土地所有权人通过设立用益物权将土地交给他人使用是普遍的做法，需要对土地所有权人与用益物权人之间的利益进行合理规制。但目前我国对包括集体建设用地使用权等用益物权的消灭、收回的法律规定过于简略，使得土地所有权人与建设用地使用权人之间的权利义务失衡，造成了诸多问题，引起了学界的关注。法学界对土地使用权收回问题关注的焦点主要在国有建设用地使用权上，对国有建设用地使用权收回行为的类型、法律性质、收回条件与程序等做了较为深入的研究，普遍认为目前国有建设用地使用权收回行为的类型多样，既包括私法性质的契约性收回、身份性收回^[1]，也包括征收性质的提前收回^[2]，因此应对收回行为做类型化处理 ^[1]，根据不同类型的收回行为设定不同的条件和程序^[3]，并且要给予建设用地使用权公平合理的补偿^[4]。由于集体建设用地长期被排除在建设用地市场之外，学界对集体建设用地使用权、宅基地使用权的收回问题关注度不高，主要是管理学界、经济学界从土地资源配置角度对宅基地退出的必要性^[5]、退出的主要模式^[6]、宅基地退出的补偿^[7]等方面进行的探讨。法学界对集体建设用地使用权收回问题的研究基本上还是空白，只有个别学者将宅基地使用权的退出、消灭放在集体成员权的实现^{[8, 9]}以及宅基地使用权的变动中^{[10, 11]}进行附带的探讨。随着我国城乡统一建设用地市场建设的开展，集体土地所有权人与集体建设用地使用权人之间的利益矛盾日益显露，需要进行合理规制，因此应对集体建设用地使用权收回问题进行专门、深入的探讨。

集体建设用地使用权属于用益物权的范畴，应将其放在用益物权制度框架内进行探讨。总体而言，目前我国立法上关于国有建设用地使用权、集体建设用地使用权等用益物权收回的规定散见于《物权法》《土地管理法》《城市房地产管理法》《农村土地承包法》《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》等法律法规中，收回的类型主要包括：因土地使用合同期满或双方协商同意提前解除合同而被收回；因未按出让合同约定条件开发利用土地而被收回；因不按照批准的法定用途使用土地、抛荒或闲置土地而被收回；由于搬迁或结婚等原因导致成员资格丧失而被收回；由于使用单位撤销、迁移等原因或公路、铁路、机场、矿场等经核准报废停止使用土地而被收回；因公共利益需要提前收回；此外，用益物权会因土地灭失、政府征收等原因而消灭。具体到集体建设用地使用权而言，由于目前集体建设用地使用权不准自由流转，因此其消灭、收回的法律规定相对简单。集体建设用地使用权收回的规定主要有《土地管理法》第37条第一款及第65条，收回的类型主要包括：因闲置土地而被收回；不按批准的用途使用土地而被收回；由于使用单位撤销、迁移等原因停止使用土地而被收回；因乡(镇)村公共设施和公益事业建设需要而提前收回等类型。此外，按《物权法》第28条、第154条的规定，集体建设用地使用权因土地灭失、政府征收等原因而消灭。集体建设用地使用权收回、消灭的原因中，用益物权变动理论中常见的存续期间届满、拖欠土地使用费等原因都没有提及。

进一步分析，以上我国用益物权收回的法律规定中，一是因土地使用权期限届满或双方协商提前解除合同、用益物权人未按出让合同约定条件开发利用土地等导致用益物权被收回，属于契约性民事行为；因搬迁、结婚等原因丧失成员资格导致土地使用权被收回则是身份性民事行为^[1]。学界对这三类行为收回的民事性质争议不大。二是对用益物权人闲置土地、抛荒、不按照批准的法定用途使用土地、以及违反保护和合理利用土地义务等法定义务而被收回行为的性质则存在争议，有学者认为是民事行为，但有学者认为是行政行为中的行政处罚行为或行政处理，其收回属于处罚性收回^[3]。三是对使用单位撤销、迁移等原因停止使用土地或公路、铁路、机场、矿场等经核准报废的收回土地使用权的行为，则是国家依据其行政职权而为的单纯的行政行为^[2]。四是因公共利益需要而提前收回用益物权的行为虽然是否属于征收还存在不同意见，但与征收一样属于行政行为没有争议。

