在我国，同时履行抗辩权制度由1999年《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》，已废止)第66条确立，后为2020年《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)第525条承继。该制度兼具“避免授予信用”和“增施履行激励”的双重功能。^[1]但在司法实践中，同时履行抗辩权的程序适用却常引发程序空转与合同履行僵局等问题，导致“同时履行”的理想在现实中落空。为解决此难题，2023年12月5日起实施的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》(以下简称《合同编通则解释》)第31条，在明确同时履行抗辩权的行使规则的基础上，通过引入对待给付判决制度，有效衔接了实体法与程序法。从既有研究来看，以实体法视角探析同时履行抗辩权属性的成果丰硕，但程序法学者对此提出了质疑。核心争议点在于：在被告仅提出抗辩的情形下，法院径行作出对待给付判决，判令原告向被告履行义务，有违辩论主义与“不告不理”原则。值得注意的是，虽然原《民事强制执行法(草案)》(以下简称《草案》)第42条规定了对待给付判决的执行规范，但对于应当如何设置其审查程序与执行救济路径，学界仍关注不足。^①实体法与程序法的相互衔接，是民事诉讼法转型的关键所在。有鉴于此，本研究针对同时履行抗辩权的实践难题，在厘清其实体法属性的基础上，通过阐释对待给付判决的制度价值以回应程序法质疑，并尝试提出具有可操作性的诉讼与执行程序相衔接的方案。

① 目前，学者对同时履行抗辩权在诉讼中的实现路径研究，多聚焦于以对待给付判决化解履行僵局，但关于对待给付判决应当如何具体执行，尚无学者进行深入研究。

一、同时履行抗辩权行使的疑难剖析

同时履行抗辩权以双务合同为适用前提，是合同纠纷中常见的抗辩手段。对于当事人来说，其行使同时履行抗辩权既能迫使对方强制清偿，也能使自身对待给付请求权的实现获得担保。在实体法上，同时履行抗辩权是通过暂时抑制请求权实施来保障交易安全的“冷却剂”，^[2]其性质属于权利阻却规范。然而，将此实体法属性映射于程序法上的主张程序时，却存在显著张力，主要体现在以下三个方面。

(一) 同时履行抗辩权主张形式分野

同时履行抗辩权是典型的抗辩权，既可通过抗辩方式主张，亦可直接据此提起反诉。尽管《合同法》与《民法典》相关规范未作限制，但《合同编通则解释》第32条第2款首次从规范层面对这两种方式进行了明确区分，从而划清了两者的界限。反观司法实践，在裁判文书网上以“同时履行抗辩权”为关键词、以2024年为时间限定进行检索，共提取到113个案例。剔除23个无效样本后，在有效样本中，当事人以抗辩形式主张权利的案件有72件，占比63.7%；而以反诉形式主张的案件仅有18件，占比15.9%。由此可见，当事人更倾向于以抗辩形式主张权利。

以抗辩形式主张权利与提起反诉两种方式相比，各有优劣。民事诉讼程序依“主张—抗辩—再抗辩”的逻辑推进，抗辩本质上是针对对方当事人主张的防御与回应，当事人仅需要就抗辩事由承担证明责任，属典型的攻击防御方法。然而，当事人若以反诉方式主张权利，其反诉本身构成一个独立的诉讼请求，内容为要求对方当事人为对待给付，属于“本案请求”范畴。因此，二者的核心区别在于提出抗辩的当事人是否有独立的请求权，即“抗辩是盾，反诉是矛；抗辩是防御，反诉是进攻”。^[3]除此之外，因当事人主张形式不同，法院的回应方式亦有差异：若当事人选择以抗辩方式主张，法官仅需要在判决理由中根据证据认定“同时履行抗辩权是否成立”；若当事人提起反诉，法官不仅需要在判决理由中就其支持与不支持同时履行抗辩权进行回应，还需要在判决主文中就给付内容作出判决。由此可见，以抗辩形式主张，优势在于诉讼便利且易于为当事人接受；缺陷在于缺乏独立的给付内容，其能实现的诉讼效果有限。与之相比，以反诉形式主张同时履行抗辩权，虽会增加诉讼成本，却在一次性解决纠纷、提升审判效率方面优势显著。更重要的是，通过本诉与反诉的合并审理，能够更好地契合同时履行抗辩权源于双务合同交换关系的本质，使双方当事人的对待给付请求权得以在一个诉讼程序中同时实现。

总而言之，当事人在诉讼中对同时履行抗辩权的主张方式，在实践中尚未形成统一模式。诚然，选择何种方式属于当事人的处分权，法院自应尊重其诉讼策略，然而从程序法理上看，以反诉方式主张更有利于实现诉讼经济与纠纷一次性解决的目的。就司法实践现状而言，此种理想方式并未得到普遍适用。因此，在以抗辩形式主张适用率较高的情况下，首要任务即为解决对待给付判决正当性基础问题。

