上海的住房制度改革催生出了物业自治管理的一个新模式——以业主管理委员会(以下简称“业委会”)为主体的公共物业自治管理体系。许多人都曾为这一制度的发展叫好，理由很简单：推行制度化的物业自治管理顺应了社会发展的要求，为基层的民主参与提供了一个舞台、一种可能。然而，这一制度在实际运行中是否忠实地承载了这些理念呢？

本文的初步结论是：业委会制度最终无法实现上述理念。支持这一论点的材料来自于作者对上海市水仙苑小区第一届业委会长达三年的追踪调查，包括了该业委会从组建到换届的全过程。鉴于经验材料的性质所限，此结论可能只宜推广到上海城区的纯商品房住宅小区这一范围。

一、分析框架

本文着重考察商品房小区自治管理制度的安排，从正式颁行的制度规则和真实的运行案例入手探索问题所在。

本文采用制度分析法。作者认为，自治管理制度即为“自治管理活动中的一套有组织的体系”。文中分析的“自治管理制度”主要是出于管理公共物业的需要，这一制度所采用的特定技术包括：一系列正式颁布的、有强制效力的法律规范，业主大会、业主代表大会和业委会等组织机构以及人们对自治管理所持的一些观念。

本文对制度的考察以“理性”为核心概念。西蒙认为，广义而言，理性指的是一种行为方式，它(1)适合实现指定目标；(2)在给定条件和约束的限度之内。按西蒙的建议，要使用广义的“理性”概念，必须先说清楚“指定目的”以及“给定条件和约束的限度”，否则会失去使用这个词的有效性(西蒙，1989：3-4)。就小区的自治管理制度安排而言，假如我们能够论证，在现有的约束条件下它不能达到其“应然的目的”，那么，我们就可以据此判定这一制度是非理性的。但是，这里所谓的“应然目的”是就小区的全体业主的利益而言的；对政府来说，其“应然目的”有时与此并不完全相同，所以，站在政府立场看这一制度就未必不理性。假如这一制度能“方便”政府对自治领域的控制，达成政府的设置意图，那么，它无疑又是理性的。这么一来，个体行为选择和制度的“理性”与否似乎就没有一个对话平台，所以，我们预设以全体业主利益为立足点，那么，这一制度安排的“指定或应然目的”应该是维护业主的物业利益，而“给定的约束条件”则指现行的公共物业自治管理制度，包括上述所说的一系列法律规则、组织机构和观念等。适合达到这一目的的行为选择和制度安排就判断为理性，反之为非理性。

“理性人”是本文的基本假设。有别于古典经济学中“理性人”假设的是：这一假设接纳了西蒙的有限理性理论，以及制度学派关于制度制约个体选择的观点。有必要说明的是，即便在经济学理论中，对“理性人”的理解也不再仅仅局限于只是“追求经济利益最大化”的“自利”的人，理性人也可能有“利他”的行为选择。正如诺斯所指出的：有许多情况不仅是一种财富最大化行为，而且是利他的和自我施加的约束，它们会根本改变人们实际作出选择的结果(诺斯，1994：27)。换言之，个体行为的理性是相对的、有限度的，理性总是呈现出两重性的特征。

本文以“人”与“制度”之间的关系作为贯穿全文的一个总体框架，并引入“理性”概念作为两者的连接点。笔者认为本文所概括的“理性”及其两重性特征，恰好可以揭示个体与制度之间的逻辑关联，也正好在微观与宏观之间搭起一座桥梁。¹这也许可能解决一个在社会学方法论上长期争论不休的问题，即方法论的个人主义与集体主义。

首先，个体对制度的作用主要表现为：个体理性的这种无限性和有限性混合在一起，导致由人所设置的制度也嵌入了这种混合的理性，其无限理性表现为有权制定制度者在制度设计中总是不忘加入自己的设计理念，使制度有利于维护自己的利益；其有限理性体现为制度设计者也往往是短视的，着眼的可能只是眼前的目的，而非长远利益。这就为制度相关方都应当参与利益表达提供了理论支持。

其次，制度对个体行为也会产生影响。制度学派认为，制度会制约个体选择，因此，“制度是至关重要的”：从制度结构出发分析个人行为，个人的偏好和目的受制于制度，必须从制度的角度分析个人目的和偏好。这样制度不再是分析的假定前提，而是分析对象。制度提供了人类相互现象分析的框架，这一框架约束了个体的选择集。可见，制度作为一整套正式或非正式的规则，使得个体的最大化行为被约束在既定的选择集中。制度是约束、激励和保护个体行为选择的规则，个体在不同的制度环境中将会表现出不同的行为方式。因此，完善的制度设置将对个体的行为选择起决定作用(郑利平，2000：14)。组织学派也表达了同样的观点，他们认为，个体的消极行为不是非理性行为引起的，而恰恰是其理性选择的结果——正是组织以及其中的制度规范促成了个体的消极行为(李友梅，2001：48-49)。

二、公共物业自治管理的基本现状

上海的住房产权多元化格局在20世纪90年代中期基本形成。根据上海市房地产统计处的统计资料表明：1995年以后，售后房与商品房的数量急剧增加。上海在居住物业总量扩张、产权形式向多元化发展的同时，政府职能部门也从原先的主导性物业管理者变为指导者，把物业管理操作职能剥离出来，交由市场运作，所有这一切都需要改革原有的物业管理体制，并逐步走向规范化、制度化。在这种要求的催生下，《上海市居住物业管理条例》(以下简称《条例》)应运出台(顾玫，2001)。

该《条例》的核心内容是建立上海居住物业²管理新体制，实行业主自治管理。从《条例》出台至今的一系列规定中不难看到，商品房小区公共物业的自治管理体系，其组织结构包括三个部分，即业主大会、业主代表大会以及业主管理委员会。这三个部分人员的当选条件和组织权力来源是不同的，其法律地位也必定有所区别。从公共物业的管理权来源看，小区自治管理的权力机构应当是“业主大会”或“业主代表大会”，业委会不过是大会决议的执行者罢了。

这里简单比较一下“业主大会”与“业主代表大会”。几乎所有有关物业管理的法规条例都没有明确这两者之间的关系。在实际的调查中，我们发现，即便是一些小型的商品房住宅区，也是通过“选举出代表，从代表中再选出业委会委员”的方式来管理小区的，即由这些委员来“代议”小区事务，而不是通过业主大会由全体业主直接参与管理小区事务。“自治”的原意是什么？早在20多年前，约翰·奈斯比特(1984：161-162)就指出，“共同参与民主制”开始渗入社会生活中价值系统的核心，对“代议民主制”将形成强大的冲击。所谓“共同参与民主制”的原则是：凡生活受到某项决策影响的人，就应该参与那些决策的制订过程，而直接民主则是共同参与民主制的心脏和灵魂。但是，他又遗憾地指出，我们目前仍在选举代表。他认为这主要是因为两个原因：一，我们以前一直是这样做的；二，这样做政治上比较方便。

在访谈中，当我们问及对小区事务的决策“为何不召开业主大会进行讨论表决”时，访谈对象往往一脸惊诧，仿佛我们提的是一个不可思议的问题。事实上，也许这的确只是思维惯性——“我们以前一直是这样做的”在作怪。许多事例可以证明业主并不缺乏参与的热情，比如，为了小区事务业主自行联合上访的事并不少见(在本文后面的案例中也有涉及)；再比如，在龙柏街道的一份研究报告中，该街道通过一系列的活动，使一些楼组形成了“经常性自我组织起来商量问题解决问题的机制”，并认识到这是一种有效地培养居民自治意识和机制的途径。对此，街道书记老李不无感慨地说：“社会机制、居民自治意识和途径的培育并不像我们过去想象的那么难，它实际上难在我们的意识滞留在传统模式产生的巨大惯性中。”(戴星翼、何惠琴，2000：97-100)

层层选举代表和委员来“代议”小区事务，这一做法似乎无法从法律上获取存在的正当性。不过，这样的设置倒是契合了奈斯比特总结的原因之二——“这样做政治上比较方便”。社区民主的实际参与范围从业主大会到业主代表大会的收缩，只是整个自治管理制度安排中的第一个环节，从业主代表大会到业委会乃至业委会主任职位的设置也是这一设计思路的必然产物。本文将在下文讨论根据这一思路而设计的“业委会”的“代议”、“为什么方便”、“方便了谁”以及“方便的后果”等问题。由于从业主大会到业主代表大会、从业主代表大会到业委会的设计理路是一致的，为简便起见，也为使本文的研究主题更加集中，下文将不再对业主大会和业主代表大会另作区分。