可见，目前包括集体建设用地使用权在内的我国用益物权收回不是一个性质单一的个别行为，而是一组性质多样的行为组成的行为体系。由于延续了计划经济年代国家利益优先、权力本位的理念，用益物权收回的相关规定总体上过于简略、分散，还没有形成系统化、类型化的规则体系，收回行为既包括民事行为也包括行政行为，但以行政行为为主，混淆了用益物权收回的民事权利本质，导致土地所有权人的权利被忽略，造成了收回行为的性质模糊、收回程序不清、收回补偿不明确等诸多问题，需要在重新界定收回行为的性质、内涵的基础上进行制度重构。

土地承包经营权、国有建设用地使用权、集体建设用地使用权、宅基地使用权等总体上都属于用益物权，但由于设立主体和用途的不同，各用益物权在取得、权利内容、消灭等方面存在较大的差异。一是土地承包经营权、集体建设用地使用权和宅基地使用权都是由集体土地所有权派生的用益物权，其取得、消灭要受到集体土地所有权、集体成员权的限制，这与国有建设用地使用权有很大不同。二是虽然都是在集体土地上设立的用益物权，但由于农地和建设用地在用途上有根本区别，土地承包经营权与集体建设用地使用权、宅基地使用权在权利内容、在撤销权的行使条件方面有较大的区别。三是虽然设立于集体建设用地之上，但由于用途和保障性质的不同，乡镇企业用地等经营性集体建设用地使用权、乡村公共设施、公益事业用地等公益性集体建设用地使用权以及农村集体宅基地使用权之间还是有很大不同。首先，由于乡村公共设施、公益事业等公益性建设用地使用权不是按市场机制来配置的，与经营性集体建设用地使用权差别很大，其取得、消灭需要按公益性用地的要求进行单独规范，本文对此不予讨论。其次，由于目前宅基地使用权还是集体成员居住的保障，实行无偿、无期限使用，在取得方式、权利内容等方面与经营性集体建设用地使用权都有很大差别，因此《物权法》把宅基地使用权和建设用地使用权区分开来单独规定。在物权变动方面，由于宅基地使用权的居住保障性质和无偿、无期限的特征，使得其收回的事由比较单一，而经营性集体建设用地使用权收回的事由比较多样。再次，对乡镇企业用地等经营性集体建设用地而言，虽然属于集体土地，但其保障性质已经不明显，并且我国多年的地方性改革已经使得经营性集体建设用地使用权事实上已经实行有偿、有期限使用，使用人已经突破本集体成员的限制，市场化程度较高，在性质上与国有建设用地使用权已经比较接近，因此《物权法》将两者统一放在“建设用地使用权”中进行规范，只是集体建设用地使用权还受到更多的公法限制。随着《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》(以下简称《决定》)明确规定要建立城乡统一的建设用地市场，允许农村集体经营性建设用地与国有土地同等入市，集体建设用地使用权受到的限制将逐步解除，国有建设用地使用权和经营性集体建设用地使用权逐渐平等，在取得、变更、消灭等方面也应逐渐统一，只是集体建设用地使用权还是要受到集体土地所有权的制约，在集体建设用地使用权收回的原因、条件、程序等方面应根据集体土地的具体情况作出特别的规定。需要说明的是，在《物权法》中宅基地使用权是区别于“建设用地使用权”的、独立的一种用益物权，而《决定》并没有允许宅基地使用权入市流转，加上本文不讨论公益性用地问题，因此如无特别说明，以下集体建设用地使用权都是指经营性集体建设用地使用权。