(二) 同时履行抗辩权诉讼判决方式不一

对于当事人提出的同时履行抗辩权的主张，法院在裁判上主要有三种处理方式：判决驳回原告诉讼请求、判决原被告同时履行义务、判决原被告先后履行义务。其一，判决驳回原告诉讼请求的法院以“在原告尚未履行法定义务时，被告行使同时履行抗辩权，法院不得就其请求作出判决”为由；^②其二，判决原被告同时履行义务的法院直接就双方当事人的履行期限以及履行内容作出说明；^③其三，判决原被告先后履行义务的法院通常要求原告先履行给付义务，履行完毕后方可请求被告履行。^④

② 参见湖南省长沙市雨花区人民法院(2012)雨民初字第2673号民事判决书、福建省漳州市芗城区人民法院(2014)芗民初字第194号民事判决书。

③ 参见湖南省长沙市芙蓉区人民法院(2020)湘0102民初16747号民事判决书，本案中法官判决双方当事人同时履行，同时履行的义务相互抵消，仅判决被告在未抵销的范围内履行义务。另可参见江苏省宿迁市宿城区人民法院(2018)苏1302民初8470号民事判决书。

④ 参见河南省郸城县人民法院(2020)豫1625民初473号民事判决书、浙江省杭州市萧山区人民法院(2020)浙0109民初1599号民事判决书。

然而，这三种判决方式均存在合理性质疑。首先，判决驳回原告诉讼请求虽基于“双方须同时履行”之理，认定原告在未履行时起诉欠缺权利基础，但这导致在任何一方当事人都不先履行的情况下，同时履行抗辩权无法通过诉讼实现，形成程序空转。其次，判决原被告同时履行虽契合制度实质，但在当事人仅提出抗辩时，直接判令原告向被告给付，被指违背辩论主义，成为程序法学者主要诟病之处。^[4][5]再次，同时履行缺乏可行的判断标准，若机械地理解为“一手交钱、一手交货”，反而会给强制执行带来困境。最后，判决双方先后履行虽可解决执行顺序问题，避免履行僵局，但其“先后”履行的安排与“同时”履行的核心内涵相冲突。再加之，在被告未提起反诉时，法院判令原告先予履行缺乏请求权基础，法理说服力不足，故亦非妥当之选。

(三) 同时履行抗辩权诉讼判决执行易陷入僵局

在《合同编通则解释》颁布之前，即使法官就同时履行抗辩权作出生效判决，纠纷也无法得到有效解决。执行程序中的困境主要表现为三个方面。其一，在执行程序启动之时，执行法院常以执行条件尚未成就为由驳回执行立案申请，其理由在于执行程序的启动需要以一方当事人先履行义务为前提。其二，即便执行法院采取形式审查的方式依法予以立案，被执行人也可以在执行过程中行使同时履行抗辩权拒绝履行，导致执行法院据此作出驳回申请的处理。其三，即使双方当事人均有履行意愿，如何实现物理时空上的“同时履行”也成为执行难题。由于现行执行措施多为先后履行，双方会陷入“你先履行，我才履行”的循环，致使执行无法推进。

同时履行抗辩权最终在责任实现的执行程序中陷入执行僵局，原因主要在于两个方面。其一，法院裁判方式的不统一导致执行程序无法统一。即便法院在判决书中载明了“同时履行”或“先后履行”，执行法院的法官也难以明确判决主文所确定的给付义务究竟属于执行开始条件还是执行实施条件。其二，同时履行判决的执行构造本身就对执行机关提出了巨大的挑战。按照既有执行模式与履行方式，物理时空上的“同时履行”无法在现行执行程序中实现，如何平衡双方当事人的履行利益显得尤为重要。若一方先行履行，不仅意味着牺牲自身期限利益，更将面临对方可能不履行债务的重大风险，从而使自己陷于极为被动的局面。

二、引入对待给付判决的正当性基础

《合同编通则解释》通过引入对待给付判决与同时履行判决，旨在破解同时履行抗辩权在程序适用上的困境。诚然，对待给付判决可以在一个诉讼中处理双务合同纠纷，能够防范、化解矛盾，实现纠纷一次性解决。然而，该判决也引发了诸多质疑，焦点在于：当事人仅以抗辩形式主张权利时，法院径行作出对待给付判决的合法性依据何在？^⑤目前，理论界与实务界对此尚未形成通说，根源在于对待给付判决的正当性未能得到充分证成。有鉴于此，下文将首先围绕对待给付判决的存否之争展开分析，进而通过厘清同时履行抗辩权的实体法属性，系统阐述对待给付判决的合法性与合理性，以期有效回应前述质疑。

