一、我国布建海外保障军事基地的必要性和意义 (一) 建立海外军事军地是保障国家海外利益的重要举措

纵论历史，一个国家海权的拓展无不依赖海外基地之战略支撑。^[1]第二次世界大战后，美国的军事基地曾达5000多个(其中近半数在海外)。^[2]《2013财年美军基地结构报告》显示，美国海外军事基地总数598个。^[3]美国的军事活动和影响无孔不入。^[4]苏联时期，依托数量众多、分布合理和条件完善的海外军事基地网络，苏军具备在全球遂行军事行动的能力。^[5]英国海外军事基地部署与英国的全球和地区大国地位息息相关。^[6]从2002年起，印度已在本土之外建立了若干个海外基地。^[7]

2010年以来我国成为世界第二大经济体。^[8]2008年以来，我国港口货物及集装箱吞吐量连续五年居世界首位，^[9]2013年中国超过美国首次位列全球货物贸易的第一，^[10]并在此后一直保持这一态势；^[11]2013年以来，习近平主席倡议的“一带一路”建设正在稳步推进。中国在国际法律框架下，并遵循诸多先例，建设用于维护本国海外利益与服务国家和平发展相关需要的海外基地，具有充分的合理性。^[12]

有学者对“海外利益”采用例举法阐释，如认为，一国的海外利益主要包括：海外公民侨民的人身及财产安全；国家在境外的政治、经济及军事利益、驻外机构及驻外公司企业的安全；对外交通运输及运输工具安全等等。^[13]也有学者做出了概括性释义，如认为，中国海外利益是指中国政府、企业、社会组织和公民通过全球联系产生的、在中国主权管辖范围之外存在的、主要以国际合约形式表现出来的中国国家利益。^[14]

建设海外利益保护机制已成为国家战略。^[15]2015年《中国的军事战略》对海军提出“近海防御、远海护卫”战略要求，其中“远海护卫”的例子如从2008年12月26日至2019年12月23日中国海军共组织了34批次护航编队进行护航。而布建合理的海外力量正是维护中国的海外利益，实现和平崛起的重要保证。^[16]不过，有学者认为，海外军事基地部署的政治和经济代价高昂，^[17]因此，有学者认为中国在建立海外军事保障基地方面……推进速度上很可能会很慢。^[18]

(二) 吉布提军事基地的战略地缘优势

吉布提位于曼德海峡核心地带，通过我国援建的“中吉铁路”深入东非腹地。曼德海峡是世界上最重要和最繁忙的海峡之一。吉布提对于租让土地给外国建设军事基地持积极态度：有助于其政治稳定和边界稳定；获得的租金占其GDP的1/5；外国驻军促进了其国内消费。吉布提有“万国军港”称谓。法国是吉布提的前宗主国，目前在吉布提有数千人的驻军。美军很早就在吉布提建立了军事基地。^[19]日本计划把吉布提据点打造成一个设施完善、功能齐备、能够长期使用的军事基地。^[20]2013年1月，中国招商局国际有限公司以1.85亿美元收购吉布提港口23.5%的股份，^[21]其中包括建立我军保障军事基地。

我国吉布提军事基地的建立，对于我国“一带一路”建设和保障国际战略航道安全具有重要意义：(1)作为目前我国在非洲唯一的中转与货物安置港，为我国在非洲推进“一带一路”建设提供了便利条件。(2)一国海外军事基地是地缘博弈中的政治存在与军事威慑。冷战时，美苏分别在其盟国、卫星国建设了大量的军事基地。^[22](3)海上通道安全关乎各国发展和安全利益。^[23]现代战争中，决胜的关键在于控制海陆关键地区。(4)在我国海外部署、执行任务以及远洋补给等多方面具有重要的功能，是我国“远海护卫”的重要基地。(5)基地具有仓储、中转等功能，能够较好地为人道救援、撤侨行动提供后勤保障。例如2015年3月也门撤侨行动中，吉布提港成为我国侨民的安置地点。^[24]

二、建立海外军事基地的国际协定及其管辖权划分类型 (一) 海外军事基地的取得方式

海外军事基地一般是指“部署在海外、支持武装力量的任何设施，包括提供住宿、膳食、保健服务、军火储存、设施维修、通讯、交通。”^[25]海外军事基地通常建立在他国领土上，也有些例外情况，如建立在海外领地、殖民地、托管地上。^[26]也有个别临时建立在公海上，如20世纪70年代苏联在地中海国际海域设立了浮动泊位。^[27]海外军事基地具有多重功能。军事基地是投射军事力量与支持军事行动的场所。^[28]当代海外军事基地主要具备战略威慑、补给休整、情报搜集、反恐合作等平台化功能。^[29]