为促进土地的有效利用，土地所有权人通过设立用益物权将土地交给他人使用是各国普遍的做法，由此产生了土地所有权人与用益物权人围绕用益物权设立、变更、消灭等法律关系。按物权理论，这属于物权变动的范畴。^[12]因此集体建设用地使用权等用益物权的收回应从物权变动角度来分析。用益物权从土地所有权派生出来后，就成为独立于土地所有权的用益物权。保障私有财产或私有财产权不受侵犯是现代法治的基本原则，包括土地所有权人在内的其他主体不得干涉用益物权人行使其权利。但另一方面，为了他人以及社会公共利益，包括用益物权在内的民事权利通常要受到一定限制，甚至因公法或私法的原因而消灭。^[13]按物权理论，用益物权消灭的原因主要包括土地所有权人之撤销、存续期间届满或届满前双方合意消灭、权利人之抛弃、第三人之原始取得、土地灭失、混同、土地征收等。^[14]除征收、土地灭失、第三人之原始取得等情况下原有的土地所有权同时消灭或转移外，在用益物权消灭后，已分离的土地占有、使用、收益等权能也只能复归土地所有权人；而土地所有权人想要收回已设立的用益物权，必须以用益物权人的用益物权提前消灭为前提。因此，从土地所有权人和用益物权人之间的关系而言，除了土地所有权也消灭或转移外，用益物权消灭的原因也就是土地所有权人收回用益物权的理由，用益物权消灭成为用益物权人失去用益物权、土地所有权人收回用益物权的连接点，用益物权消灭的原因成为平衡双方利益的关键。同理，集体土地所有权人可以设立、收回用益物权，由此产生了集体土地所有权人与用益权人围绕用益物权设立、变更、消灭等法律关系，这同样属于物权变动的范畴，与私有土地并无不同。

虽然从单纯的物权角度，集体经济组织可以基于土地所有权而设立、收回用益物权，本质上属于物权变动范畴，但由于我国农村集体土地只是集体财产的一种，包括集体土地所有权在内的集体财产要受到集体所有性质的制约，其设立、收回有其特殊性。我国农村集体土地公有制的本质在于把土地作为集体成员保持其世代生存的基本生产资料，由集体成员平等地、不可分割地加以占有，使成员直接占有、使用集体财产并获得收益^[8]。由于目前集体农地还具有就业、养老保障性质，而集体宅基地还具有居住保障性质，因此只有本集体经济组织的成员才能取得家庭承包性质的土地承包经营权和宅基地使用权。集体成员取得土地承包经营权和宅基地使用权后，这些权利成为集体成员独立的用益物权，但其行使要受到集体所有权的制约，特别是集体成员资格的丧失往往会导致已取得土地权利的丧失。虽然集体建设用地使用权的保障性质已经不明显，并且市场化配置程度较高，但其收益是农民集体收益的重要组成部分，其取得、收益分配、消灭等同样受到集体所有性质的制约，只是没有像对土地承包经营权和宅基地使用权的制约那么严格。

更为重要的是，从保护农民集体、集体土地所有权的现实情况看，从集体土地所有权人的角度规定收回制度比从用益物权人角度规定用益物权消灭制度更迫切、更有利。改革开放以来，由于土地承包期限的延长，集体建设用地使用权在设立程序、收费标准、收益分配等方面比较混乱，宅基地实行无偿、无期限使用，加上国家土地征收权的滥用，农村集体土地所有权一方面受到土地行政管理权的侵蚀，另一方面受到土地承包经营权、集体建设用地使用权、宅基地使用权的挤压，因而呈现出虚化状态，进而导致为农业生产所必需的农村公共品供给极度匮乏，使村民自治丧失了必要的经济基础，农民集体一方面受制于农民个体权利，另一方面受制于国家管控，因而具有极端的脆弱性。^[15]因此，要加强对农村集体、集体土地所有权的保护，一方面需要规范征地权、缩小征地范围以减少土地行政管理权的侵蚀，另一方面需要着力理顺集体土地所有权与其上设立的土地承包经营权、集体建设用地使用权、宅基地使用权之间的关系，建立集体土地用益物权设立、流转和收回的民事规则体系来规范农民集体与集体成员、集体土地所有权人与用益物权人之间的关系。特别是应从民法角度构建土地用益物权收回制度，按照土地所有权及用益物权的运行逻辑，以权利义务为线索，重新明晰集体土地收回的权利构造，明确土地所有权人与用益物权人之间的权利义务关系，使土地承包经营权、集体建设用地使用权、宅基地使用权收回制度成为农民集体所有权的支点，最终使农民集体土地所有权与土地承包经营权在两者关系中各自获得名实相符的法律地位，平衡双方的利益 ^[9]。虽然本质上集体建设用地使用权收回还是农民集体作为土地所有权人与用益物权人之间围绕集体建设用地使用权设立、变更、消灭的权利义务关系，但在集体土地所有权保护视角下，更应强调农民集体作为土地所有权人享有收回的权利，强调农民集体收回的主体地位。