⑤ 需要明确的是，根据学界通说，对待给付判决适用于当事人以抗辩形式主张权利的情形；而当事人以反诉形式主张时，法院作出的则是同时履行判决。后者因基于当事人明确的诉讼请求，完全符合“主张—举证—裁判”的程序法理，并无不当。

(一) 对待给付判决的存否之争

同时履行抗辩权在实践中极易导致合同履行陷入僵局，因而被学者称为“合同履行的幻想”。^[3]学界普遍认识到，同时履行抗辩权的存在，使得任何一方当事人均可借此对抗对方的履行请求，从而导致程序空转。为此，不少学者提出应引入对待给付判决以破解这一困境。^[2][6]从域外实践来看，虽然《德国民法典》直接规定法院要作出对待给付判决，但持反对意见的学者认为，对待给付判决违反了《德国民事诉讼法》第308条，即法院无权超出当事人诉讼请求范围裁判。日本判例认为，对待给付判决实质上是将原告的履行与被告的履行进行交换。同时，由于在原告的诉讼请求中并未包含“被告要求给付”的相反意思，故法院作出此类判决并不构成“诉外裁判”。由此可见，尽管对待给付判决在域外已形成相对成熟的规则体系，但其合理性在学界仍存有争议。

如前文所述，我国关于对待给付判决的规定首见于《合同编通则解释》第31条，原《草案》第42条则对其执行作出了间接规定。据《〈民法典合同编通则司法解释〉释评》一书的阐释，引入此判决旨在统一裁判规则。其正当性基础体现在为债权实现提供程序保障、促进纠纷一次性解决，以及激励当事人主动请求以打破履行僵局。^[7]由此可见，《合同编通则解释》引入对待给付判决，目的在于应对司法实践困境，是一种司法政策导向的体现，但尚未从学理上证成其合理性与正当性。欲解决此问题，必须先厘清同时履行抗辩权的实体法属性，方能在此基础上合理阐述对待给付判决的学理基础。

(二) 同时履行抗辩权兼具抗辩与请求效力

民事诉讼程序遵循“主张—抗辩—再抗辩”的基本逻辑展开。法官依据当事人举证形成心证，并在其诉讼请求的框架内作出裁判。因此，当事人主张的内容与方式直接塑造了诉讼的基本形态。同时履行抗辩权在程序中应以何种方式主张、产生何种效果，根本上取决于其法律性质的界定。目前，实体法学界关于其性质存在“交换说”与“抗辩说”两种主要学说，但二者均存在一定的理论局限，未能与诉讼程序实现顺畅的贯通。“交换说”认为，“双方当事人同时履行义务是给付请求权的应有之义，在发生争议时，即使债务人没有主张，也必须考虑其效力”，^[8]且此时对待给付的履行事实成为债权人主张请求权的构成要件之一。^[2]这一学说认为，存在两个相互联系且彼此独立的请求权，在一方当事人主张请求权时附带性地将对方当事人的请求权一并主张，有强制反诉之嫌。“交换说”旨在最大限度实现对待给付，体现的是一次性纠纷解决的观念，却忽略了基本的诉讼法理，不宜作为同时履行抗辩权的正当性基础。“抗辩说”认为，双方当事人的给付请求权本身是无条件的，给付拒绝权是一种抗辩权，具有改变请求权以及形成权利的效力。^[8]依据此说，该权利仅具抑制与延缓功能，且必须经当事人自行主张，法院才能将其纳入审判的范围。“抗辩说”的主要困境在于，在辩论主义与不告不理原则下，若当事人仅提出抗辩，法院无权作出对待给付判决，这使得抗辩权仅能作为一种防御方法存在。因此，“抗辩说”虽契合该权利的实体法属性，但却在诉讼法上导致其行使效果难以得到充分的程序保障。

我国民法学界与司法实践的通说倾向于采取“抗辩说”。^[1][2]尽管融合“交换说”与“抗辩说”的优长是理想的解决路径，但必须直面一个核心问题：同时履行抗辩权名为“抗辩”, 何来请求权之内容？因此，需要首先厘清同时履行抗辩权在整个抗辩体系中的地位，在此基础上考察其行使效果。