基地的租用通常是东道国与租用国之间签订相关国际协定。1903年美古签署相关条约租借关塔那摩基地，1934年美古续签永久性租用条约。^[30]1947年3月14日美菲签订军事基地协议。^[31]冷战时期，美国与苏联分别根据北约与华约军事联盟协定在西欧和东欧国家部署军事基地。1951年美日《安保条约》确认美国有权在日本维持军事基地和1952年美英法与西德签订协定，使盟国在西德的军事基地部署合法化。^[32]苏军临时驻扎在波兰、东德、匈牙利和捷克斯洛伐克等国的法律依据是1955年5月14日的华沙条约和双边友谊、合作和互助条约和有关苏军法律地位的协定。^{[33](P284-285)}然而，有些外国军事基地的建立并无合法根据，如2003年美国在伊拉克的军事基地，既未经联合国安理会授权，也未事先与所在国签订协定或经其同意。

虽然大多数国家的法律规定政府或议会有权决定是否允许外国部署军事基地，但有些国家明确禁止外国在其领土建立军事基地，如1979年伊朗宪法第146条规定禁止在伊朗建立外国军事基地，即便是以用于和平目的的名义。^[34]国际社会有时以条约规定某些战略要地非军事化，如1888年《君士坦丁堡公约》规定了苏伊士运河的非军事化和中立化；^[35]1920年《斯瓦尔巴条约》规定挪威的斯瓦尔巴群岛“维持军备废除状态”；^[36]1923年《洛桑条约》规定“海峡地区实行非军事化”；^[37]1947年《巴黎和约》规定“芬兰的奥兰群岛实行非军事化”；^[38]此外，受限于国际条约或国际习惯，外国不得在中立国如瑞士、奥地利、芬兰、哥斯达黎加、瑞典、列支敦士登、土库曼斯坦等国部署军事基地。^[39]

国际法一般也禁止在非国家管辖空间建立军事基地。如《联合国宪章》第1、2.4条，《联合国海洋法公约》一系列条款特别是第301条“海洋的和平使用”的规定。《南极条约》第1.1条规定：“南极应只用于和平目的。一切具有军事性质的措施，例如建立军事基地，建筑要塞，进行军事演习以及任何类型武器的试验等，均予禁止。”《外空条约》第4条、《月球协定》第3条也有相应规定。

(二) 海外军事基地管辖权的划分类型

实践中，海外军事基地的管辖权的划分情况较为复杂。其划分主要有两种典型，即主要由东道国行使管辖权的苏联模式和主要由基地租用国行使管辖权的美国模式。相关协议的核心条款一般涉及以下内容：军事设施的种类、驻军人数和海外资产如军火的数量和种类、飞机、轮船、雷达、观测设备等；使用军事基地设施和设备的权利和自由进出基地的权利以及在军事基地以外的飞越权等；驻军人员及其财产的法律地位，如行动自由、着装、武器携带、征税、刑事与民事司法、进出权利、驾照、登记费等；涉及主权的问题，如当地法律的适用范围、对驻军人员的司法审判程序、使用军事基地的补偿、东道国和租用国的磋商程序，等。^[39]

美国相关协定的内容可能涉及三类人员的法律地位：相关行政与技术人员的法律地位一般参照《维也纳外交关系公约》而确定；基地驻军的军事人员及其财产问题；战斗人员短暂部署在外国的地位，如参加联合军演等。按照租用国拥有治权的多少，可以将相关协定分为三种类别：(1)租用国基本享有治外法权，尽在例外情况下允许东道国行使管辖权。(2)区分基地区域和东道国的其余领土，以此为标准而决定在既定事项上是东道国还是租用国具有管辖权。(3)不区分区域范围而规定东道国和租用国的并存管辖权，但依据一定的方式来确定在不同情况下是东道国还是租用国优先行使并存管辖权。^[40]类型一的例子如冷战初期美国在日本、西德、韩国和格陵兰岛的军事基地；类型二的例子主要是军人和文官只在基地及其邻近地域享有治外法权，但在其他地区不享受豁免权；类型三的例子如北约在欧盟的军事基地。^[40]冷战结束后，美国和东道国签订的相关协定主要是后两种类型。在美国海外军事基地的百年发展史中，……无论是强加条约、同盟条约，还是合作条约，其文本内容和实践效果都体现了美国强权政治的本质属性。^[41]