综上，应将集体建设用地使用权收回明确为：集体建设用地使用权设立后，在出现集体建设用地使用权收回的事由时，农民集体基于土地所有权收回集体建设用地使用权从而使集体土地所有权回复到圆满状态的行为。应以此为基础重构集体建设用地使用权收回制度。

本质上，包括集体建设用地使用权在内的用益物权收回都属于民事法律行为，应以集体建设用地使用权收回制度的重构为突破口，摒弃当前用益物权收回权力本位的理念和以行政行为为主的做法，树立权利本位理念，将收回行为回归到民事法律关系的本质，确立农民集体在集体建设用地使用权收回中的主体地位，通过民法规则来规范土地所有权人与用益物权人之间的关系。

(1)将行政收回行为剥离出来进行单独规定

用益物权收回属于土地所有权人与用益物权人之间的民事行为，应将行政收回行为排除在外。一是对使用单位撤销、迁移等原因停止使用土地或公路、铁路、机场、矿场等经核准报废的收回土地使用权的行为，由于划拨土地的收回制度从一开始就是作为土地征用、划拨的后续配套制度而设置的，无论划拨使用的国有土地还是集体土地，通过划拨取得的土地使用权并不是一项独立的财产权利，不涉及任何私法上的权利和义务，这种收回仅仅是国家依据其行政职权而为的单纯的行政行为。因此，随着我国土地资源市场配置机制的逐步建立、土地制度的逐步规范，国家划拨土地应仅限于国有土地的范围，国家将集体土地划拨给他人使用的理由已经不存在，集体土地不能再按划拨的方式使用，而应根据农民集体的意愿进行市场化配置。二是因公共利益需要而收回集体建设用地使用权的行为，是基于管理权而不是所有权，收回主体是管理机关而不是土地所有者，而土地所有权人、用益物权人都是作为行政相对人的地位出现的，管理机关收回建设用地使用权的目的在于通过收回行为取得了剩余年限的建设用地使用权，与征收一样，必须是为了公共利益需要，并且要给予建设用地使用权人合理的补偿，应纳入征收制度进行统一规范。可见，划拨地收回、因公共利益需要提前收回和征收，其收回的基础在于管理权，其行使主体为国家管理机关，已经超出土地所有权人和用益权人之间的关系，应从用益物权收回中剥离出来，不再作为用益物权收回的事由，统一纳入行政征收补偿范畴，对其要件、程序、补偿标准等进行统一梳理、规范。

(2)按物权变动的要求对民事性质的收回行为进行统一规范

从用益物权消灭总体而言，由于我国目前还没有规定全面的消灭时效制度，土地所有权也不允许交易，而用益物权因混同而归于消灭需要“所有权人取得其物上的用益物权”为前提，没有将我国用益物权消灭解释为消灭时效、第三人原始取得和混同的余地，因而我国用益物权消灭的原因主要包括土地所有权人撤销、存续期间届满或届满前双方合意消灭、用益物权人抛弃、土地灭失、土地征收等。而从土地所有权人收回的角度而言，以上用益物权消灭的原因中，土地征收的实施主体为管理机关，土地征收时土地所有权、用益物权都消灭，土地所有权人无法收回用益物权，不能将用益物权收回阐释为征收；土地灭失同样会导致土地所有权、用益物权都消灭，也不能将用益物权收回阐释为土地灭失。因此，总体而言，我国用益物权收回主要包括存续期间届满或届满前双方合意消灭、土地所有权人撤销、用益权人抛弃等三种类型，应按物权变动中用益物权消灭的要求进行统一分类、规范。

