一、引言

2020年5月15日，越南根据《联合国海洋法公约》(以下简称《公约》)附件5第2条以及附件7第2条规定，正式提名4名调解员和4名仲裁员。^①越南这一行为的意图和动向值得密切关注，指定调解员的行为应引起中国对《公约》中调解制度的重视。《公约》框架下的调解分为自愿调解和强制调解。其中，强制调解在程序上的单方启动性使之与一般意义上的调解有所区别，在符合《公约》规定的条件时，争端一方可通过书面通知直接启动程序，无需争端另一方同意。对于适用范围内的三类海洋争端而言，强制调解是《公约》为缔约国提供的唯一具有强制性的争端解决方式。^[1]尽管迄今为止仅有一例适用强制调解程序解决国家间争端的案例，即2016年东帝汶与澳大利亚强制调解案，但是该制度具有的强制性、灵活性和非对抗性特点仍可能吸引更多国家在未来选择采用这种相对温和的方式解决争端。

① 这4名调解员包括：越南外交部长助理范广秀(Pham Quang Hieu)，越南外交部国家边界委员会前副主席胡敏钦(Huynh Minh Chinh)，越南外交部国际法与条约司前司长阮氏清河(Nguyen Thi Thanh Ha)和越南外交部国际法与条约司前司长、国家边界委员会前副主席阮群平(Nguyen Quy Binh)。4名仲裁员包括：国立新加坡大学教授罗伯特·贝克曼(Robert Beckman)，联合国国际法委员会委员、越南外交学院副教授阮洪涛(Nguyen Hong Thao)，越南外交学院副教授阮氏兰英(Nguyen Thi Lan Anh)和越南外交部国家边界委员会司长阮登胜(Nguyen Dang Thang)。

在强制调解制度付诸实践前，国内外学者对此已有所关注。学者的研究基本上处于理论探讨阶段，侧重于对《公约》确立的争端解决机制整体加以分析，^{[2][3][4][5][6](P182-184)}仅有少数学者针对该制度进行研究。罗伯托·拉瓦勒和鲁迪格·沃尔夫鲁姆虽然专门讨论了该制度，但是由于当时其尚未有案例支撑，研究成果仅停留在对相关规则进行具体阐释的层面；易显河较为详细和全面地讨论了该制度的优势，但是对于其局限性并未展开论述。^{[1][7][8](P324-341)[9]}在2016年东帝汶与澳大利亚强制调解案将该制度第一次付诸实践后，大部分学者以该案为基础和起点对强制调解制度进行研究，其角度和讨论重点停留于个案研究，阐释该制度在案件中的具体适用，而较少从整体上进行全面考察和审视。^{[10][11][12][13]}也有学者在讨论具体的争端类型时顺带讨论该问题。^[14]因此，现阶段学界关于强制调解制度的专门研究数量仍然较少，该制度有待进一步研究和探讨。^[15]

有鉴于此，本文首先基于《公约》第15部分和附件5的规定，分析和阐释强制调解制度的适用范围和设置目的，进而考察其在实践中的具体适用，并在此基础上深度挖掘和深入讨论其存在的潜在缺陷和局限，最后提出完善该制度的可行路径和对策，以弥补学界在这方面讨论和研究的欠缺。在此基础上，本文试图为中国应对越南等南海周边国家可能提起的新一轮法律程序提供有益的参考和借鉴，以维护中国在南海地区的合法权益。

二、强制调解制度的适用范围及设置目的

强制调解并非《公约》首创，1928年《和平解决国际争端总议定书》和1969年《国际干预公海油污事故公约》早已对此有所规定。^[8](P326)1969年《维也纳条约法公约》的附件也引入了强制调解的争端解决方式。^② 《公约》第15部分明确规定两种类型的调解，即自愿调解与强制调解，主要体现在第284条、第297条和第298条以及附件5的规定中。两种调解方式均遵循调解的一般性原则和规则，如当事国的意志在调解过程中得到充分表达和尊重，当事国对调解程序的进行具有较大的掌控力，调解结果对当事国不具有法律约束力等。^[10]但强制调解制度在程序的启动上突破了调解的自愿性特征，赋予缔约国单方将符合特定条件的特殊类型海洋争端提交调解程序的权利，使强制调解制度构成《公约》争端解决机制独具特色的一部分。