苏联模式内容：(1)苏联军人及其家属若违犯东道国现行法律，按照一般原则承担东道国所规定的法律责任。(2)苏联军人及其家属的违法行为侵犯了苏联或者伤害了苏军编内人员及其家属，或者在执行勤务时违法，则对其适用苏联立法并由苏联法院管辖。(3)若东道国公民犯有反对苏军及其编内人员的应受惩罚的行为，则根据东道国立法像反对东道国武装力量的行为一样承担责任。(4)当双方对苏联军人实施的犯罪或者过失案件在司法方面出现分歧时，问题可提交根据条约设在柏林、华沙、布达佩斯和布拉格的混合委员会解决；若混合委员会也不能解决时，则通过外交途径处置。(5)苏军在通常驻地之外进行训练、演习和其他的调动应按照与驻在国主管机构协商的结果实施。^[33]

三、租用国对海外军事基地的管辖权的法理依据 (一) 国际地役权

自罗马法到近现代一些重要的民法典，地役权概念始终保持了明确的内在规定性。^[42]地役权的本质在于以提高土地利用效益为目的而利用他人的土地。^[43]国际地役权是由条约固定下来对某一特定国家领土主权所做的限制，从而使其领土置于另一国家能由之得到利益的条件和限制之下。^[44]国际地役权即一国在他国领土上，以特定之目的，行其一部分领土权之国际法上关系也。^[45](P96)国际地役权有积极地役与消极地役之分。消极地役的例子如1815年的巴黎条约为了瑞士的巴塞尔州的安全，规定法国阿尔塞斯州的须宁根城不得设防。^[46](P134)

1910年“北大西洋海岸渔业仲裁案”、^[47]1932年“上萨瓦及和节克斯自由区案”、^[48]1960年“印度领土通行权案”，都有涉及到国际地役权问题。其中“印度领土通行权案”的判决承认葡萄牙平民、民政官员及货物在往来达曼及若干印度领土所包围的葡萄牙属地之间有通过印度领土的权利，但军警及军火武器的经过仍需受印度当局的管制。^[49]

虽然有学者认为当代海外军事基地“属于积极的国际地役”。^[29]然而，不同观点认为，国际地役权具有既定的内涵，国际法学说、国家间相关协定、国际司法判例并无海外军事基地属于国际地役权的定性。故国际地役权理论无法成为海外军事基地管辖权划分乃至存在的法理依据。^[44]

(二) 国家主权让渡

在国际法中，对“主权”比较一致的看法是：主权是对内的最高权力，对外独立自主的权力，是不受任何其他国家控制的。^[50](P31)国家主权是一个民族国家所拥有的独立自主地处理其国内外事物的固有的最高权力，它具有独立性、自主性、排他性，以及不可分割、不可转让的属性。^[51]然而在全球化背景下，国家主权的相对性进一步凸显。有学者认为：在全球化大趋势下，各主权国家为了共享经济成果，不得不在经济管理权、国家政治决策权和国家管辖权等方面让渡部分主权。^[52]国家主权让渡是全球化发展背景下出现的一种新的主权理论。^[53]主权的这一变革是特定历史条件下主权理论与实践动态契合的必然结果。^[54]有学者也认为，国家主权也可以部分让渡于国际组织。^[55]在实践中，主权国家将某些政治、经济、军事权力让渡给其签订的条约所约定的某特定组织行使，或者将国家之间的某些政治、领土、经济、军事争端提交条约规定的国际司法或仲裁机构受理。典型的是欧盟，其各类组织分别行使着其成员国让渡的部分立法、司法、执法、外交和维护国家安全的权力。因此，有学者称欧盟为“超国家组织”。^[56](P299)

管辖权是主权的派生权利之一。纵观世界主要国家之间签订的军事基地协定，东道国均向租用国让渡部分管辖权。比如，尽管某些危害行为发生在东道国领土上，但该特定领土的使用权已经出租，该特定行为损害或侵犯的是租用国的国家安全、基地安全或其人员或其财产，而非针对东道国，因此东道国可以将部分管辖权让渡给基地租用国。

(三) 国家自保权

国家自保权是主权国家所固有的而为国际法所确认的自然权利，包括国家为保障其生存和安全的防卫权和自卫权。国家自保权缘起自然法和个人自然权利。洛克说，人们有权对威胁进行自卫。^[57](P5)我国有学者认为，国际法上的自卫权概念起源于个人之间的关系。^[58](P1)1837年“卡罗林号”事件是国家自卫权的早期案例。美国国务卿给英国大使的复文表示，独立国家的领土不可侵犯性是文明最重要的基础，虽然该原则应有某些例外，但这些例外应限定在自卫的需要是刻不容缓的、压倒一切的和没有其他手段可以选择以及没有时间考虑的。^[59]据此，《国际法百科辞典》将自卫权定义为，美国与英国1841年4月24日因为卡罗林事件互换信函所表达的自卫规则。^[58]《奥本海国际法》写到，纽伦堡国际军事法庭于1946年关于在外国领土上采取预防行动问题采用了美国在“加罗林号案”中所规定的关于正当自卫行动的定义。^[60](P13)一国海外军事基地在当代国际法上具有一定的合法性与正当性，特别是当一个主权国家基于国家安全而以行使自卫权的名义，或者为了维护国际社会的共同安全，而在他国领土上建立军事基地时就更是如此。^[61]