从法律上讲，全体业主表达自己管理意见的法定机构就是业主大会。业主大会才是小区公共物业自治管理的权力机构。业主大会可以是一个实体组织，拥有作为法人的基本条件。³

物业管理肇始于19世纪60年代的英国。香港大致采纳了英国的物业管理理念，于1970年6月颁布《多层楼宇(业主立案法团)条例》，倡导大厦业主组织法团。业主立案法团是全体业主组成的法定团体，具有法人资格。业主立案法团的活动机构就是业主大会。物业管理公司的聘请以及大笔的费用开支等事项的决策权，归于业主立案法团，即由业主大会决定。管理委员会(类似于内地的业委会)由业主大会50%以上的业主通过成立，主要通过物业经理处(即内地的物业管理公司)处理日常管理问题。但是，管理委员会督促物业经理处的权利必须与管理的政策制定和重大事件决策职能分开，以避免不必要的混淆(戴星翼、何惠琴，2000：97-100)。1993年5月，香港又大幅修改《多层楼宇(业主立案法团)条例》，将之改为《建筑物管理条例》，使条例的使用范围扩大，进一步明确了成立业主立案法团以及更换物业管理公司的条件，并使新条例具有溯及力，即新条例对新的与旧的大厦公契(类似于内地的业主公约)都有约束力(陈荣生，1998：13-14)。业主立案法团是自治管理的权力机构。

从这一事例可以看到，业主大会作为自治管理权力机构，如果把它规定为具有法人资格的实体组织，会更便于它以民事责任主体的资格从事诉讼、签约等民事活动，发挥其作用。况且，要作这样的规定，在立法上没有障碍，完全合乎社团法人的设立条件。相反，业委会不具备这样的设立条件。之所以说业委会“不是一个实体组织，不可能是小区自治管理的权力机构，更不可能享有社团法人资格”，只要从我国现行的几部法律法规中便可推知。在国务院法制办政法司、民政部民间组织管理局编著的《社会团体登记管理条例》和《上海市居住物业管理条例》中，对社会团体和业委会这两者所规定的登记设立条件是不同的，其中唯一的实质性区别就在于，是否要求组织的成立必须“有与其业务活动相适应的合法财产”(苏力等，1999：128-131；《上海市居住物业管理条例》第10条)。这是对所有社团组织登记设立的一项基本条件和要求。这样的规定意味着业委会只能从事一些与财产决策无涉的活动。从目前颁布的一系列规定看，法规赋予业委会的权力中与财产支配无涉的活动似乎仅有这些：负责召集业主大会或业主代表大会并配合执行一些决议。

“有与其业务活动相适应的合法财产”这一条件对一个社团法人而言是至关重要的，它关系到这个组织是否能够承担完全的行为责任，是否具有责任主体的资格。业委会无论是作为“社团组织”还是“社会经济组织”，它要具备主体资格和责任能力，就必须要拥有“与其业务活动相适应的合法财产”，因为从事民事活动必定会涉及财产的流转。⁴根据民法理论，民事主体是一定社会经济条件的产物，社会团体要成为民事主体，应当具备必要的财产。拥有可独立支配的财产和经费，是社团组织直接参与民事法律关系的基础和前提条件，否则它便无法独立享有民事权利和承担民事义务。而所谓承担民事义务，主要是指组织以自己可独立支配的财产作为承担责任的保障。如果缺乏这样的保障，所谓的承担责任就将成为一纸空文。因此，无论一个社团组织是否是法人，都必须拥有独立的可支配财产(佟柔主编，1997：64-66)。没有自己财产的组织，却进行民事活动，造成无法承担责任的事例并不鲜见。⁵长此以往，必将影响社会正常的运行秩序。

具体到业委会这里，可以推知，之所以说业委会不是一个实体机构，不具备民事责任主体资格，就是因为它没有承担责任的能力。既然它对自己的行为无法承担民事责任，那自然就没有行使民事权利的资格，不可以独立从事有效的民事活动，否则，它所享有的权利和应尽的义务就不对等，换句话说，它只行使权利，不承担责任。这种尴尬不仅仅在现实中出现了，在立法上也已经显现：自从《条例》颁布以来，针对业委会及业委会主任的权利和义务所作的规范不断出台。但如果仔细品评这些规定，可以发现所谓权利与义务的划分含糊不清，比如，《通知》第一部分第(七)条规定了业委会主任的三条权利和三条义务，其中，第一项权利是“负责召开业主委员会会议”，第三项义务是“代表业主委员会处理事务”，在这里笔者实在看不出权利与义务有何分别。换言之，与其说是义务，不如说是权利来得更确切。之所以会出现这样的混乱和含糊，就是因为业委会和业委会主任本来就不具备主体资格，他们所从事的是没有财产保障的民事活动，所以，要他们承担责任就无从谈起，找不到法律依据，要从立法上规范其权利和义务，着实是为难立法者了。但从程序上说，立法在授予主体权利的同时，又必须规定对等的义务，所以就只好来一个模棱两可、含糊其词了。

业委会的权力应当来源于而且只能来源于由全体业主组成的业主大会的授权，业委会执行小区事务的依据是业主的意愿，即业主大会的决议，根据业主大会的决议操办具体事务，而不是从决策到操作由业委会全部包办。业主大会与业委会应该是广义上的委托与代理的关系(这一层关系我们将在下文详细讨论)。然而，立法者显然意不在此。从《条例》到《通知》，其内在思路是一脉相传的：通过层层设卡，先是限定业主的资格，再从业主大会到业主代表大会进一步提高参与者的资格条件，收缩参与者数量。与此同时，对业委会甚至是业委会主任越来越详细的授权，实际上把管理小区公共物业的权力交给业委会，而不是业主大会。⁶因此，业委会的权力根源是无根基的，源自于政府的授权，而不是业主的授权。正是在这个意义上，我们认为，业委会的权力欠缺正当性。

先看看立法者所颁布的这些规则是如何排除业主，剥夺他们的参与资格的。

业主大会应当包括小区全体业主，这一点谁也不会有异议，问题是，“业主”身份如何认定呢？不妨举个例子说明。某夫妻购买了一套商品房，若在房屋销售合同或房屋产权证书上写明夫或妻是共有权利人的话，夫或妻就都是房屋的产权人；若是只写了夫或妻一方的名字，依据我国《婚姻法》的规定，只要夫妇双方没有特别的约定，那么，房屋的产权仍然是夫妻双方共有的。因此，不管在产权证上写没写全所有权利人的名字，夫妇双方仍然是共有产权人，都是小区的业主。⁷“业主”身份的获取完全不同于户口本上的“户主”。“业主”是基于私有财产而形成的一种权利，这种权利是受我国《宪法》、《民法》和《婚姻法》等相关法律保护的。1997年颁布的《条例》第三条第二款规定，“本条例所称业主，是指物业的所有权人”。这样的规定虽然看似笼统，不过大致能够引用。但是到了2000年8月，上海市房屋土地资源管理局颁布了《关于印发〈加强业主委员会管理若干规定〉的通知》(以下简称《通知》)，其中第一部分第(二)条规定“……参加大会的业主身份的认定，以产权证登记的人员为准……”。这一规定似乎具体了，也便于操作了，但是，从法理上说，强制性的规范往往不适宜规定得过于具体、细密，否则，法规反而会丧失其规范的有效性。这一强制性规定的结果就是如此，它把一部分产权人排除在“业主”的行列之外，更取消了这部分业主入选业主代表和委员的资格，这等于剥夺了这部分业主乃至其全家实际管理小区的权利和意愿。⁸这样的后果，决非个别现象。⁹这样的规定与《民法》精神相违背，与《条例》的规定也是矛盾的，因此，属于无效条款，因为《民法》是基本法，是大法；《条例》的法律效力也高于地方部门颁行的《通知》，因为《条例》是由上海市人民代表大会常务委员会通过的。根据“小法服从大法”的司法原则，小法中与大法相抵触的条款是无效的。

假如我们还可以勉强说，上述这些规定可能是由于立法上的疏漏所致的话，那么，现实中地方以及基层政府的一些做法，其隐含的深意到底是什么就值得引起学术界的格外关注了。在法定限制之外，一些地方基层政府和职能部门对业主代表和委员的当选资格作了进一步的限制，比如，本文所选案例的所在地虹口区，要求业委会当选委员中必须有部分具有党员身份。¹⁰不仅如此，还为这种规定的落实创造了条件，比如，《通知》第一部分内容规定，有权推举业委会成员的筹备组组成部门中，就包括行政色彩浓郁的居委会和房管办。¹¹这样一来，无疑就确保“业委会委员必须有部分党员”的目标的顺利达成，换言之，他们就可以推荐党员或他们认为可靠的、可控制的人选进入业委会。可见，“自治”的业委会在成立之初就先天性地带上了行政色彩，所有这些规定都进一步筑高了业主参与小区管理的门槛。

与对“业主”资格作越来越细致的限制相反的是，立法者把越来越多的权力交给了业委会。从《条例》到《通知》，可以看到，除了“选举、罢免业主委员会”这一项外，业主大会没有其他实质性的权利，所谓“决定物业管理中的其他重大事项”的规定形同不文，因为所有涉及小区物业管理的重大事项，比如聘请物业管理公司、审定小区建设项目以及维修基金的使用等的决策权，已经全部被授予了业委会以及业委会主任。只要对小区管理事务稍加调查，就不难知道，除了上述的这些事项外，小区中委实找不出还有什么其它的“重大事项”，更何况，上述这些决策权利都涉及对小区公共财产的处置，而业委会本不具备涉及小区财产决策的责任资格。