② 该条约附件第2条规定，根据第66条对联合国秘书长提出请求时，秘书长应将争端提交根据该附件规定的方式组成的调解委员会解决。

(一) 适用范围 1、专属经济区内和大陆架上的海洋科学研究争端

根据《公约》第297条第2款规定，缔约国之间因海洋科学研究而产生的争端可通过以下两种途径解决。第一，一般类型的海洋科学研究争端适用《公约》第15部分第1节的自愿程序与第2节的强制程序解决。^[12]第二，特殊类型的海洋科学研究争端，即由于沿海国行使对专属经济区和大陆架上的海洋科学研究的管辖权(第246条)和海洋科学研究的暂停或停止权利(第253条)而引起的争端，则不适用上述强制程序；^[8](P296)但是，由沿海国行使前述权利的方式与《公约》规定相违背引起的争端，经任何一方请求，可提交强制调解程序解决。值得特别注意的是，只有前述权利的行使方式(如行使权利的实体性和程序性方式)不符合《公约》规定才提交强制调解程序，而权利本身(如关于前述权利是否存在、权利的范围以及行使权利的目的等)与《公约》规定相违背而引起的争端不受制于该程序。^[16](P220)但是，对于沿海国根据《公约》第246条第5款和第6款行使斟酌决定权拒不同意或指定特定区域的行为，调解委员会应充分予以尊重，不应提出质疑。而对于沿海国根据第253条命令暂停或停止海洋科学研究活动的权利，并不存在这样的限制。

2、专属经济区内的渔业争端

原则上，除第297条第3款a项规定的例外事项之外，^③缔约国应按照第15部分第2节规定的强制程序解决彼此间的渔业争端，如公海渔业争端。^{[16](P190-193)}此外，该款b项直接规定了可通过强制调解程序解决的三种争端类型，但前提是这些争端经由第15部分第1节规定的程序仍未得到解决。这些争端均涉及沿海国对其专属经济区内生物资源享有的勘探、开发和养护的主权权利。《公约》第61条、第62条规定，沿海国有权制定养护和管理法律法规，确定可捕捞量。《公约》第69条、第70条又规定，沿海国应合理行使其在专属经济区内的权利，适当顾及内陆国家和地理不利国家的利益。如果沿海国滥用这些权利，或未履行相关义务，则应适用强制调解程序解决与此相关的争端。但《公约》也设置了相应的限制，沿海国必须“明显地没有履行”其义务，或“专断地拒绝”内陆国、地理不利国等其他国家行使合法海洋权利的行为。这就为判断沿海国是否履行《公约》义务预留了解释空间。^[17]此外，考虑到沿海国在专属经济区的主权权利和管辖权，为防止其他国家滥用程序，《公约》要求委员会不得以其斟酌决定权代替沿海国的斟酌决定权。

③ 根据该款规定，对于任何有关沿海国对专属经济区内生物资源的主权权利或行使此项权利的争端，包括关于其对决定可捕量、其捕捞能力、分配剩余量给其他国家、其关于养护和管理这种资源的法律和规章中所制订的条款和条件的斟酌决定权的争端，沿海国并无义务将这些争端提交第2节规定的争端解决程序。

3、海洋划界和历史性海湾或历史性所有权争端

与前两类争端不同，此类争端是适用第15部分第2节的任择性例外情形，即缔约国可在签署、批准或加入《公约》时，或在其后的任何时间以书面形式作出排除声明，表示海洋划界(包括第15条领海划界、第74条专属经济区划界和第83条大陆架划界争端)以及涉及历史性海湾或历史性所有权争端不适用第2节规定的一种或多种程序。但是, 即使当事国已经作出排除适用的声明，符合一定条件的此类争端仍会被纳入强制调解程序的适用范围中。第一，争端发生于《公约》生效之后。第二，经争端各方谈判仍未能在合理期间内达成协议。第三，争端不涉及同时审议与大陆或岛屿陆地领土的主权或其他权利有关的任何未决争端。受制于“陆地统治海洋”原则以及《公约》争端解决机制对管辖权的自我限定，《公约》不涉及，也无法解决任何陆地领土主权争端。^[7]因此，如果存在前述情形，即使陆地领土主权争端仅构成整个争端的一部分，甚至是附属于主体争端，强制调解程序也不会得到适用。第四，争端各方未通过其他任何双边或多边途径或安排解决争端。第298条第1款a项第3目明确规定，在调解委员会提交报告后，如果争端当事国无法基于该报告达成协议，经彼此同意，当事国应将该争端提交第15部分第2节规定的强制性争端解决程序之一，除非当事国另有协议。