我国的民事抗辩体系大体可分为实体法抗辩与诉讼法抗辩。诉讼法抗辩又可细分为程序抗辩与实体抗辩。程序抗辩包括妨诉抗辩与证据抗辩，实体抗辩包括事实抗辩与权利抗辩。^⑥同时履行抗辩权在性质上当属实体抗辩中的权利抗辩。事实抗辩所主张的内容多为权利障碍与权利消灭的要件事实，属于当事人主张的事实范畴；而权利抗辩的行使有赖于事实主张和权利行使意思的双重条件叠加。^[9]因此，权利抗辩是一种具有双重行使效果的复合型攻击防御方法。同时履行抗辩权作为与请求权相对抗的权利，能够延缓对方请求权的行使，^[10](P141)是一种延期的抗辩。同时履行抗辩权的行使条件包含“双务合同有效成立、对方当事人未履行债务或者履行债务不符合约定、对方当事人的对待给付具有可能性”的要件事实。当事人主张同时履行抗辩权时，须一并主张上述要件事实，此即其事实主张属性。在事实主张的基础上，探究主张者是否具有行使权利的意思表示，若有行使权利的意思，则为权利抗辩，反之则为事实抗辩。民法中较为典型的权利抗辩有抵销抗辩，它既包含防御对方债权的意思，也包含积极行使自身债权的意思。同时履行抗辩权与抵销抗辩具有相似性，体现在以下两个方面。其一，同时履行抗辩权设置的目的，在于使双方当事人能够同时履行债务，以防止任意一方的迟延履行造成不公平的局面，其重点在于“同时履行”。该目的的实现，有赖于一方当事人行使请求权时，对方当事人也在积极行使权利。其二，当事人主张同时履行抗辩权，其意思表示本身就蕴含了行使权利之义，这是由其作为积极性攻击防御方法的性质决定的。

⑥ 此抗辩体系为陈刚教授所主张。他认为，实体法抗辩仅指抗辩权，且特指与请求权相对抗的权利；而基于实体法事由提出的抗辩，虽其基础是实体法，但属于诉讼法上的概念，应归入诉讼法抗辩的范畴。其他学者对此持有不同见解：柳经纬、尹腊梅教授认为抗辩应分为实体上的抗辩与程序上的抗辩，其中程序抗辩仅包含妨诉抗辩和证据抗辩，其余均为实体抗辩；而杨立新、刘宗胜教授则将抗辩体系分为三类，即程序法上的抗辩、实体法上的抗辩以及抗辩权。

综上所述，同时履行抗辩权应定性为权利抗辩，是当事人援引实体法规则对抗原告诉讼请求的攻击防御方法。权利抗辩的双重属性在此具体体现为：一方面延缓对方请求权的实现，另一方面则积极主张合同履行请求权。故此，同时履行抗辩权实为兼具抗辩与请求双重效力的权利，并非单一的消极防御。

(三) 对待给付判决不违反辩论主义

如前所述，对对待给付判决的质疑主要在于：当事人仅以抗辩形式主张权利时，法院若在判决主文中判令相互履行，则构成诉外裁判。然而，根据同时履行抗辩权的双重属性，对待给付判决并未在当事人主张之外作出判决，故不违反辩论主义。

对待给付判决的本质是判决原被告双方一同履行债务。实务界通常将其视为一种诉讼便利。^[11](P304)辩论主义的内容包括：主张、争点整理与举证调查。三者相互关联，在逻辑上遵循“当事人提出主张—争点整理—举证证明”的顺序。简而言之，主张服务于请求，举证服务于主张。^[12]具体而言，原告请求对方履行合同义务，被告行使同时履行抗辩权，二者分别构成了各自的权利主张，并使“同时履行抗辩权是否成立”成为案件核心争点。由于抗辩与否认不同，主张者需要就此承担证明责任。由此可见，同时履行抗辩权贯穿了辩论主义的三项内容，法官在当事人已就此形成争点并完成举证后，作出对待给付判决，完全符合辩论主义的要求，并未构成“诉外裁判”。除此之外，同时履行抗辩权为权利抗辩，是通过主张特定权利以使对方实体权利消灭或妨碍其产生，^[13](P157)即同时履行抗辩权本身已包含积极的权利主张，并非仅以消极阻碍对方当事人的请求权为目的。辩论主义的核心理念在于防止诉讼突袭，当一方当事人以同时履行抗辩权为理由抗辩时，对方当事人应理解其抗辩权的行使包含阻碍对方请求权行使以及主张要求对方当事人给付的请求权之双重含义。换言之，对方当事人理应预见到法院可能判决其履行给付义务，并可据此采取相应的攻击防御方法。因此，法院作出对待给付判决并非“诉外裁判”，未超越当事人主张所形成的审理范围。

需要说明的是，尽管对待给付判决的判决主文要求原告向被告履行，但这并不意味着诉讼标的发生变化。当事人以抗辩形式主张权利，仅属攻击防御方法，并不改变诉讼标的。而提起反诉则意味着增加新的诉讼请求，构成独立的诉讼标的，需法院予以审理。对待给付判决虽未实质改变诉讼标的，但基于同时履行抗辩权与请求权之间的联系，同时履行抗辩权使请求权处于延期状态。请求权的生效是附条件的，原告请求权的行使以履行合同义务为前提。因此，对待给付判决本质上是一种附条件的判决，其最终实现以原告满足上述履行条件为前提。