更值得注意的一个趋向是，在《条例》中授予业委会的权力，到了《通知》中被渐渐交给了业委会主任，比如，业委会主任拥有的权力包括“核签物业维修等项目的费用”、“代表业主委员会对外签约或签署文件”、“代表业主委员会处理事务”等。¹²总之，小区的几乎全部经济事务，财务支出都尽在业委会主任的“一支笔”。也许是意识到了业委会主任的重要性，有学者提出，要使小区业委会能够真正服务于全体业主的利益，“主要靠的并非是制度安排，而是在业委会中有一个称职的业委会主任，这里所谓的称职，就是有一颗全心全意替小区全体居民谋福利的心，有能力代表全体居民的意愿，并将公共意愿转化为实际行动。”(徐中振主编，2000：461)概括地说，业委会主任要称职必须满足两点要求：有专业管理知识和能力并且有奉献精神。在以下的案例分析中将会看到，对业委会主任人选的这种要求充其量只能是美好的愿望，可遇却不可求。

从已有的实证调查资料以及本文所选案例来看，可以清楚地得出这样的结论：小区中业主代表与业主代表大会的主要职能只是“选举产生业委会”(徐中振主编，2000：453)。小区的实际管理决策权力全部集中于业委会及其主任的手中。与正式制度的外在强制力量相比，这种无形的观念制度的力量可能会更强大、更顽固，要突破也许就更困难。这一点可以从一些案例中看出来。在小区管理中，推翻了一个惟利是图的业委会之后，人们还是想到要成立一个“合法”的业委会作为新的管理决策机构，从未或者说很少有人设想和要求大家直接参与、共同商议，¹³而这恰是所谓“自治”的本义。

从上面的分析中可以看到，从形式上看，在商品房小区里，已经无法找到行政组织的踪迹。然而实际上，它们对小区自治领域的介入却另有途径，并通过一系列正式颁行的、具有强制力的政策法规得以落实。这些规则极其详尽，包括业委会委员人选的资格条件、主管部门的设定、选举的程序和有权推荐者的安排等等。无法想象这样的安排仅仅是由于理性的限度所致，合理的解释可能正是奈斯比特的话：“这样做政治上方便”。

问题是，经过这样的层层授权和精心安排，业委会成了公共物业自治管理制度的核心组织，业委会主任更是这一制度运行中举足轻重的人物，而业主大会或业主代表大会则成了摆设。至此，本来应当是鼓励全体业主广泛参与的渠道已经变得越来越窄。这样的制度安排，的确是“方便”了行政机构对于社区自治领域的控制，但对于业主和社区而言，这种集权制度安排将会带来什么样的实际运行后果呢？

三、业委会决策权集中化运行实例 (一) 水仙苑业委会的组建及运作

水仙苑是多层纯商品房住宅小区，由上海通天房地产有限公司开发建设，小区总建筑面积约为28，850平方米，共有居住用房365套。小区初步建成后，于1997年3月1日委托上海康军物业公司管理小区的公共物业，并于1997年6月23日开始办理进户入住手续。截止1999年6月5日，已经办理进户入住手续的共为355套。

按照《上海市居住物业管理条例》第7条第2款之规定，小区在1998年初就已经满足了设立业主管理委员会的条件。¹⁴尽管水仙苑是一家小型的商品房住宅园区，有条件采用直接选举的方法由全体业主选举业委会，但事实上这里还是采用了二级选举的方式推举业委会成员，即由全体业主选出代表，然后再由代表选出业委会组成人员。小区共有28个门牌号，每个门牌号有12个住宅单元，一个门牌号推举一位业主代表，这样，小区业主代表大会就由这28位业主代表组成，业委会组成人员是从这些代表中选举产生的。

同其他地方一样，水仙苑首届业委会主要也是在物业公司的主导下筹建成立的。据调查，这样的设立模式同其它一些小区第一届业委会的产生过程可谓大同小异，通常都是在街道房管部门的指导下，由各物业管理小区的物业公司负责主要的筹建工作，或由物业公司会同居委会共同筹建的(徐中振主编，2000：450)。物业公司在筹建过程中起的主导作用主要表现为由它推荐业委会委员。这一最初的设立过程之所以相似，是因为商品房小区中的住户来自各地，彼此原先没有接触，而物业公司在办理进户入住等手续时，就已经掌握了业主的一些情况，比如职业、居住人口等。

水仙苑第一届业委会于1998年7月批准成立，并于7月20日到指定银行开设了专用帐号。按照上海市物价局、上海市房屋土地管理局关于印发《上海市商品房住宅物业管理收费暂行办法》的通知(沪价房〈1996〉116号)的规定，通天房地产有限公司应当在小区委员会成立及设立帐号之日起，及时划拨由通天房地产有限公司代管的房屋维修基金。按该通知的规定，多层商品房小区的公共物业维修基金，是按照房屋规定基价(当时为每平方1198元)的5%收取的，由两部分组成，其中3%由房屋开发建设单位支付，2%由各业主在办理进户入住手续之时交给物业公司代管。本案中，由于小区业委会当时尚未成立，这笔最初由物业公司代管的维修基金，一直挂在物业公司帐上。按照1998年1月1日财政部颁发的《物业管理企业财务管理规定》第3条第1款、第4条第1款和第2款的规定，这样做也不算违法。¹⁵可问题是业委会必须对这笔由物业公司代管的维修基金的使用进行监督。在水仙苑小区，这种监督是不存在的，由此引发的问题将在以后逐渐暴露出来。

水仙苑第一届业委会五位成员的职业分别是：主任闽家乐退休前是一家国营企业的生产厂长、副主任申福玛为某报社编辑、执行秘书金梅为某企业会计，委员有两个，徐大可是公务员，李园是园林工程师，并承包经营着本市一家公园的绿化管理项目(以上人名均为化名，下同)。从这些当选委员的职业分布状况看，是比较理想的，也应当具备一定的谈判能力。不过，外在与内里是否相称，则是另外一回事。

据申福玛和徐大可所言，业委会成员的职位分配是他们自己在协商后定的：

让闽家乐当主任是因为他喜欢事事冲在前头，敢于跟人家拍桌子。你也知道，现在要办一些事会牵涉到很多方面的利益。而目前小区里有很多事情等着处理，这就必须与各方面去打交道。比如，这次街道规划要在我们小区后面的一块空地上造敬老院，我们业委会由闽家乐出面带领其他业主多次上访，与政府谈判，坚决不让造，因为这一块地按照房产商的规划是要造绿地的。结果我们如愿了。在这次跟政府部门的谈判过程中，闽家乐冲在前面，给政府部门施加了很大压力，使事情最终按照我们的愿望得以解决。你看，我们俩(申福玛指了指自己和徐大可)都在区里做，整天要与政府各个部门打交道，不方便出头露面，也很难跟一些职能部门去拍桌子谈判，这里面的关系蛮复杂的。但是，你知道，有些事情你不去拍桌子也许就不会给你解决。闽家乐就不同了，他已经退休了，不会受到这些制约。而且，我们都是在职的，时间上可能不如老闽那样自由。所以，我们开会后商定由老闽做业委会主任。不过，我们有自己的活动方式，可以在暗中使劲，协助共同搞好小区的工作。(申福玛)

水仙苑业委会组建之后，业委会就着手向房产商追讨所积欠的房屋维修基金，并用追讨到的绿化费对小区的绿化进行改建：重新铺设了别致的草坪灯，所有草坪都加装了铁围栏和石护栏，移植了各种花草并安置了假山；把原先建在小区中央的垃圾房移到小区外一隐蔽处，在原址建造了一座喷水池，花园周围摆放了可供休憩的长凳。最为难得的是，在行政部门执法不力的情况下，业委会成员费尽心思迫使小区内四位擅自搭建违章建筑的业主拆除了违章物。所有这些努力终于使小区的面貌发生了极大的改观。所带来的直接后果主要包括：物业公司收到的物业管理费至少比先前多了两成，小区于2000年被评为“区级文明小区”。这段时间是业委会与物业公司联合管理的蜜月期，物业公司积极配合业委会的诉讼，提供了相关证据。不过，在“撤诉”事件发生后，情况开始发生变化，用申福玛的话说，“张成只讨好闽家乐一个人，看见我们爱理不理的。”

从1998年7月到2001年4月，在业委会“执政”的近三年时间里，也发生过其他业主质疑业委会决议的事情，比如，当小区中的一些业主看到所有草坪都在改装铁围栏和石护栏，他们认为太浪费，就自行联合了二十多名业主，要求与业委会对话。这次对话由业委会申福玛、徐大可和闽家乐接待，他们以“这些栏杆与整个花坛的设计相呼应”以及“要好好改建绿化，提升小区品位”等为由，最终说服了这些业主。总之，在业委会主持下进行的上述追讨维修基金、改建绿化等活动，使水仙苑业委会获得了很高的声誉。一个无可辩驳的事实可以证明这一点：2000年10月，这一届业委会在换届选举中以全票重新当选。