(二) 设置目的

调解本身具有自愿性，调解结果对争端各方不具有法律约束力。例如，1996年第50届联合国大会通过的《联合国国家间争端和解示范规则》^[18]和常设国际法院制定的任择性调解规则^[19]均将调解作为争端当事国自愿启动的争端解决程序。同时，调解也是《联合国宪章》规定的和平解决国家间争端的方式之一。与《公约》第15部分第1节规定的自愿调解以及第2节规定的强制性争端解决机制不同，强制调解明显具有一种“中间机制”的特点，兼具启动程序的强制性、调解结果的自愿性与调解作用的辅助性。强制调解仅在程序上具有强制性，意味着争端当事国并不必须接受调解结果。^[9][11]这一独特的制度安排是第三次联合国海洋法会议中，各利益集团在强制性争端解决机制适用范围问题上达成的妥协，回应了沿海国在专属经济区管辖权、海洋划界等重要问题上的关切。^[20]

在《公约》早期的谈判过程中，对于强制性争端解决机制是否允许存在例外的问题，各国存在较大分歧。1974年，澳大利亚、比利时、新加坡、美国等国联合提交的工作文件列举了三种不同的选择模式，即“禁止排除”“自动排除”和“允许排除”。其中，涉及沿海国专属经济区管辖权、海洋划界、历史性海湾等事由的争端可以被排除在强制性争端解决机制之外。^[21](P92-93)1976年，联合国海洋法会议将海洋划界与历史性海湾或所有权、军事活动等争端相关事项单独讨论。^[22](P96)1978年，为解决这些棘手的核心问题，联合国海洋法会议决定成立第5和第7谈判小组，对涉及沿海国专属经济区管辖权、海洋划界、历史性海湾或所有权的争端是否适用强制性争端解决机制问题进行专门研究。^{[22](P100-101, 118)}对此，有些国家(如马耳他、沙特阿拉伯等)认为，如果允许这些争端游离于强制性争端解决机制之外，将损害争端解决机制的完整性和有效性，主张设置更加强有力的争端解决条款。另有国家(如冰岛、塞浦路斯等)，尤其是“小国和弱国”(small and weak states)则担忧第三方裁决会损害其来之不易的专属经济区管辖权，强烈主张“沿海国关于专属经济区内资源的决定必须被视为最终的”。还有国家认为，涉及海洋划界、历史性海湾或所有权的争端应首先通过谈判解决，在尚不存在各国承认的统一有效的划界规则时，当事国只有通过特别协议才可将争端提交第三方裁决。^{[22](P92-94, 101, 118)}为协调各国不同甚至对立的立场，联合国海洋法会议不断尝试寻找可为各国接受的“中间线路”(middle road)，强制调解程序作为弥合各方利益分歧的可能途径被正式提出。^[22](P123)此后，经过各次会议的不断谈判和调整，《公约》第297条、第298条规定中关于强制调解程序的适用范围最终确定。从强制调解制度的形成历史及适用范围可以看出，其设置目的主要包括以下两个方面。