三、对待给付判决制度适用的诉讼保障

对待给付判决在逻辑上不同于普通判决，其诉讼程序亦存在特殊性。相比于普通诉讼判决，对待给付判决通过牺牲部分程序利益以实现诉讼效率，因此，在程序设计上更应强化对当事人的程序保障。首先，法院应就当事人享有同时履行抗辩权以及行使方式进行充分释明。其次，由于对待给付判决的内容直接关系到执行程序顺利进行与否，有必要确定法院判项内容以实现执行依据的明确。最后，通过明确对待给付判决的效力范围，以解决当事人以抗辩的形式主张同时履行抗辩权后，能否提起后诉的问题。

(一) 明确法院消极释明原则

法院的释明旨在平衡当事人的辩论能力，矫正辩论主义可能导致的诉讼结构失衡。^[14]然而，释明本身亦具有一定的倾向性，只有合理把控释明的范围与边界，才能实现程序正义。以目标为导向，释明可分为积极与消极两类：积极释明被称为“无中生有”的释明，^[15]而消极释明则是在当事人已有论述的基础之上使之更为清晰明了。二者的核心区别在于当事人是否有主张基础事实的意思表示。学界对同时履行抗辩权的释明方式存在分歧：有观点认为，同时履行抗辩权虽未产生新的诉讼标的，但引入了新的诉讼资料，属于积极释明；^[16]相反观点则主张，同时履行抗辩权作为民法抗辩权，应尊重当事人的意思自治，法院仅可进行消极释明。^[17]释明权的行使必以维护法院中立性为底线。同时履行抗辩权属于权利抗辩，其主张本身已包含权利行使的意思。若法院在此情况下进行积极释明，便超出了当事人原有的诉讼资料范围，构成对一方当事人的帮助，^[15]因此就同时履行抗辩权的释明，应当遵循消极释明的原则，方能权衡双方当事人利益，求得公正裁决。

在遵循消极释明原则的前提下，需要进一步明确其启动条件。消极释明的核心在于不突破当事人主张的事实基础，仅用于澄清当事人陈述中存在的歧义或模糊之处，以探究其是否确有主张权利抗辩的真实意思。^[9]简而言之，当权利抗辩的基础事实已由当事人提出或已呈现于诉讼中时，法官即应就此进行必要的说明与提示。^[18]若当事人的主张中包含同时履行抗辩权的基础事实，即可推定其具有主张权利的真实意思。此时，法院的职责是通过积极发问，帮助当事人将其已隐含的事实主张，明确表述为“行使同时履行抗辩权”这一法律上的抗辩主张，这仍在消极释明的范畴之内。除此之外，法院须区分当事人以抗辩形式与以反诉形式主张同时履行抗辩权这两种情形下的释明规则。对提起反诉的释明，属于通过法院提示引入新的诉讼资料，是积极的释明。由于积极释明可能动摇辩论主义的根基，法院在适用时应持谨慎态度。总之，法院释明应遵循递进原则：若当事人已主张同时履行抗辩权的基础事实，法官应通过发问引导其明确以抗辩权进行主张；若当事人已以抗辩权形式主张，法官则应向其充分说明同时履行抗辩权能够以反诉形式主张，并阐明两者的区别，以保障当事人能在充分知情的前提下作出最有利的程序选择。

(二) 区分对待给付判决与同时履行判决的判项

《合同编通则解释》区分了以抗辩主张与提起反诉两种行使同时履行抗辩权的方式，并据此规定了不同的判决形式：前者对应对待给付判决，后者则对应同时履行判决。二者的核心区别体现在各自对执行程序的影响上。由于我国未采用执行文制度，所以判决主文本身即为执行依据。在实践中，常因判决主文对履行顺序、方式等规定不清，导致执行依据不明，致使执行程序无法继续。因此，有必要对两种判决的主文内容进行明确规范，以保障执行程序的顺利推进。

对待给付判决的宗旨，是判定原告在要求被告履行债务的同时一并履行自身债务。通常来说，判决主文会明确被告应向原告履行的义务，但关键问题在于，如何规范地表述原告应向被告履行的义务？《合同编通则解释》规定：“人民法院应当判决被告在原告履行债务的同时履行自己的债务。”具体而言，在判决主文中表述双方的履行义务，存在合并表述与设为独立判项两种方式。这本质上反映了对同时履行抗辩权性质的不同理解。若将原告向被告的履行内容设为独立判项，则无异于将一项抗辩权视同独立的诉讼请求。此举不仅模糊了其与提起反诉的界限，更直接违背了处分权主义，因而是不可取的。与之相反，若判项表述为“被告向原告履行某项债务时，原告应向被告履行某项债务”，则将原告向被告履行界定为被告履行义务的条件，而非对独立诉讼请求的回应，这与同时履行抗辩权作为抗辩权的性质相吻合。因此，法院在对待给付判决中应将双方的债务合并表述于同一判项。此外，关于原告履行义务的表述，是应明确其具体内容，抑或仅宣告其负有义务，亦应审慎考量。区分二者的意义在于其侧重点不同：明确具体内容旨在便于执行程序的开展，确保执行依据清晰明确。然而，若当事人仅以抗辩形式主张权利，要求法院确定具体的给付内容，则可能会对处分原则造成冲击。反之，若仅宣告义务存在，虽契合抗辩权的本质，却可能导致执行阶段缺乏可操作性。对待给付判决的核心在于平衡当事人的处分自由与执行程序的效率两大价值。当事人的主张自由通过辩论程序得以保障，而判决主文必须具有可执行性，否则将导致司法资源的浪费与审判目的的落空。因此，对待给付判决应在主文中明确原告应履行的义务内容。综上所述，在原告仅提出抗辩、法院由此作出对待给付判决时，判决主文应当表述为“被告在原告履行某项义务之时向原告履行某项义务”。