然而，2001年4月，令众多业主极为不满的康军物业公司突然不辞而别，原先紧紧包裹着的问题逐渐暴露出来。

实际上，此时的业委会早已名存实亡，欠缺正常运作的法定条件了。¹⁶但是，有关的知情人，包括房管办、居委会、物业公司和业委会出于自身利益的考虑，都没有向外界透露实情，广大业主对此情况一无所知。不过，业委会成员之间的冲突由来已久，业委会内部第一次冲突是在1999年，起因于“撤诉”事件。

(二) “撤诉”事件始末

在水仙苑第一届业委会成立后，一直向通天房地产有限公司追讨它应当给付的3%的房屋维修基金。在将近一年的交涉中，街道和房管办事处都参与调解，无奈通天房地产有限公司只是口头答允，却一直没有付诸实践。业委会经过讨论，决定通过司法途径解决这一耗费了大量时间和精力却久拖未决的难题。在咨询了律师事务所以后，于1999年7月委托律师代理本案的诉讼。诉讼请求包括：

1、请求判令被告支付房屋维修基金共计人民币壹佰零叁万伍仟零柒拾元；2、请求被告支付绿化费计人民币叁拾肆万伍仟陆佰元；3判令被告履行因房屋质量问题采取补救措施的义务(内外墙房顶涂刷、捉漏)；4、诉讼费及其它损失由被告承担。

——摘自水仙苑业委会诉通天房地产有限公司案的民事诉状

1999年7月19日，法院第一次开庭审理。在庭审过程中，原告方证据准备充分，而被告方理屈词穷，明显处于劣势。之后，被告方请求延期审理，以便收集新证据。法庭允许后休庭。

当天下午开完庭不久，小区所在街道干部就赶到小区，要求业委会先撤诉，并表示撤了诉一切都好商量。当天晚上，业委会召开紧急会议，就是否继续诉讼问题进行了讨论：

……刚才街道来人的事，大家也都知道了。大家看看，这事应该怎么办。(闽家乐)

据我所知，通天房地产有限公司与街道主任的关系一向非同一般，街道一定会帮房产商说话。而且现在干部的考核主要是看经济业绩。在这个街道，通天房地产有限公司是个大户，我们这里还只是它整个房产开发规划的第一期，房产商现在已经在附近开发到第四期房产了。这为街道经济的增长起了很大作用。街道肯定不想得罪房产商，否则，房产商可能会到其它地方去投资的。所以，你们看，街道一定会出面帮房产商做我们工作，给我们施加压力的。(申福玛)

我们本来也不想打官司，但是，大家看到了，我们已经与房产商打了这么长时间的交道，他理都不理我们，而且态度老是那么嚣张。现在刚开始打官司，他就紧张成这样，他这回倒是感到压力了。我看，还是应该打下去，不能撤诉，否则一撤诉他又变卦怎么办？难道再起诉他？那不是自己找麻烦！还浪费业主们的钱。(徐大可)

房产商他肯定会感到压力的，你们看，他现在第四期快要造好了，我看见第五期也已经开工了。我们这么一起诉，人家都会知道他造的房子有问题，还没到两年的质量保证期，墙面和屋顶就已经到处渗漏，合同上允诺的配套设施也不见兑现。这些消息要是传出去，肯定会影响他下几期房屋的销售。所以，他才会这么急，到处搬救兵，想把这件事压下去。估计，这次他真急了。(申福玛)

老闽，你要当心，说不定房产商也会来找你。你可要顶住，别让他花言巧语的，你就撤诉了。现在正好利用这个机会，让他把该拿的钱都拿出来。一次性解决。也让他知道，一个人不能把别人的钱都放在自己口袋里，赚钱要合理、合法。我们大家都要当心，很可能房产商会来逐个做我们工作。(徐大可)

我觉得刚才小徐和申老师的意见是对的，房产商一定会找救兵来压我们的，我们要有思想准备。(金梅)

看来，大家对这件事情的看法基本一致，那就这么定了，官司还照样打，我们不撤诉。这次如果我们赢了官司，也要让他有个教训，以后，万一再有什么事找他，他也就不敢趾高气扬了。(闽家乐)

——摘自1999年7月19日晚水仙苑业委会会议纪要

然而，事情很快有了反复。1999年8月23日，闽家乐没有听从此案代理律师的建议，也没有通过业委会或业主代表大会的正式表决，就擅自到法院以当事人的身份撤销了起诉。

从律师事务所留存的卷宗里，有一份代理律师于1999年8月2日在事务所所作的工作笔录。从中可以清楚地看到，此案的代理律师就委托方(在场的委托方成员有闽家乐、金梅、李园)咨询是否可以此时撤诉的问题作了明确答复，对委托方讲清了此时撤诉可能造成的不利后果，并就“即便要撤诉，最大可能保护委托人利益的做法”给出了法律意见：

律师：尽管原、被告现在有调解撤诉的意向，但是，作为你们的代理律师，我有责任让原告了解这样一个法律问题：即是案内调解还是案外调解。案外调解的法律保障性较差。而案内调解所签的调解书具有法律效力，一方如果不执行，就可以直接向法院申请执行，这样，就可以省去将来可能发生的重新诉讼的麻烦了。

闽家乐：那这样说来，还是按照叶律师的意见办吧。对这种法律上的事情，我们也不懂。既然案外调解对我们没有一点好处，那还是案内调解吧。……我还有一个问题要请教叶律师。如果案内调解的话，房产商是否会一次性把钱还给我们？

律师：这个可以放心。法院判决是不会让房产商分期支付的，肯定是一次性支付的，而且，利息也是计算到结案为止。

闽家乐：分期不分期其实无所谓，利息还是要算的。

律师：实际上，分期的话，就意味着你们要承担风险，万一房产公司倒闭，就很难追讨了。……

——摘自律师事务所留存卷宗

从事务所的卷宗里，可以找到一份法院于1999年8月31日制作的民事裁定书。法院是根据闽家乐于1999年8月23日递交的与房产商的协议书及撤诉的申请结的案。而闽家乐所递交的协议书早已于1999年8月16日就签订了。协议书就维修基金以及绿化费的补偿达成了如下支付条款：

自协议生效后一周内，乙方(即通天房产有限公司)向甲方(即水仙苑业主管理委员会)支付维修基金及利息34.33万元，此后十周内再付34.33万元。本年12月底前再付34.33万元。共计102.99万元。

自协议生效后一周内，乙方向甲方补偿绿化费用10万元。

事情的发展急转直下，反应最激烈的是徐大可。他是业委会里年纪最轻的委员。这件事发生的时候，他正好出差在外。他与申福玛是楼上楼下的邻居，平日两人因工作上有合作，关系还算不错。徐大可出差回来，闻知闽家乐擅自撤诉一事后，立即找到申福玛，质问他为什么不阻止闽家乐撤诉，申福玛表示他对此无能为力。

在撤诉事件发生后的一个周末，1999年9月4日晚，闽家乐召集其他四位委员到他家里开会，说是有两件事要讨论。一是就撤诉一事作一个交代；二是商讨改建小区绿化之事。

会后，徐大可说：

什么讨论，都已经定了，只不过是告知一声罢了。……在会上，我指责闽家乐不应该瞒着大家与房产商签约。闽家乐居然讲，这事是大家同意的，事先他与另外三位都通了气。还说那天我不在。当天签约，与他一起去的还有申福玛。

讲到为什么不按照律师的建议做，闽家乐说，既然现在房产商有诚意和解，何必一定要打官司伤了和气。还提到房产商已经依约把第一期的维修基金和绿化费汇过来了。

在会上，他们口径一致，都劝我不要意气用事，要以和为贵，大家都是为了小区好。但是，我坚持对撤诉之事保留意见，并且坚持让秘书金梅在会议纪要中记录下我对此事的态度。

时至今日，从审计帐目上看，事情正如当初代理律师和徐大可所担忧的，房产商并没有像他在协议书上承诺的那样，于1999年年末就把欠款还到业委会的专用帐号上。看来，要拿回其余的欠款，新一届业委会必须重新打官司，而不是只需向法院申请执行就可以了。因为第一届业委会当初作出的是庭外和解的决策，不具有强制执行的法律效力。

(三) “撤诉”事件分析及深层思考

“撤诉”事件是水仙苑第一届业委会内部的第一次冲突，也是业委会内部权力走向集中的一个转折点。就水仙苑小区的这一诉讼事件而言，正如代理律师所分析的，至少有三种选择。首选当然是继续诉讼，这样可以保证在一个规定的时间限度内，迫使房产商及时归还欠款，最充分地保障业主利益。假如撤诉的话，当事人双方当然要签定一个和解协议。而一般情况下，和解就意味着让步。就本案而言，正如闽家乐与房产商私订的和解协议所表明的那样，业委会作出的让步就是允许房产商分期付款。问题在于，这样的让步会承担风险，比如，万一房产商在这一段还款期间破产或出现其他意外的话，这笔款将无法及时归还，也就损害了业主的利益。这也是律师不主张撤诉的原因。