1、协调沿海国与其他国家的利益诉求

协调沿海国在专属经济区和大陆架的主权权利和管辖权与其他国家(尤其是地理不利国家)合理利用海洋的诉求之间的矛盾，以在两者之间达成利益的平衡，是适用强制调解程序解决上文所述前两类争端的主要目的。^{[9][22](P105, 109)}根据《公约》第297条第2款和第3款的措辞，强制调解制度为沿海国(特别是发展中国家)行使本国合法权利预留了充分合理的空间，从而消除了这些国家关于其他国家可能过分干预而削弱本国对专属经济区和大陆架的主权权利和管辖权的忧虑。^{[16](P121-122)}如《公约》第297条第3款中“明显地”“专断地”等程度上的描述性用语与对沿海国自由裁量权的尊重均体现出对沿海国权利的保护与考量，避免其他国家滥用强制调解程序以损害沿海国的合法权利。同时，强制调解制度也可构成对沿海国在专属经济区和大陆架上行使权利的牵制和约束，确保产生争端时，其他国家可诉诸强制性的第三方争端解决机制，从而防止沿海国滥用《公约》赋予的自由裁量权。^[23]

2、确保争端解决机制的有效性和完整性

《公约》确立了一套兼具强制性与灵活性的复杂的争端解决机制，以确保《公约》得以有效实施和适用。^[9]强制调解制度作为这一机制的重要组成部分，是不同国家利益集团长期谈判和妥协的结果，集中体现了各个利益集团内国家对可纳入强制性争端解决机制范围内的争端类型和范围的不同立场和主张。在《公约》缔结之初，有些国家就明确主张某些类型的争端不适用强制性的争端解决程序，并将其作为接受《公约》争端解决程序条款的前提条件。^[22](P87-88)而有些国家则坚持，《公约》作为“一揽子协定”，其完整性必须“不惜任何代价地”予以保持，因此应尽可能地将缔约国之间的争端纳入《公约》争端解决机制的框架之下。^[22](P88)特别是对于具有特殊政治敏感性的争端，如海洋划界与涉及历史性海湾或历史性所有权的争端，^{[22](P88, 109-110)}《公约》虽然规定缔约国可通过书面声明方式将其排除在强制性争端解决机制之外，但是仍为争端双方提供了通过强制调解程序解决争端的最后机会和希望。^[20]正如东帝汶在“东帝汶和澳大利亚强制调解案”的调解通知中所述，由于澳大利亚一直拒绝通过谈判或其他和平方式，如仲裁或司法途径解决海洋划界争端，东帝汶诉诸强制调解程序作为可利用的唯一程序，以最终解决与澳大利亚的海洋划界问题。^[24]若符合规定条件，争端当事国一方可在不经对方同意的情况下启动强制调解程序，从而迫使对方参与调解程序，以避免争端进一步扩大升级。如此既增加了和平解决争端的可能性，也确保了《公约》争端解决机制的有效性和完整性。

三、强制调解制度在实践中的适用

在《公约》生效之前，已有尝试运用调解方式解决国家之间海洋争端的先例。其中，成功和失败各有实例。例如，伯利兹和危地马拉在美洲国家组织的协助下就“领土争端”(包括海域)问题进行调解，以失败告终。^[25]1980年，冰岛和挪威就冰岛和扬马延岛之间的大陆架划界问题成立调解委员会，并在该委员会建议的基础上达成协议，最终解决了双方的划界争端。^[26](P1-34)《公约》生效以来，在很长一段时期内，强制调解制度处于“备而不用”的状态，直至2016年东帝汶与澳大利亚强制调解案的启动。该案是首个运用《公约》规定的强制调解制度解决缔约国间海洋划界争端的案件，虽然过程颇显跌宕起伏，但是最终解决了两国长期以来的海洋划界争端，不失为彰显《公约》强制调解制度运行有效性的典型案例。

(一) 东帝汶与澳大利亚强制调解案

东帝汶与澳大利亚针对“帝汶缺口”地区的专属经济区和大陆架划界争端由来已久，对此两国也进行了多轮谈判和磋商，先后达成了1989年《帝汶缺口条约》、^④2002年《帝汶海条约》与2006年《特定海上安排条约》等。^[27]但是帝汶海地区丰富的石油资源及其对东帝汶和澳大利亚经济发展的重要意义使得双方在该海域的海洋划界和油气资源共同开发，尤其在大日升油气田(Greater Sunrise Fields)问题上无法达成共识。为彻底解决两国之间的海洋划界和资源分配争端，2016年4月11日，东帝汶根据《公约》第298条第1款a项和附件5的规定向澳大利亚递交启动调解程序的通知，要求组成调解委员会以最终划定两国之间的未定海洋边界。^[24]由于附件5第2节的规定过于原则化而缺乏可操作性，双方又拟定了调解程序规则。在进入实体程序之前，委员会首先解决了澳大利亚提出的管辖权问题。澳大利亚认为《公约》规定的强制调解程序不应适用于本案，并提出了六点反对理由。^[28]但是该委员会最终基本采纳了东帝汶的主张，并于2016年9月19日作出有管辖权的决定。