相应地，当被告以同时履行抗辩权为由直接提起反诉时，基于辩论主义与处分原则，法院须对其反诉请求作出裁判，即将“原告向被告履行某项义务”作为独立的判项。同时，判决主文应明确双方的履行系“同时”进行，以确保执行依据的准确性与可操作性。

(三) 厘定对待给付判决的效力范围

对待给付判决的前提条件是被告在诉讼过程中援引同时履行抗辩权，法院据此作出判决双方当事人同时履行的判决主文。然而，由于被告仅以抗辩的形式主张，法院就同时履行抗辩是否成立所作的判断仅存在于判决理由之中。根据既判力理论，既判力的客观范围原则上限定于判决主义，^⑦判决理由部分并不具有约束后诉的法律效果。实际上，当事人仅以抗辩形式主张同时履行抗辩权，并不具有阻断后诉发生的效果。

⑦ 通说认为，既判力的客观范围以诉讼标的进行划分，因此，仅判决主文所载内容才具有约束后诉的作用，而判决理由的部分原则上并不产生既判力的效果。

平衡双方当事人利益是解决上述问题的关键，这需要兼顾两方面因素：其一，避免原告因后诉而承受司法资源与诉讼成本的双重损耗；其二，必须为被告提供充分的程序保障，尤其是在其同时履行抗辩权未获法院支持时。具体而言，在被告提出同时履行抗辩权的抗辩之时，法院可能作出两种回应：一种是支持同时履行抗辩权的主张，另一种是驳回此抗辩。在第一种情形下，法院经审理于判决理由中认定被告的同时履行抗辩权成立。基于该权利的属性，此认定既否定了原告的给付请求权，又积极主张被告对原告的权利。至此，被告给付请求权纠纷得到解决，^[19]原被告双方的诉求都得到了支持，双方当事人就该事实再行争议的可能性较低。即便后续因原告“执行不能”而致使被告的权利落空，此属执行程序中的风险，与本案诉讼的既判力无关。因此，并无必要赋予被告另行起诉的权利。反之，若被告的抗辩权未获法院支持，则根据既判力客观范围的原则，理论上未排除被告就此另行起诉的程序权利，故其提起另诉的可能性极高。若严格遵循既判力客观范围限于判决主文的原则，会与《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(以下简称《民诉法解释》)第93条产生表面上的龃龉。该条规定，“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，无需举证证明”，但允许对方当事人举证推翻。若允许前诉被告就同时履行抗辩权另诉，前诉原告可直接援引前诉判决请求法院驳回诉讼请求；前诉被告的防御手段则仅限于举证推翻前诉认定的事实。然而，若其确能证明前诉事实认定错误，本应通过再审程序寻求救济。允许其另诉，在逻辑上不仅多此一举，更违背了诉讼经济原则，导致程序空转。综上所述，无论在前诉中被告方的同时履行抗辩权是否得到支持，从理论和可操作性角度考量，都不应当允许被告就该主张再次提起诉讼。

四、对待给付判决的执行实现

原《草案》第42条规定：“执行依据确定当事人互负义务且没有先后履行顺序，申请执行人已经履行或者提出给付的，人民法院可以采取执行行为。”该条文虽为对待给付判决的执行提供了基本规范，但在实践中，其具体的程序运作细则仍不甚明确，主要聚焦于对待给付判决执行依据的审查模式、当事人是否已经履行对待给付判决的审查标准以及执行救济路径三个问题。

(一) 对待给付判决执行依据审查“实质化”