然而，最差的选择还不是撤诉，而是以“庭外和解”的方式撤诉。正如律师所指出的，假如一定要撤诉，至少也要采用庭内调解的方式。因为，庭外和解所达成的协议缺乏有效的法律保障，一旦对方毁约，也无法直接向法院申请执行，必须要重新起诉，既冒了风险还要重复花钱打官司。从法律上讲，是否放弃自己的权利应当由权利人自行决定，而不是由代理人决定。每次涉及到权利的多重取舍和选择，代理人必须告知委托人，由委托人自己权衡利弊，作出决定。本案中，业委会作为广大业主的代理人，却向业主隐瞒了律师告知的真实情况，强行选择了最差的结案方式。撤诉之后，业委会召开过业主代表大会，宣称已经起诉了房产商，并追讨回了部分欠款和绿化补偿费，还与房产商签定了还款协议，还有部分欠款很快会全部要回。席间，甚至还出示了与房产商签定的和解协议。会议期间及之后，没有业主再追问过欠款之事。

从业委会处理这一事件的整个过程来看，基本合乎程序，事前事后都向业主大会作了汇报。可见，只要不参与决策的过程，光从事情的处理结果，业主不可能判断业委会是否作出了使业主利益最大化的决策。因为，他们根本想不到这件事会有至少三种选择，而他们的业委会选择的是最差的一种！¹⁷广大业主如果只知道这件事情的起始与结果，而不参与最紧要的过程，那么，业主既不可能得到有关事情处理的真实信息，也缺乏专业知识根据事情的结果进行判断，要他们监督业委会简直难如登天。所有这一切都因为制度安排中的不合理：权力被不恰当地集中在了业委会的手中。只要事情没有发展到不可收拾的地步，那么，所有知情者都不会自暴隐情。理由很简单，这些人的私人利益依赖于这个组织合法、稳定的存在。

业委会的集权管理可谓水到渠成。正如我们在前面所分析的那样，从政府的立法意图上看，法规几乎把涉及小区所有重大事项的决策权都集中在了业委会手中。只要其它小区采用的是同样的管理模式，即广大业主被排除在管理圈外，那么，业主可能获取的所谓“信息”的渠道只能是业委会，其真实性根本无法保证。这就等于剥夺了广大业主对小区管理的知情权。失去了对小区事务的知情权，业主对业委会的监督从何谈起？他们只能被掌握了实权的业委会牵着鼻子走。水仙苑第一届业委会在改选中以全票再次连任，充分说明业委会对业主代表隐瞒事实真相完全可能。小区利益是否能充分实现，业委会是否会作出最有利于业主利益的选择，全在业委会一念之间。假定业委会成员人人都具备公而忘私的品德，那无疑是既荒谬而又危险的。撤诉事件清楚地印证了这一点。

上面的结论是以单个事例为基础的。为论证这个结论并非由孤例推得，接下来，我们将从具体事例抽象到理论层面，进一步剖析大权在握的业委会徇私舞弊的可能性为什么无法根除：第一，业委会及其成员为什么要作出不利于全体业主的决策？第二，他们为什么能够作出这样的选择而不为人知？第三，有没有可能迫使业委会作出使全体业主利益最大化的选择？

首先看看业委会及其成员为什么要作出不利于全体业主的决策。表面上，谁都会冠冕堂皇地承认，设置业委会的初衷是为了增进全体业主的物业利益，使物业保值增殖。然而，组织是由懂得理性计算的个体组成的，个人理性的存在使组织的目的很难完全实现。在代理律师明白无误地告知庭外和解将会有损于小区利益后，水仙苑业委会主任还是擅自以庭外和解的方式撤诉，置全体业主利益于不顾。这是个人利益与集体利益冲突的必然结果。

组织中的个体无疑是要先考虑自己的个人利益的，一旦有可以利用的资源，他不会放弃任何谋取自己利益的机会。但是，每个个体都这么做的结果，可能会使组织目的无法实现。正如“囚徒困境”理论所描述的那样，个体利益最大化将会导致一个糟糕的总体结果，即理性人的个人理性行为可能会导致集体的非理性。¹⁸在本案例中，假如为了全体业主利益考虑，业委会就应当听从律师的专业意见，但是，业委会和闽家乐最后选择了庭外和解的撤诉方式。这一选择对小区整体利益来说，是有百害而无一益的。正如代理律师事后所说的：“假如这场官司是为自己打的，当事人不会要求撤诉，更不可能寻求庭外和解。”可见，在个人利益与集体利益的权衡中，对个人利益的欲求始终会占上风。这是不可避免的。

那么，他们为什么能够作出这样的决策而不为人知？这里包含了两个问题。一是业委会为什么有条件作出无视业主的利益、只满足个人利益的选择；二是这些不利于业主的选择为什么可以瞒住其他业主，甚至业委会其他成员。

先说第一点。科尔曼认为，在现代法人组织中，自然人是以委托人或代理人的身份占据组织中的各个职位的，是法人组织的代理人。但占据这些职位的自然人具有目的性，他们不仅拥有资源，而且还有利益。在特定条件下，人们可能放弃对某些资源的控制。但是这些特定条件并非始终存在。当一个个体既是自然人，又是法人组织的代理人时，他做决策时完全显现了作为两类行动者的差别。科尔曼举了一个例子：有个男孩，他第一次做工便被安置在商店卖冰激凌和汽水，他有时会遇到涉及职业道德的难题，就是当朋友来买冰激凌时，他是否应该多给些？男孩之所以为难，是因为冰激凌属商店所有。科尔曼认为，问题的实质在于，男孩是否可以将他控制的商店资源用于个人目的(科尔曼，1999：459-460、625-634)。¹⁹科尔曼在这里讨论的问题，涉及两个方面：首先是组织中的个体都有追求个人利益的倾向；其次，要实现这种追求还必须具备可利用的资源，比如说职位。

业委会成员在撤诉事件上之所以能够作出“庭外和解”的决策，就是因为他们占据了业委会委员的职位，而且是具有相当权力的职位，这是他们可以用来实现个人利益的资源。从起诉日起，房产商、街道主任等都来找闽家乐，他们深知要让业委会撤诉，只要说服业委会即可。因为按照现行法律的规定，这些事情的处理不必通过业主大会的表决，完全可以由业委会做主。他们在要求撤诉的同时，许以好处。闽家乐果然心动，一改原先为了小区事务不断上访街道办事处、区政府，并与房产商多次拍桌子争执的形象，转而竭力主张撤诉，并且无视代理律师和其他委员的意见，擅自撤诉。更为严重的是，自从这件事情之后，他渐渐地意识到他手中的权力竟可以给他带来更多的利益，而且是不受监督的。²⁰

但是，假如在撤诉一事上，其他几位委员听从律师的建议，为了全体业主利益着想，能够坚持至少是庭内和解的话，也许闽家乐也不能为所欲为。因为那时的闽家乐还不像后来那样专断。然而实际上，早在撤诉事件发生之前，业委会内部已经分裂成了一个个错综复杂的更小的利益群体。比如李园与闽家乐。李园早就要求把小区的绿化扩建工程发给他介绍的蒲老板做，闽家乐想要大家同意撤诉，正好给了李园一个迫使闽家乐同意把工程给蒲老板做的机会，李园与闽家乐之间算是有了可以交换的利益。而同时，早在业委会成立之初，闽家乐、申福玛和金梅在没有形成哪怕是业委会内部决议的情况下，便私自从维修基金帐户中每月支取600元、500元和400元津贴，而按照当时的规定，这样的做法即便不算违法，也是不合法的，至少在支取程序上是非法的。因为维修基金应当专款专用，只能用于小区物业的维修和保养；此外，他们拿津贴必须经过业主代表大会同意。但是，就因为有了这么一层共同利益关系，闽家乐、申福玛与金梅在许多事情问题上保持同步就不奇怪了。

可见，这些交叠的利益小群体的形成，使得集体利益完全让位于个人利益，业委会以及委员的职位成了他们实现个人利益的工具。而业委会成员为自己在本次权力运用中谋得利益的同时，也授予了其他成员在下一次的权力运行中制约自己的权力。李园与闽家乐在撤诉与绿化工程上的交易就是如此。这样循环往复，导致组织在以后的运行中组织理性完全屈从于个人理性，这与组织成立的初衷渐行渐远，直至完全背离(李友梅，2001：63、71-72)。利益小群体的存在，会排除业委会内部其他无关或可能会提反对意见的委员的知情权和表决权，使业委会内部五位委员对事实的真相也不是全然知情的，这就更加促使业委会的权力趋于集中。这种情况在撤诉事件之后愈发严重。而决策权的集中，彼此紧紧勾连的利益小团体的形成，使业委会内部的监督机制和民主表决归于无效。正如徐大可所说的：“他们早就是利益共同体了，即使表决，也只能是3比2，甚至是4比1。什么都无法改变，除非让其他业主知道真相，但是如何让他们知道呢？去贴大字报吗？”所以，可以回答第二点，业委会之所以能瞒住其他业主和个别委员作出不利于业主的决策，是因为在现行的制度设置中，并没有安排相应的机制，使事务必须通过全体委员或业主始得有效处理。而目前的状况是，暗箱操作反而是合法的。