④ 由于条约签订当时东帝汶仍在印度尼西亚有效占领之下，为该国的一个省，所以该条约实际上由印度尼西亚与澳大利亚签订。但是印度尼西亚通过非法使用武力侵占东帝汶的行为使该条约的合法性受到质疑，1991年葡萄牙就此向国际法院起诉澳大利亚，请求法院认定该条约是非法的。

2016年7月至2018年2月，调解程序在委员会的主持下稳步推进。根据双方拟定的调解程序规则，原则上与调解程序和内容相关的所有事项均应保密。^[29]然而从常设仲裁法院公开的一些资料可以看出，尽管发生了澳大利亚窃听事件和2013年的突袭事件，双方的态度仍然十分友好，这为委员会完成调解工作奠定了良好的基础。该委员会的调解过程主要分为两个阶段：一是东帝汶和澳大利亚在帝汶海的专属经济区和大陆架划界问题的调解；二是针对开发大日升油气田的利益分享问题的调解。^[30]在委员会的协助下，前一问题的解决取得了实质性进展，双方首先于2017年8月30日在哥本哈根签订了“全面一揽子协议”草案，主要划定了争议的专属经济区和大陆架界限，并在附件中拟定了确定大日升油气田开发概念的方法。^[31]2017年10月，双方在该协议的基础上达成最终条约的草案。^[30]针对第二个问题，由于双方无法在2017年12月15日之前就大日升油气田的开发概念达成一致，尽管委员会已经试图在东帝汶和澳大利亚联营体之间进行协调，但是双方仍无法达成共识，因此该问题留待双方自行解决，目前尚未达成双方均认可的任何协议。最终，2018年3月6日，在联合国秘书长的主持下，东帝汶与澳大利亚在纽约签订了《帝汶海海洋边界条约》，确定了双方在帝汶海地区专属经济区和大陆架的永久边界。^[30]

(二) 强制调解取得成功的有利因素

作为《公约》生效以来运用强制调解程序解决缔约国间海洋划界争端的首个案例，东帝汶和澳大利亚强制调解案的成功在一定程度上体现了《公约》确立的争端解决机制的有效性和实用性。但是鉴于该争端特殊的案件背景以及双方的主张立场，其成功解决是在多种有利因素的合力催化下才得以实现的。这些有利因素也为后续其他国家适用该程序解决争端提供了有益的经验和借鉴，使强制调解制度有望发挥更大的功效。

1、双方通过调解方式解决争端的共同意愿

强制调解程序的特点在于，其可在违背国家意愿的情形下单方面强制性启动。然而，调解本质上仍是一种争端双方在彼此独立平等、互相尊重的基础上，在委员会的组织和协助下，不断进行对话、谈判、磋商、妥协以逐渐扩大共识的机制，致力于促成一个令争端双方均可接受的双赢结果。这一结果的达成最终仍将取决于争端当事国在调解程序中所表现出的共同意愿，主要包括当事国彼此之间的信任、对委员会的信赖、对调解程序的认可，以及在此基础上进行合作的意愿。尽管澳大利亚反对委员会的管辖权，但是也接受其最终作出的管辖权决定，并继续善意地参与程序。^[32]同时，东帝汶作为程序的启动方，为增强双方政治互信，也撤回了之前提起的两个仲裁程序。^{⑤ [30]}这些举动最终化解了双方的疑虑，有利于逐渐建立政治互信，构成和平、彻底、最终解决海洋划界争端的良好基础和有力保障。^[33]

⑤“《帝汶海条约》仲裁案”：2013年4月23日，东帝汶针对2006年《特定海上安排条约》的有效性问题，根据《帝汶海条约》中的争端解决条款对澳大利亚提起仲裁，要求仲裁庭裁决该条约是无效的。“第8条b款仲裁案”：2015年9月15日，东帝汶根据《帝汶海条约》的争端解决条款，质疑《帝汶海条约》相关条款是否授予澳大利亚对任何石油管道的排他性管辖权从而排除东帝汶对共同石油开发区域内管道的管辖权。