具体到集体建设用地使用权而言，随着集体建设用地使用权市场化配置机制的建立，其收回也应包括存续期间届满或届满前双方合意消灭、土地所有权人撤销、用益物权人抛弃这三种类型。一是因存续期间届满或届满前双方合意而收回的，双方权利义务自然终止或双方协商一致终止，集体建设用地使用权人负有交还土地的义务，有取回其工着物及附作物及恢复土地原状等权利义务，有请求因修建排水设施等增加土地客观价值而付出的有益费用的偿还请求权；土地所有权人则有按约定取得或按市场价格购买地上物或请求延长建设用地使用权等权利义务。在具体制度安排上，由于在城乡建设用地市场一体化后，集体建设用地使用权与国有建设用地使用权的性质已无差别，因而可以参照适用国有建设用地使用权期满后的有关规定进行处理。二是对于因用益物权人抛弃而收回的，如果不存在使用期限的，用益物权人可以随时抛弃，但应通知土地所有权人；如果存在使用期限的，除非将剩余期间的土地使用费全部一次付清，否则不得抛弃。三是关于土地所有权人撤销而收回的问题是收回的重点，在后面详述。

目前立法上对收回的对象有“收回承包地”“收回发包的耕地”“收回土地”“收回土地使用权”“收回国有土地使用权”“(非法批准、使用的)土地应当收回”等不同表述，而相反的规定则有“承包期内发包人不得收回承包地”“土地使用权不提前收回”或“国家对土地使用者依法取得的土地使用权，在出让合同约定的使用年限届满前不得收回”等表述，对收回对象的表述比较混乱。“收回承包地”“收回发包的耕地”“收回土地”等是对生活事实的描述，并非严格的法律概念。而收回的目的是为了消灭土地所有权之上的法律负担，使土地所有权回复圆满状态，从而为重新开发利用土地扫清法律上的障碍，而收回建设用地或农地，必须以终止或消灭已设定的用益物权为前提，因此，除了《土地管理法》第78条规定的非法批准、使用属于非法或无权占有土地而应当收回的土地外，收回的对象都应该是用益物权而不是土地^[16]。因此，应修改相关法律，统一表述，明确用益物权收回的对象是用益物权，既包括土地承包经营权、国有建设用地使用权，也包括集体建设用地使用权、宅基地使用权。

(1)以撤销权作为集体建设用地使用权提前收回的权利基础

在我国用益物权收回的三种情形中，只有土地所有权人的撤销是土地所有权人单方主动收回用益物权的行为，会导致用益物权的提前终止，能有效制约用益物权人的行为，撤销权应成为土地所有权人提前收回用益物权的权利基础。民法上的撤销权，是法律基于意思自治、公平等民法基本原则，赋予一方当事人为补救其意思表示瑕疵或避免其遭受显失公平之不利，而径直或通过诉讼、仲裁等程序，使已经成立或生效的自身或他方之民事行为效力归于消灭的权利^[17]。用益物权的撤销是指在具备法定事由时土地所有权人得通过单方意思表示使用益物权归于消灭的法律制度，其行使乃土地所有权人的单方法律行为，该意思表示到达用益物权人时向将来发生用益物权消灭的法律效力。^[15]撤销权的权利构造能有效平衡农民集体和用益物权人双方的利益以及公私利益：首先，在用益物权人侵害所有权的场合，因为撤销权的发生及其行使，农民集体得以单方意思表示终止集体建设用地使用权、达成收回用益物权的后果，使得农民集体基于撤销权可以制约用益物权，改变集体土地所有权人和用益物权人之间失衡的现状，发挥农民集体为集体成员提供公共产品的功能。其次，撤销权的行使要符合法定条件和正当程序，可以有效避免土地所有权人滥用权利，侵害用益物权人的合法权益。再次，赋予土地所有权人终止权有利于发挥农民集体的积极性和信息优势，更能有效监督用益物权人合理使用土地或惩处用益权人不合理使用土地的行为，促使土地有效利用，既符合土地利用的公共政策和公共利益，也使得农民集体基于充实的土地所有权可以有效防止行政管理权对集体土地权利的侵蚀。