组织社会学认为，集权制度带来的不利后果，是因为相关的权利人不能得到足够的信息，也无法了解一些必要的情况，以致于他们在决策时所依据信息是经过筛选或走样了的(李友梅，2001：134-135)。在本案例中，业委会在大会上让业主知道的就是这种经过筛选了的信息，他们对业主隐瞒了还有其他两种更好选择的真实信息，导致其他业主在判断上出现了偏差，比如，水仙苑第一届业委会此后以全票再次当选，就是因为业委会灌输的不真实信息的后果。而业委会这么做恰恰是合乎理性的，是目前制度规制之下对自己最有利的行为选择。组织学派早就指出，个体的消极行为不是非理性行为引起的，而恰恰是其理性选择的结果，是组织以及其中的制度规范促成了个体的消极行为(同上：48)。有必要说明的是，此处所谓“消极行为”，对于实施这种行为的个人而言无疑是一种积极、主动的选择，是个体在现行的制度规范下经过权衡之后采取的理性选择。

也许有人会说，情况可能不至于太坏，理由是，在自治管理体系外部是安排了监督组织的，比如房管办和居委会等机构。那么，这些按规定有权监督业委会运作的机构是否能够起到监督作用？恐怕不可能。因为这些政府职能部门的利益与小区业主的利益并不一致，它们不可能站在业主的立场上监督业委会；其次，它们也欠缺监督的要件，尤其不可能在事前和事中进行监督。问题是，倘若一定要等到出了事才“监督”，那还能算是监督吗？在水仙苑业委会换届选举期间，我们看到，在物业公司出走之前，房管办和居委会对第一届业委会的工作是充分肯定的。这些部门有时甚至是起了反作用。用徐大可的话说：“现在我知道得越多就越感到失望，居然还有这么多事情，连我这个委员都不知道。不过，最令人气愤的是，业委会5位成员中，也许我是唯一一位‘廉政’的委员，却反而早已上了政府部门的‘黑名单’，成了他们眼里的‘在小区里搞不稳定的人’。²¹这真是颠倒了黑白！事实上，我从来没有向谁告过密，最多也就是在提出辞职的时候，向居委会不点名地暗示过要注意业委会和物业公司之间可能的经济问题。我没有参与或筹划过任何上访的事。”

看来，要保证监督途径不至于流于形式，还需求助于可行的制度安排。在香港，人们普遍认识到，所有涉及物业管理中保养维修、聘请公司以及财务等事宜，都可能涉及贪污行贿，导致各方人等的纷争与诉讼，从而波及管理成本与费用的增加，进而影响住户的安全与财务的损失。因此，在立法上就不能不考虑一些针对性的处理办法，比如，《防止贿赂条例》中规定采用完善的理财制度，鼓励举报贪污舞弊等，并有专门机构处理(陈荣生，1998：147)。而内地没有相应的监督机制，大概是认为只要选对了合适的委员人选，这些时刻可能发生的腐败和贿赂的行为就可以自动消失的缘故吧。本案中，徐大可和申福玛意识到，闽家乐的独断专行，可能会造成难以挽回的后果，他们对此又难以约束，思来想去竟不知向什么地方反映。最后，唯有选择辞职以求脱离干系。他们向房管办和居委会都暗示过小区里管理者“可能存在的经济问题”。但是，房管办和居委会全没有当这是一回事，反而认为他们两人有点小题大作，“搞不团结”。

由此可见，不受制约的管理权集中于业委会之手，这是业委会何以能够隐瞒业主作出不利于业主利益的选择的原因。从立法意图上看，小区的管理权全部集中于业委会之手，实际事项的审批权更是掌握在业委会主任一人之手，对事务的处理不必假手他人。政策法规为业委会的暗箱操作开了绿灯，试问，决策者怎么可能不会在这顶保护伞下光明正大地牟取私利呢？所谓“透明度是社会和经济问题的最佳药品。阳光是最佳的防腐剂”(赫兹琳杰，2000：8)。

于是，就进入第三个问题，有没有可能迫使业委会作出有利于业主利益的选择？如果我们姑且假定小区内设置业委会是必要的，如何才能使业委会选择合乎集体利益的事呢？制度学派认为，如果一种制度安排不能满足个人理性的话，就不可能实行下去。而解决个人理性与集体理性之间冲突的办法不是否认个人理性，而是设计一种机制，在满足个人理性的前提下达到集体理性。认识到个人理性与集体理性的冲突对于认识制度安排是非常重要的(张维迎，1996：11)。不能设想每个人都能够做到为了集体利益而放弃个人利益，公而忘私的人不能说没有，但可遇不可求，也无法构造一种制度化的渠道把这样的人选出来。

制度学派的这一提法与奥尔森设计的动力机制——“有选择性的激励”是相似的。这种机制之所以是有选择性的，是因为它要求对集体的每一位成员区别对待，“赏罚分明”。它包括正面的奖励和反面的惩罚。奥尔森还认为，由于要做到“赏罚分明”，就得花费高额成本，所以，在成员较多的大集团中就无法设计出他心目中有效的动力机制，而小集团是例外，可以设置一套有效的动力机制(奥尔森，1995：6-7)。

在目前这套自治制度的设置中，很遗憾并不存在这样的动力机制。从撤诉事件和业委会连任事件中，我们已经明白，只要事情的决策可以由业委会或其主任单方作出，无须通过其他业主表决的话，隐瞒真相不但可能，而且必然存在。此外，利益小集团的存在，使真相难以大白。即便有部分真相让业主知道了，业委会也能找到足够的托词为自己的行为辩护，比如，在撤诉事件上，他们完全可以推脱说，他们是不想跟房产商闹得太僵才撤的诉，他们可以把责任归咎于房产商的不守信誉。事实上，闽家乐后来也的确是这么为自己辩护的。要证明他们是出于私利的考虑才这么做是极其困难的，这种困难不仅在实际的证据收集上，还表现在立法上。

至于“奖励”，有人提出，可以对业委会委员发津贴以稍做激励。这样的结果也许会适得其反。在本案中，闽家乐、申福玛和金梅从一开始就私拿津贴，拿津贴更使他们不愿意对外公布事情决策过程的真相，因为，他们都知道，一旦让其他业主或委员知道真相，会把他们都轰下台。当不成业委会委员，如何拿津贴呢？其次，这份津贴与他们从有求于他们的房产商、物业公司或者工程承包人那里得到的好处是无法相提并论的，根本不足以诱使他们放弃个人利益。最后，从自治组织的本意讲，应该是培养公共道德的地方，如果要靠津贴来激励就会变味，反而无法达到最佳的设计目的(巴泽尔，1999：136-141)。²²用徐大可的话说：“业委会是为小区里全体业主的福利而设置的自治自助组织，不应该拿什么经费，下一次别的业主当选了也会为我们提供服务的。有奉献精神的人，总会愿意为别人提供义务服务的；如果是没有奉献精神的人，给他这么大无法约束的权力，他很容易为自己谋利。经费的合法化，不仅与自治管理所具有的义务性相抵触，更会在一开始就对这样的人构成一种诱惑。”按徐的看法，你不愿意做，总会有人愿意出来做的。不然的话，世界上就不会有志愿者了。

这里还有一点需要说明，这个案例的运作结果与奥尔森的假设有一点不同之处。奥尔森认为，小集团可以更好地实现集团利益，是因为可以设置一套有效的动力机制确保小集团的运作。但是，奥尔森的这个见解现在受到了挑战。²³我们对本文案例的深入分析使我们倾向于认为，小集团真实的运行也是很难监督的。而且，从本文的案例中可以看到，集团越小被收买的可能性似乎越高，收买的成本也更低。因此，是不是集团规模小就更易于制定一套有效的机制，迫使成员实现集体利益的最大化呢？这个问题有待继续讨论。

综上所述，业委会是由精于个人理性计算的成员组成的。从正式颁行的制度规则看，其立法意图本身是有缺陷的。这一缺陷的主要表现是有权制定规则者只顾了要“方便”自己对社会自治领域的管理和控制，无视这样一个事实：实施这套制度的人是有个人利益计算的，如果不从制度上约束这些个体的行为，就很难保证集体利益的实现。制度设计上的先天缺陷造成了自治管理体系运行中决策权的集中化发展，为掌握了实际决策权的成员寻求个人利益提供了合法资源。所谓“赏罚分明”的、能够诱使业委会选择使广大业主利益最大化的动力机制在整个自治管理体系中并不存在。这一切都使业委会，尤其是掌握了最多最后决定权的业委会主任，成了小区中的特殊利益团体，蚕食和再分配着本属小区全体业主的利益。可见，按照目前的设置，这套以业委会为核心的自治管理制度难以增进广大业主的物业利益。在现行的自治管理体系中，唯一可能对业委会委员的行为选择有现实制约的，仅仅是其道德自律。然而，倘若一套制度的落实只能仰仗组织成员的道德自律无疑是可笑的，这也是非制度化制度设计理念的体现。