2、委员会对自身职权和作用的准确定位

本案委员会对自身职权和作用的精准定位是调解取得成功的一个非常重要的因素。委员会的态度积极务实，进退有度，以解决两国之间的海洋争端为最终导向，采取一系列积极主动的举措，争取双方的信任，以协助并促成双方就海洋划界达成协议。在本案中，委员会对自身职权有着清醒的认识，明确指出其定位并非适用国际法解决争端的仲裁庭或其他司法机构，而是采取必要措施协助双方以和平与永久解决争端的中立机构。为达成这一目的，委员会履行职权的方式更为灵活和多样化，从双方的立场和诉求出发，寻找双方利益交汇点，从而避免严格适用法律而造成双方立场上的对立和冲突。

3、扩大成功调解应考虑的必要因素的范围

委员会在本案中采取的“两步走”策略，以及在每一阶段对成功调解所涉的各种必要因素的准确判断和把握是调解成功的决定因素之一。委员会认识到，东帝汶和澳大利亚在海洋划界问题上存在根本分歧，前者主张按照中间线对两国专属经济区和大陆架进行单一划界，后者则认为大陆架划界须基于自然延伸原则，要求对专属经济区和大陆架分别划界。对于两国的分歧，委员会采取的态度具有务实性，并未对两国的法律立场和依据进行法律评价，而是在调解过程中灵活纳入双方极为重视的经济因素，综合考虑海洋划界与海底资源开发(尤其是大日升油气田开发问题)，避免双方在海洋划界法律立场上的一贯对立导致调解最终失败。正如委员会在调解报告中所指出的，调解与裁决相比的一个显著优势是，它能够调整程序以集合友好解决争端所必需的要素，即使这些要素超出了纯粹的法律考量因素的范围。^[30]

4、多级别、持续性、非正式磋商

在调解过程中，委员会与争端双方持续开展的多级别和非正式磋商对于调解成功也发挥着非常重要的作用。委员会与双方外交代表进行多次正式和非正式交流，包括政治对话、通信、电子邮件、电话以及短信等多种形式。同时，委员会还充分利用常设国际仲裁院的书记处作为与双方沟通的额外渠道，并且在内部共享非正式沟通和对话信息的具体内容。委员会还指出，其主要作用就在于为争端双方提供尽可能多的机会以评估调整双方立场的可能性与灵活性，并为弥合双方差异提供创造性的解决方案。而事实上，在双方正式调解程序之外，委员会在多种非正式场合持续与双方代表进行的接触与对话均有助于达成双方可接受的调解结果。

四、强制调解制度存在的局限

强制调解制度已付诸实践并取得成效，增强了各国对《公约》提供的强制性争端解决机制的信心，这得益于该制度具有的区别于其他争端解决方式的特点和功能。然而，现阶段有限的实践未能展现其潜在的制度性缺陷和局限。在面临与周边国家复杂海洋权益争端的现状下，中国应充分意识到这一制度给中国带来的潜在威胁，并在未来可能进入调解程序时对此保持清醒认识，以避免陷入被动境地。

(一) 调解成功与否很大程度上取决于当事国 1、一方拒不参与将使调解程序丧失意义

强制调解程序可违背一国意愿单方面启动，即使一方或数方对提起程序的通知表示不接受或不予答复，该程序也将继续进行。然而，在现实中，如果一方拒不参与调解，即使委员会作出有管辖权的决定，该程序也将在事实上陷入无法继续向前推进的僵局，既无法就调解程序和规则达成双方协议，也不能就争端的实体问题进行调解。与《公约》第287条和附件7规定的强制仲裁程序不同，强制调解程序必须由双方共同参与才能实现其解决争端的价值和意义，仅有委员会和一方的参与将使强制调解程序沦为纯粹的形式。有学者认为，在此种情形下，调解程序可略去双方协商的步骤，直接由委员会根据事实及法律问题进行调查并作出报告，针对争端的解决提出建议。^[15]但必须指出的是，强制调解的本质是双方经由谈判、协商、让步而逐步达成妥协的过程，^[1]即使委员会得出结论并提出建议，未参与调解的一方很可能将无视这一结果，使调解的目的和价值无法得到实现。而且，强制调解程序的期限有明确的法律规定，在双方僵持的时间超过这一期限且不存在双方授权延长期限的情况下，委员会的职权将丧失合法性基础，更罔论取得调解的成功。^⑥