然而，《联合国宪章》第51条已将自卫权限定为当国家遭受外国武力攻击时，行使单独或集体自卫之自然权利。因此，学界对于国家自卫权的界定已经剥离了“卡罗林原则”，认为国家自卫权是一国使用武力反抗外来非法攻击而保护自己的权利，^[62](P51)自卫权是国家对于任何外国的进攻、侵犯和侵略，以武力予以抵抗和反击的权利。^[63](P463)卢梭认为，一国的主权是基于公民让渡的权利，^[64](P10)因而国家的自卫权也是可以部分让渡的。然而，现存国际法已将国家自卫权限定为适用于战时状态，而并不适用于平时情况。《中华人民共和国刑法》第451.1条将“战时”定义为“是指国家宣布进入战争状态、部队受领作战任务或者遭敌突然袭击时”。此外，近些年美国确立了“先发制人”战略，而伊拉克战争又是此战略的首次实验。^[65]我国学者批评道，先发制人使用武力是不为《联合国宪章》第51条所允许的。^[66]为防止武力攻击而进行的预防性自卫是没有国际法根据的。^[67](P82)

国家防卫权是适用于非战时状态的国家自保权，具有预防权的内涵。它包括两个主要方面：(1)国防权，即国家为保障其生存和安全，有权根据自己的国情制定本国国防政策，建设本国国防力量，以预防、震慑、阻遏可能的外来侵略的权利。(2)采取其他防卫措施，以预防危害国家安全的事态发生，或在危害事态发生时阻遏危害事态的持续，或者事后根据危害行为、危害结果及其因果关系，对危害行为进行惩处。

(四) 对军事蛙人的法律定性

2017年我军吉布提保障军事基地投入使用，随后在我国军舰靠泊吉布提港休整期间，靠泊在邻近码头的日本军舰派遣蛙人抵近我舰。^[68]有媒体报道，中方曾控诉外国军事侦察机飞越中国驻吉布提基地。^[69]军事蛙人是担任水下侦察、爆破和其他特殊任务的人员。国际法上对此类蛙人的定性主要分为三种，即将蛙人视为交战人员、将蛙人视为军舰的延伸、将蛙人视为间谍。^[70]

将蛙人视为交战人员，主要依据是蛙人属于特种部队。但此种分类存在一定缺陷，即在国际法上，战斗员身份认定的前提是两国处于战争状态。《奥本海国际法》认为战争是两个或两个以上国家通过武装部队的争斗。^[60](P145)此外，若将蛙人视为战斗员，则需要比照俘虏对待。因此，将蛙人视为战斗员去处理，明显不符合战争法和战俘的构成要件。

将蛙人视为军舰的延伸，其主要根据是蛙人一般通过军舰包括潜艇投送到指定的任务区域。《公海公约》第5.2条和《联合国海洋法公约》第29条规定了军舰的定义。按照《联合国海洋法公约》第11条关于港口的定义，港口属于一国领陆的组成部分。因此，日本蛙人深入港口侦察我军事基地和军舰的行为无疑是违法的。然而，将蛙人视为军舰的延伸，尽管能够确定其侦察的非法性，但在平时法上，军舰享有豁免权，虽然并不豁免军舰违法所应承担的法律责任。

将蛙人视为间谍。对于间谍及其行为的认定和惩治，世界上主要国家的相关法律如国家安全法、反间谍法和刑法，都有比较成熟的规则。《中华人民共和国刑法》第110条规定了间谍罪。《中华人民共和国国家安全法》第15条规定了“防范、制止和依法惩治境外势力的渗透、破坏、颠覆、分裂活动。”《中华人民共和国反间谍法》第38条规定了应受法律追究的5大类间谍行为。《中华人民共和国军事设施保护法》第2条规定了直接用于军事目的的8类建筑、场地和设备受本法保护。

综上，根据相关国际法、国内法和国际实践，对于外国蛙人的此类侦察行为，无论从侦查的主体、被侦查的客体以及蛙人的主客观要件，均符合有关间谍行为的构成要件。对于日本军舰派遣蛙人在吉布提港抵近我舰侦查，我方进行了光电照射、喊话警告等驱离措施，组织收集了有关证据，而后又通过与吉布提方沟通，揭露了日舰在他国港口违法作业的不正当行为。^[71]