四、结论

综合以上的分析，本文认为，商品房小区公共物业自治管理制度有严重缺陷。制度包含三个部分，即法规、组织机构和人们目前对这一制度所持的看法，三者都没有体现或达到自治的核心精神。按照我们对理性概念的理解来判断，此一制度是非理性的。内含于政策法规内的先天性制度缺陷，经过实际操作者的演绎，更是无限扩大。

以现行法律规则为基础而搭建的自治制度框架，乃是传统社会治理思路的一种延续，这一制度安排导致小区管理权集中在少数几个人手中，其后果必然是牺牲广大业主的利益。可悲的是，只有极个别有了“自治”经验的人，比如卸任的业委会成员，才可能朦胧地意识到：仅凭这样一个自治组织的外壳，根本不可能维护业主利益。申福玛和李园不久前还无可奈何地下过这样一个断语：“无论怎样，进了业委会总会捞好处的。每个环节上都有空子可钻。这是没有办法的！”目前，大多数商品房小区，包括一些高档小区，同样都处于这一有缺陷的“自治”制度的约束下。

自治的本意就在于受一项政策影响的人，应当参与同自己相关政策的制定过程，表达自己对政策制定的意见，学会自我管理。而且，这将带来一个意外的收获，即参与者可从中学会对自己的行为负责。这可能有助于改变一些司空见惯的不良风气，比如改变人们对“业主公约”等规则不以为然的态度。有许多事例可以证明这一点。除了前文提到过的龙柏街道的事例外，瑞金二路街道也有相似的案例。该街道由全体居民参与制订居民文明公约，实施效果显著，居民都乐意遵守自己参与制订并同意了的规则。²⁴这表明，参与跟自己利益有关的政策规则的制定，有助于促进人们养成遵守规则、对自己的行为负责的习惯(托克维尔，1991：上卷76)。²⁵这也是法治社会必需的公民基础。

不过，参与协商、制定规则的过程必定是艰苦的，必须经过反复的辩论、争执，看谁的意见更具说服力。这样一个抗辩过程对制度规则的完善极为必要。这种方式就是西蒙所谓的“对抗式程序”。西蒙认为，个人的理性，包括注意力的限度、价值的多重性以及其它的不确定因素是有限的。制度的理性也是有限度的，但制度理性可以通过一些方法得以加强。他概括了如下几种：首先是组织与市场，他认为可以通过建立专业化的团体和组织，平行地处理各种问题，这种方式可以印证我们在前文的设想，即代理公司之间可以形成彼此平行而独立的网络，协助业主进行有效决策；其次是决策的技术工具，在本文中，比如招投标制度的完善，再比如会计审计制度的介入，这些都有助于降低对业主决策能力的要求，帮助业主作出更客观合理的决策；第三种办法是对抗式程序。西蒙的这一思想也许是受了法庭辩论中控辩双方对抗式辩论的启发(西蒙，1989：163-173)。这一天才的设想与本文讨论的自治管理理念在技术层面的运用有极大的关联。

按照西蒙的想法，要使对抗式程序充分发挥作用，对参与者必须作足够宽泛的规定，以便使所有的受该决策影响的社会成员，都有机会陈述其理由和偏好。他甚至认为，如果这些程序被遵循的话，那么，在某种长期意义上，就能实现过得去的、甚至称心如意的决策。依照西蒙有限理性的观点，即便人都不是经济理性的，但还有智力上的限制。所以把决策的权利交给单个人或单个团体是不妥当的。西蒙的这个看法可以很好地解释目前我国自治制度非理性的原因：它是由政府单方制定，而非利益相关的各方参与表达、共同制订的。

但是，还会有人对此提出异议。最常见的理由也许是：“现在人们还不具备参与协商的能力，要业主全部参与讨论的话，必定会乱哄哄一团糟，一点效率都没有。”让我们看看这个理由是否站得住脚。从小区中需要处理的事务看，实在找不出有哪件是必须立刻决策，若不如此，必定要危及全体业主利益的。即便有这样事发生，比如凶杀、火警等等急切的事，一般来说，也有相应的职能部门处理，还轮不到要小区的业主操心。要小区业主拿主意的一些事，比如绿化改建要聘请哪个工程队、要选聘哪家物业公司等，根本就无须一定要在极短的时间内就作出抉择。事实上，在讨论过程中反复的争辩、不断的妥协，正是人们学会议事的必经之路。更何况，对于小区公共事务的决策，公平、合理往往比效率更重要。这是早就有人论证了的。²⁶

如果上述观点是正确的，那么，在制定规则时，辩论、甚至争吵是正常不过的事情，一如议员吵架。我们对参政能力颇高的议员在议会打架都可以见怪不怪，有什么理由要求普通业主在讨论的时候必须文质彬彬、谈吐合仪呢？乐观的是，也有个别小区是这么做的。茅台花苑就是一例。为讨论修建大楼门口的台阶，就开了20多次会议，讨论了各种意见，终于在2000年春节过后开工了。²⁷麻烦是麻烦了一点，但是，小区的业主直接地表达了自己的真实意愿，选择了大家认可的方案，这总要好过打闷包、徇私舞弊吧。

行文至此，只能说本文的论述部分地验证了最初的假设：个体的无限理性和有限理性，导致由人所制订的制度也具有理性的两面性。之所以说只是部分验证，是因为本文只论证了制度安排的不合理无法有效规范个体的行为选择，无法约束个体只选择有利于自己却损害他人的行为。但是，本文并没有充分论证理性的制度的确能规约人们的行为，人们在理性制度下能够学会自我管理。此外，对本文着力探讨的这一小制度背后隐藏着的更大范围内的制度的探究，本文也只作了侧面的推论。制度与人的关系是个大课题，需要多角度论证，实非一篇论文所能解释的。所有这些问题都亟需研究者做出进一步的探究。

注释：

1 类似的观念可以参阅《社会理论的基础》(詹姆斯·科尔曼著, 1999, 邓方译，社会科学文献出版社，第276页)：制度规范与处于这些规范之下的个体间的关系，规范的出现完成了微观个体与宏观社会现象的互动，或者说连接。但是，科尔曼着眼的是“理性经济人”，也就是本文所谓理性的无限性一面；他并没有关注理性的有限性在人与制度之间所产生的关联作用。

2 房屋产权的多元化格局，使得“物业”的概念也变得复杂起来。由于“物业”中的“公共物业”是小区管理的对象，与本文的研究对象密切相关，所以这里有必要对“物业”、“私人物业”以及“公共物业”等概念和范围作一番梳理，厘清这些运用得有点混乱的概念。笼统地讲，对于“私有房屋属于私人物业”这一点大家不会有异议。但是，业主的私人物业还可以分为私人独用物业和公共部分物业两块，而“公共部分物业”实质上也是私人物业。这话怎么讲呢？从《条例》第六十二条规定中可以看到，小区公共物业实际上是业主私人物业的一部分。可以把私人物业大致理解为是房屋销售合同或房屋产权证书上“套内面积”和“分摊的公共面积”。
小区公共物业，即公共部位和公共设施的建设，它们最终是以房价的形式由购房者承担的，而且，入住后购房者每月还必须缴纳分摊到的一部分公共物业，即公共设施和公共部位的管理费用。每位购房者“分摊的公共面积”的总和就构成了小区的“公共物业”。可见，无论是业主纯粹私人独用的“套内面积”，还是业主“分摊的公共面积”，都是业主化钱买的，是业主完整产权的两个不可分割的部分。与业主所享用的“套内面积”不同的是，公共物业的“公共性”表现在物业的不可分割性，即单个业主不能象处理“套内面积”那样独自处理公共部分的物业，对公共部分物业的处置必须由共有的业主进行表决。这也就解答了为什么对涉及公共物业的事务必须由与之相关的所有业主投票表决的原因。房屋销售合同或房屋产权证书上很明确地写明了每户业主所“分摊的公共面积”，这样做只是为了明确业主对“分摊的公共面积”，即公共物业所承担的责任、可能获取的收益权以及表决权的份额。

3 在一些物业管理成熟的国家就是这样规定的。

4 业委会被称为“社会经济组织”的提法，可以参见《上海社区发展报告》(徐中振主编，上海大学出版社, 2000, 第139页)。

5 相关案例可以参考上海“东视广角“于1999年1月19日播发的《委屈的被告》节目，此案例主要是讲，由于某居委会的不当行为导致一位居民受伤，法院判定由居委会承担责任，向受伤居民支付一定金额的赔偿。然而，因为居委会本身不具有法人资格，也没有独立可支配的财产，从法律上讲也不是街道办事处的下属机构，所以，法院的判决就如同废纸，无法执行。记者最后总结说，“让一个没有支付能力的组织作为一个法律主体出庭应诉，其结果就是让大家都陷入一种尴尬。”
本案例的内容也可参见《上海社区发展报告》(徐中振主编，上海大学出版社，2000年，第138页)。

6 此处用“权力”两字来替代“权利”，是因为一个主体行使权利必须承担对等的义务，而我们从以上以及后面的分析中将会看到，业委会和业委会主任，还包括其他业委会成员只行使权力，没有或者说不可能承担对等的责任。