(2)合理确定撤销权行使的条件

在明确其行使的事由时，一方面要符合物权法原理，参考大陆法系撤销权行使的事由；另一方面要与我国土地整体制度相适应，要与集体土地承包经营权、国有建设用地使用权的撤销权事由相衔接，并且要符合我国集体土地的特性。

首先，拖欠土地使用费应作为集体建设用地使用权的撤销事由。大陆法系国家主要将土地所有权人撤销地上权的事由限定在拖欠租金达到一定金额方面。^[18]如德国地上权条例规定地上权人积欠地租达两年总额的，土地所有权人可以撤销地上权，而我国《物权法》第168条也明确地役权人拖欠土地使用费应作为地役权的撤销事由。因此，随着城乡统一市场的建立，集体建设用地使用权与国有建设用地使用权已经没有差别，可以按市场需求实行有偿、有期限使用，拖欠土地使用费也应作为集体建设用地使用权的撤销事由。但目前宅基地使用权、以家庭方式取得的土地承包经营权还是实行无偿使用，因此这一事由对宅基地使用权、土地承包经营权则不能适用。

其次，根本违反保护和合理利用土地义务应作为撤销事由。随着人口剧增，人地矛盾加剧，加上土地具有资源和不动产等特性，各国对土地利用的管制明显加强，土地所有权人、土地使用权人不仅要服从规划、服从正当的用途管制，还要积极开发和利用土地资源、负担有效利用财产的义务。^[19]用益物权人根本违反保护和合理利用土地义务往往被列为导致用益物权消灭、土地所有权人可以提前收回用益物权的法定事由，土地所有权人和用益物权人之间不得约定排除。用益物权人因根本违反保护和合理利用土地义务而被撤销属于民事行为，因为对于这些行为，土地管理部门虽然可以基于管理权对其进行行政处理、行政处罚，但并不会因此而导致土地权利转移给作为管理者的行政管理部门或国家，而是因行政处罚等导致用益物权消灭后土地所有权人可以依照法律规定收回其土地，这在集体土地方面尤其明显，因此应认定为土地所有权人行使撤销权而收回集体建设用地使用权等的法定事由。

再次，闲置两年应作为集体建设用地使用权的撤销事由。《土地管理法》第37条第一款规定：“禁止任何单位和个人闲置、荒芜耕地……已经办理审批手续的非农业建设占用耕地，连续二年未使用的，经原批准机关批准，由县级以上人民政府无偿收回用地单位的土地使用权；该幅土地原为农民集体所有的，应当交由原农村集体经济组织恢复耕种。”从解释论的角度分析，“已经办理审批手续的非农业建设占用耕地”应包括为举办乡镇企业和修建农房而办理审批手续、占用耕地。从立法论的角度分析，经营性集体建设用地使用权已经实行市场化配置，与国有建设用地使用权一样，闲置两年以上应成为其撤销事由。对集体宅基地使用权而言，基于成员权，与家庭方式取得的土地承包经营权一样，实行无偿使用，以作为农民的基本生产资料和基本生活保障。但闲置两年以上，则意味着使用人已经不必依靠宅基地使用权获得生活保障，因此应与土地承包经营权、集体建设用地使用权一样，闲置两年以上也应成为撤销宅基地使用权的法定事由。

最后，成员资格的丧失应作为宅基地使用权、土地承包经营权的撤销事由，但不应作为集体建设用地使用权的撤销事由，因为集体建设用地使用权的取得已经不限于本集体成员，成员资格的丧失与集体建设用地使用权的消灭已无必然的联系。

(3)合理确定撤销权行使的法律后果

撤销权的行使，会导致集体建设用地使用权消灭，集体建设用地使用权人应返还集体建设用地。而对于建筑物、构筑物及其附属设施，集体建设用地使用权人既可以取回，也可以要求将其按市场价格卖给农民集体。

经过以上改造，集体建设用地使用权收回制度得以恢复其民事法律关系的本质，能有效平衡农民集体和集体建设用地使用权人之间的利益。