四、完善我国海外军事基地防卫机制的建议 (一) 完善相关国际协定的建议

上述事件，警示了我国加强海外军事基地防卫机制的必要性和紧迫性。然而，国家对海外军事基地的管辖权基于东道国的主权让渡，因此需要完善相关国际协定，以确立行使管辖权的法律依据。借鉴他国经验，海外军事基地的管辖权需要根据相关行为的性质、行为发生的地点、行为人的国籍、行为所针对的对象等因素而分别归属东道国和租用国。

根据国家主权原则和属地管辖原则，东道国对于外国人包括基地内外国军人、文员及其家属在东道国境内违反东道国法律的行为都享有管辖权和适用东道国法律，包括一般刑事犯罪行为和危及东道国安全和他国安全的犯罪行为的刑事管辖。然而，根据主权让渡的原理，我国可通过所签订的相关协定的规定，在几种特定情况下，行使管辖权和适用我国相关法律。

基地内我国军人、文员及其家属在基地的行为和相互之间的行为，包括一般刑事犯罪和危及我国国家安全和基地安全的犯罪行为。东道国可将其管辖权让渡给租用国的主要根据是：该类行为发生在我国租用的基地之内；行为人均属我国国籍；损害或侵犯的对象是我国安全、基地安全或者国家财产或者我国人员及其财产；没有损害或侵犯东道国或者第三国国家安全、国家财产或其人员及其财产。

基地内所有受我国军事法支配的人员在东道国境内的相关行为。我国的军事法是指调整国防建设和军事活动的法律规范的总和，如《中华人民共和国国防法》《中华人民共和国兵役法》《中国人民解放军现役士兵服役条例》《中国人民解放军现役军官服役条例》《中国人民解放军军官军衔条例》《中华人民共和国军事设施保护法》等。尽管该类行为发生在东道国境内，但这类行为是基于履行军职而引起或导致的行为；行为人均属我国国籍；损害或侵犯的是我国的法益；没有损害或侵犯他国法益。因此，东道国可将其管辖权让渡于租用国。

东道国之外的他国国民针对我国国家或基地安全、国家财产或其人员及其财产的相关犯罪行为。这种管辖权的划分也符合国际法上保护管辖权原则。在刑法上，保护管辖权是指国家对在其领域外的外国人严重侵害该国或其公民的犯罪进行管辖的权利。其行使需要满足两个基本条件，如“重罪原则”“双重犯罪原则”。当然，保护管辖权与属地管辖权和属人管辖权存在冲突。一般而言，保护管辖权的实现有两种方式：犯罪行为人进入该国境内；国家对犯罪行为人进行引渡。

还有必要签订对相关未尽事宜的协商条款，通过外交协商妥善处理相关管辖权的争议和具体划分未尽事宜的管辖权。此外，在实现相关管辖权方面，也有必要签订相关条款如相互协助条款，包括通知相关事态、调查协助、证据搜集协助以及移交、抓捕或逮捕嫌疑人并移交、通知相关处置措施和结果，等等。

(二) 完善相关防卫措施的建议

我国应加强对海外军事基地的安全防卫措施，预防相关行为的发生，如对基地陆地和水下采用全封闭围墙或围网防卫，安装触发传感和红外传感等防卫设备，日常巡逻巡查等。当侵害行为发生后，可依法采取既定的措施。特别重要的是搜集和固化相关证据以备后用，主要是为我方所采取的措施奠定合法性基础，并可应用于外交途径，如与侵害行为人所属国进行交涉或提出抗议；向东道国进行通报和进行沟通，等。

比照《中华人民共和国军事设施保护法》的规定，当侵害行为发生时，我国基地当局可采取的措施主要有：(1)制止相关行为。如军事设施管理单位的执勤人员对3类违法行为的制止权(第41条)。(2)采取强制措施。如有关执勤人员可依法强制带离或扣留人员移送有关机关；立即制止信息传输等行为，扣押相关器物品移送有关机关；清除障碍物；在“紧急情况下”使用武器(第42条)。(3)治安管理处罚。如对一些行为适用《中华人民共和国治安管理处罚法》第23条、第28条、第33条的处罚规定(第43~45条)。(4)追究刑事责任。如我国相关法律规定5类情形下追究刑事责任(第46条)。(5)进行民事索赔。如造成军事设施损失的，依法承担赔偿责任(第49条)。虽然一般需要通过国家之间的外交渠道进行。