7 至于为什么没有把共有权人的名字都写上，原因可能多种多样，比如涉及贷款抵押资格等因素。所以，“产权证上的登记者”往往是一户多个共有产权人中的一个，而产权证上写着的这个“登记者”也许并非是这一户业主家中最适合参与自治管理的人选。假如把这一项条款改为“每一住宅单元推选一人为代表”也许更恰当，既保障了所有业主的利益，也尊重了每户业主推选自己家业主代表的自主意愿。

8 本文中第一届业委会成员之一的申福玛就是因为这个原因而被排除在小区“业主”的行列之外的，在小区换届时，有人指出申福玛不是“产权证的登记者”，从而使申福玛失去了参选“业主代表”，进而竞选“业委会委员”的资格。申福玛的妻子是符合《通知》所谓“业主”资格的规定，她是“产权证的登记者”，但她对管理小区的事向来不感兴趣，也就不会积极参与了。这样一来，就等于剥夺了申福玛这一户业主应当享有的对小区管理的发言权。

9 另一个有代表性的事例可以查阅上海2000年3月14日“东视广角”播发的新闻《业委会的主任们》，通过民主程序选举出来的万科城市花园第二届业委会的合法性受到政府职能部门的质疑，闵行区房地局迟迟不肯为他们登记并更换资质证书，理由是“选举出来的业委会成员中的业主不是产权证的登记人”。
在本文的案例中，水仙苑第一届业委会于2000年年末再次当选后，虹口区房地局也是以同样的理由不予登记的。

10 参见《中共虹口区委办公室、虹口区人民政府办公室转发〈区委组织部关于加强居民区党组织对业主委员会领导的意见〉的通知》第四点规定：……居民区党支部也应积极把党性强、热心公益事业的党员业主推荐为委员候选人。
值得注意的是，这一规定是在虹口区欧洲花园业委会要炒掉物业公司事件之后出台的。据参与调解的一位房管部门官员讲，这一规定主要就是为了解决政府对像欧洲花园这样的商品房小区失控而制定的，因为这些商品房小区根本排斥居委会对小区管理的干预，认为居委会人员“根本买不起这里的房子，不配干涉小区事务”，所以业委会委员人选中必须有一定比例党员的强制性规定也是迫不得已，也是为了使小区不至于失控。

11 见《通知》第一部分“业主委员会组建”第(一)条第二项规定：区、县房地产管理部门在接到材料后的45日内，应当组织成立由所在地的区、县房地产管理部门、房屋出售单位、居委会和业主代表组成的第一次业主大会或业主代表大会筹备组……。

12 上述规定可以参阅《上海市居住物业管理条例》第九条和第十二条，以及《关于印发〈加强业主委员会管理若干规定〉的通知》第一部分第(六)、第(七)条。

13 在对水仙苑业委会成员的访问中，面对所提的“为什么非要由业委会间接管理”这一问题，委员们原先认为这不是问题，本来就应当有一个组织来决策和管理，一直如此。如果没有这样的设置是不可想象的。然而，情况似乎在悄悄发生着变化。

14  《上海市居住物业管理条例》第七条第二款之规定：一个物业管理区域内，有下列情况之一的，所在地的区、县房地产管理部门应当会同住宅出售单位组织召开第一次业主大会或者业主代表大会，选举产生业主委员会：
(一)公有住房出售建筑面积达到百分之三十以上；
(二)新建商品住宅出售建筑面积达到百分之五十以上；
(三)住宅出售已满两年。

15  《物业管理企业财务管理规定》第三条第一款的规定：代管基金是指企业接受业主管理委员会或者物业产权人、使用人委托代管的房屋共用部位维修几近和共用设施设备维修基金。
第四条第一、第二款分别为：代管基金作为企业长期负债管理。代管基金应当专户存储，专款专用，并定期接受业主管理委员会或者物业产权人、使用人的检查与监督。

16 按照《通知》第三部分“业主委员会运作”之第(三)条“业主委员会委员缺额补选”的规定：业主委员会委员缺额时，应当在下一次业主大会或业主代表大会召开时予以补选，缺额人数超过四分之一时，应当及时召开业主大会或业主代表大会召开予以补选。而早在2000年1月8日，委员徐大可和申福玛就已经正式向房管办和居委会递交了辞呈。因此，此时业委会就不再是完整的决策组织，欠缺决策的法定条件。然而，从审计清单上可以看到，就在两位委员辞职之后的近三个月里，物业公司还从闽家乐手中批得了近四千元用度不明的费用。

17 关于此处所论及的问题，经济学有深入的研究。经济学的委托-代理理论认为，代理人的行为和自然状态等一起决定某些可观察的结果，委托人只能观察到结果，也不能观察代理人行为的过程和自然状态本身。所以，有必要设计一个激励合同以诱使代理人从自身利益出发选择对委托人最有利的行为。问题是，在本文的案例中，这些委托人，即全体业主似乎连事情处理结果的真实信息也是难以得到的，更谈不上处理过程了。相关内容可以参阅《博弈论与信息经济学》(张维迎，上海人民出版社, 1996, 第398-400页)。

18 关于“囚徒困境”的内容，可以参阅《现代社会学理论》(马尔科姆-沃特斯著，杨善华等译，华夏出版社, 2000, 第87-88页)或者是《现代决策理论的基石》(赫伯特-西蒙著，杨砾、徐立译，北京经济学院出版社, 1989, 第167-169页)。
当然，埃尔斯特对这个问题的解决提出了自己的方案：假定博弈不是在一个回合中就决出胜负的话，就可以解决集体行动的问题。不过，这里讨论的是在一次博弈中面临的难题。

19 这里需要说明的是，科尔曼所谓的“法人组织”与法律意义上的“法人”概念不同，指的是现代社会中所有正规的组织。所以，本文的分析对象——业委会就是科尔曼所谓的“法人组织”。

20 根据2001年7月28日，徐大可、申福玛与李园在徐家的回忆，在撤诉事件以及绿化工程之后，业委会几乎不再开会，即便是其他委员提议开会，闽家乐也以“没时间”为由置之不理。但是，小区内的建设项目和物业支出却在不断地进行着，直到2001年4月。

21 徐大可所谓“上政府部门黑名单”之事，是指有一次，他与街道房管办的诸主任在一次饭局上相遇，诸笑着告诉他，说徐大可已经上了他们的黑名单，因为根据闽家乐向居委会和房管办的汇报，徐大可老是与他作对，在小区里搞不利于稳定的事。根据闽家乐推论，小区里最近发生的一些上访事件一定与徐大可的煽动有关，所以徐大可是个危险人物。于是，徐大可就成了房管办和居委会密切监视的对象。

22 巴泽尔认为，有时候许多非市场的配置手段比市场配置手段更为有效。比如，无偿鲜血比卖血更为有效率。这是因为，在某些领域，道德因素才是提高资源配置的最有效手段。相关内容的分析可以参阅《产权的经济分析》(巴泽尔著，费方域、段毅才译，上海三联书店、上海人民出版社联合出版, 1999, 第136-141页)。

23 对奥尔森这一研究结论还有其它一些不同的看法，比如玛丽-道格拉斯的《制度是如何思考的》。简要内容可以参阅《读书》，2001年4月，第11-12页。

24  《新民晚报》，2001年8月20日，“让居民成为社区主人”。

25 关于这一点，不仅有相关的实例可以佐证，事实上，法国历史学家托克维尔在对美国进行详细考察之后也得出过类似的结论。在《论美国的民主》(商务出版社, 1991, 上卷第76页)中，他这么说道，在自治过程中，“他们在力所能及的有限范围内，试着去管理社会，使自己习惯于自由赖以实现的组织形式，而没有这种组织形式，自由只有依靠革命来实现。他们体会到这种组织形式的好处，产生了遵守秩序的志趣，理解了权力和谐的优点，并对他们的义务的性质和权利范围终于形成明确的和切合实际的概念。”

26 本文作者的这个观点现在已经找到了一个理论支持。James Buchanan和Gordon Tullock于1962年出版的《同意的计算》一书中提到了这样一个观点：由于各类公共政策的属性各不相同，其均衡点(指决策成本与外部成本之间的均衡)也各有千秋。一般来说，紧急的事情都是由单个人或者极少数人作出的，因为这样的事情在时间上耽搁不起，人们宁愿忍受较多的外部成本以减少更多的决策成本。但在对自己有较大影响的事情上，公民一般倾向于多参与，民主的范围就越大，因为人们愿意增加决策成本以减少可能的外部成本。小区的管理决策即属后一种情况(转摘自《南方周末》，“公共政策的决策成本”，2001年9月6日)。这里有必要对所谓“决策成本”和“外部成本”作一下语言换算。这两个是经济学术语，用社会学语言表达的话，前者指的是人们需要花费一些时间、精力等成本作为参与决策所必须支付的代价；后者指的是被迫接受自己并没有参与决策的政策规则时可能支付的代价，因为这样的政策有可能会损害自己的利益。假如人们不直接参与决策，可以省下“决策成本”，但必须支付有可能损害自己利益的“外部成本”。

27 本报道出自2000年3月14日东视广角《业委会的主任们》，从搜狐网(sohu.com)查得。