对待给付判决与普通给付判决的执行路径存在差异。普通给付判决的执行条件原则上已经确定，执行机关仅需要根据判决文书内容确定合法有效且明确的执行依据即可。然而，对待给付判决的判项常表述为“被告在原告履行某义务时，向原告履行某义务”，这导致其可执行性并非自明，存在需补充的前提条件。有学者将此条件称为“补充性执行要件”，^[20]意指当事人是否已为对待给付，是主文执行的前提条件。鉴于补充性执行要件的特殊性，执行机关在实践中形成了“审查分担”与“准予执行”两种审查模式。“审查分担”模式多见于采用执行文制度的法域，其将附条件、附不确定期限等难以判断的要件通过特殊执行文审查，而将附固定期限及对待给付等要件划归执行机关普通执行文审查。“准予执行”模式适用于无执行文制度的地区，由执行机关统一审查所有执行要件。我国未设立执行文制度，故在制度逻辑上自然契合“准予执行”模式。在此模式下，对待给付事项的审查阶段为执行受理阶段，只有当事人证明对待给付条件成立，法院才会予以执行，反之驳回执行申请。此种处理方式实质上提高了执行立案的门槛，可能加剧对待给付判决固有的执行僵局。

关于对待给付判决何时启动执行程序，存在“执行依据生效要件说”与“开始执行要件说”之争。前者将原告履行对待给付义务作为执行立案的前提，后者则将其作为实施执行行为的前提。究竟采取何种学说更为契合，关键在于其能否在符合执行程序法理基础的同时破解同时履行抗辩权的执行僵局。首先，对待给付判决极易因当事人相互推诿而使履行陷入僵局，这是同时履行抗辩权的本质属性导致的。若采取“执行依据生效说”，将原告是否履行对待给付义务作为执行依据是否明确的审查要件，不满足则驳回申请，这无疑会加剧执行立案的困难，与化解僵局的初衷相悖。其次，原《草案》第39条与第40条规定“执行申请的受理条件与救济”，要求申请执行之时“权利人有证据证明所附的条件已经成就”，似乎采取的是执行依据生效要件说。但从体系解释的角度来看，原《草案》第42条是否当然可以归入第39条规制的范畴？答案应当是否定的。原因在于，对待给付判决内涵中的附条件为同时履行，若按“执行依据生效要件说”的观点，会在履行顺序上出现明显的先后次序，与“同时履行”相悖。因此，采取“开始执行要件说”更为妥当，该观点亦为多数学者所主张。^⑧

⑧ 王利明教授认为，原告履行只是法院“对被告采取执行行为”的条件，而没有将其作出执行立案的条件对待；肖建国教授认为，《草案》第42条规定的强制执行要件并不属于第39条规定的申请执行的条件；另有学者认为，采取“执行依据生效要件说”有违执行依据明确的双方应当同时履行的意旨。

在此基础上，若采纳“开始执行要件说”，执行立案阶段虽不作实质审查，但在执行实施前，应否以及如何审查“对待给付”条件是否成就，则面临形式审查与实质审查的选择。按照审执分离的要求，执行形式化是其最基本的要求，^[21]此种形式化外观主义的背后，蕴含着权利推定的法律技术。^[22]然而，此推定难以直接适用于对待给付的执行构造。若执行机构仅作形式审查，未实质核查申请人是否已履行，则被执行人仍可援引同时履行抗辩权拒绝履行，导致执行程序再次陷入僵局。需要明确的是，执行机构对对待给付义务的履行进行实质审查，并未违反审执分离原则。审查并不等同于审判。审查仅是通过申请执行人提供的书面材料证明对待给付判决的履行，与庭审程序的口头辩论主义以及两造当事人的对抗形式存在本质差异。

(二) 对待给付的判断方式的可裁量化

如前所述，对待给付判决的执行，核心在于执行机构如何审查认定申请执行人是否已为对待给付。根据《合同编通则解释》第31条“原告履行自己的债务后对被告采取执行行为”的规定，审查的关键在于“履行”这一结果的认定。然而，此处的“履行”不宜僵化地理解为现实交付的完成，而是应当灵活判断申请执行人是否有积极履行义务的意思表示，未必要求义务已实际履行完毕。司法解释作出“先行履行以启动执行”的规定，其初衷是为破解执行僵局的权宜之计，并未否定同时履行抗辩权的交换本质。因此，在解释与适用上可适当宽松，以此贯彻“同时履行”的内涵。然而，该规定在实践中可能导致风险失衡：申请执行人先为对待给付意味着牺牲其履行利益，若此时被执行人财产恶化或恶意转移财产，将使先行履行的申请执行人陷于极为被动的境地。更有甚者，此规定可能被不诚信的被执行人滥用，作为对抗执行的工具。若法院处理僵化，必将严重损害申请执行人的合法权益。基于此，法院在审查申请执行人是否已完成对待给付时，应采取灵活变通的标准。具体而言，申请执行人碍于被执行人履行情况具有不确定性，而选择将履行标的提交给执行法院抑或进行提存都应该被认定为已经履行对待给付义务，以此平衡申请执行人因先履行而造成的心理压力。由于同时履行抗辩权基于双务合同产生，合同履行会涉及瑕疵给付以及不完全给付的情况。根据民法原理，在瑕疵给付或不完全履行的情形下，相对人能否行使履行中的抗辩权或合同解除权，取决于该瑕疵是否导致合同目的不能实现。^[23](P415)例如，未交付发票等从给付义务的瑕疵，通常不影响主合同目的。简而言之，执行法院在对申请执行人是否已为对待给付进行审查时，根据瑕疵给付的严重程度判断是否完成合同交付义务。

此外，法院在审查所依据的证明材料标准选择上也应更具弹性。在德国，因实行执行文制度，通常情况下由债权人提供公文书或公证证书证明已为对待给付，负责审查的书记官对执行要件的审查更为严苛。与之相比，我国台湾地区未采取执行文制度，故仅要求债权人证明已为对待给付，对证明方法未作严格限制。^[24](P100)鉴于我国目前并无大范围适用执行公证制度的土壤，在证明材料的审查上宜采取更为宽松、灵活的标准。

(三) 执行救济路径的明确化

对待给付判决作为破解履行僵局的必要安排，要求申请执行人须先行履行债务。因此，如何通过合理的执行措施有效预防因对方不诚信行为可能带来的损失，便成为保护申请执行人权益的核心议题。在当前执行体系下，当事人可在生效判决作出后，进入执行程序前，申请财产保全；或在进入执行程序后，向法院申请查控对方当事人的财产。从程序保障效果看，在判决生效后立即申请保全无疑更为妥当，依据为《民诉法解释》第163条，但其可行性尚需进一步探讨。《民诉解释》第163条虽类似于域外的假执行制度，^⑨但其适用条件严格限定于债务人恶意处分财产的情形，故难以适用于对待给付判决。

⑨ 假执行制度是大陆法系国家为防止债务人滥用上诉权拖延执行，使胜诉债权人得以尽快实现权利而设立的一项制度。

在执行程序中，须平衡执行效率与双方当事人的利益，尤其应注重保护被执行人的合法权益，因为执行措施直接指向其责任财产，关系重大。在对待给付判决的执行过程中，由于申请执行人须先履行己方义务，被执行人因此常通过提出异议的方式进行救济，主要包括执行行为异议、执行标的异议以及债务人异议等。然而，无论是《草案》还是《合同编通则解释》，均未对被执行人在此种情形下的具体救济途径作出明确规定。首先，执行行为异议针对违法的执行行为，属程序性救济；执行标的异议则针对不当执行，属实体性救济。在对待给付判决的执行中，被执行人提出的异议关乎债务的履行情况，而非债权债务关系本身，故应归入执行行为异议的范畴。其次，债务人异议之诉适用于执行依据所载的权利义务与实际状况不符的情形，需要重新核定执行力范围，^[25]这与对待给付判决执行中申请执行人提出异议的情形并不相符，原因在于对待给付判决中债务人异议的内容是执行依据记载的义务的履行情况，而对于执行依据所记载的实体权利义务并无实质争议。此外，申请执行人是否已经履行了对待给付义务属于法院依职权审查的事项，被执行人是否主动提出异议并非启动审查的必要条件。最后，当法院对被执行人的审查作出处理裁定之后，若被执行人仍然存在对执行裁定不服的情形，应当通过执行异议之诉解决，原因在于法院作出该裁定审查的内容为申请执行人是否履行债务，适用于债权消灭的实体规范，涉及申请执行人与被执行人实体权利义务判断，理应通过诉讼程序解决，本质应为许可执行之诉抑或停止执行之诉。但受制于现行法规并无规定，仅在《草案》第88条中有所提及，具体的实施效果有待考量。

五、结语

尽管对待给付判决在学界不乏质疑，但不可否认的是其在破解合同履行僵局方面具有不可替代的作用。当被告以抗辩形式主张同时履行抗辩权时，发生权利抗辩的效果，该权利在实体法上兼具消极抵御原告给付请求权与积极主张对待给付的双重权能。因此，法院据此作出对待给付判决并未违反辩论主义，因为对方当事人对可能产生的同时履行后果已有合理预期，不至于造成诉讼突袭。同时，鉴于该判决旨在一次性解决纠纷，其效力不应拘泥于传统既判力理论。无论抗辩权是否成立，双方当事人均不得就同一法律关系另行起诉，即判决理由产生遮断后诉的效果。既然诉讼程序已确定给付内容，执行阶段便不容再以同时履行抗辩权进行抗辩。因此，构建与之匹配的执行程序至关重要。囿于相关的执行规范并未涉及，兹提出以下构想：其一，执行立案采用形式标准，但对“是否已为对待给付”进行实质审查；其二，应当允许申请执行人以多种履行与证明方式证明其已对待给付；其三，完善执行保全与救济途径，以平衡申请执行人因先行给付而承担的额外风险。