⑥《公约》附件5第7条规定，委员会应在成立后的12个月内提出报告；第10条规定，争端各方可以适用该争端的协议修改该附件的任何规定，因此，如果委员会无法在规定期限内提出报告，争端各方可以通过后续协议延长委员会的调解期限。

2、调解的灵活性使结果具有不可控性

争端双方在调解员的指定、调解规则和程序的确定、保密性的选择上均具有较大的掌控力和决定权，赋予双方较仲裁或诉讼更大程度的灵活性。同时，调解结果不具有强制性，委员会在调解程序中可运用其法律、外交和磋商技能，为争端双方提供进行制度性和结构化对话、谈判的渠道，但对调解成功与否起最终决定作用的仍是争端双方根据本国利益考量决定是否根据该结果达成协议。因此，调解虽可对双方立场和主张进行更全面的考量，也可从更为全面、整体的视角审视争端全貌，以求达成公平、公正且更容易为双方接受的结果，但若双方在无法达成共识的核心利益争端议题上均互不让步、妥协，调解就会陷入僵局。争端国对争端所涉利益的考量往往会受到国际政治经济背景、国际关系发展、国家战略调整的影响，其立场和主张随时可能发生变化，进而决定该国在调解程序中愿意作出让步和妥协的程度，增加调解结果的不可控性。

3、调解失败后争端解决方式规定不明确

由于强制调解过程中存在的多种不可控因素，该程序无法保证双方争端的彻底解决。当调解无法取得预期结果时，除涉及海洋划界和历史性海湾或历史性所有权的争端外，^⑦《公约》并未明确规定当事国双方应采取何种后续程序确保争端得到妥善解决。这种情况一般有两类处理模式。一类模式是根据第1节规定重启谈判。采取这一模式主要考虑到，经过强制调解程序，双方可对本国和对方立场、诉求有更为深刻、全面和清醒的认识，并可据此进行适时、适度调整；此时，若重回争端解决的起点，在调解程序的基础上重启谈判更有可能达成令双方满意的结果，从而避免进入复杂繁琐的司法程序中。另一类模式是直接进入第2节的强制程序。由于在进入强制调解程序之前双方已试图通过其他和平方式解决争端，但是并未达成共识，而且经过强制调解这一谈判辅助程序仍未就争端达成妥协，双方重启谈判解决争端的意愿不强且可能较小，还可能造成资源浪费和时间拖延，不利于争端的及时有效解决，而直接进入第2节规定的强制程序则可能有效达成这一目的。鉴于迄今为止仅有一例强制调解案例，尚不存在其他相关的国家实践，采用何种模式的问题仅停留在理论争议阶段而尚未演变为现实困境。

⑦《公约》第298条第1款规定，当双方之间涉及海洋划界和历史性海湾或历史性所有权的争端无法通过强制调解程序达成协议，经彼此同意且双方不存在另有协议时，该争端应提交《公约》第15部分第2节规定的强制程序之一解决。

(二) 委员会职权和作用模糊

关于委员会职权和作用的原则性规定主要体现在《公约》附件5第5条至第7条，并散见于可适用强制调解解决的具体案件类型的规定中。根据附件5第7条的规定，调解结束后，无论成功与否，委员会均应提出报告。报告的内容根据调解是否成功，应包括不同的内容：如果调解成功，报告应载明达成的任何协议；如果调解失败，报告应载明委员会对有关争端事项的一切事实问题或法律问题的结论，及其认为适当的利于和平解决争端的建议。此外，《公约》第298条第1款a项又明确规定，委员会调解成功提交的报告应说明所根据的理由，双方应据此谈判达成协议。因此，虽然委员会并非解决双方争端的司法机构，其报告也并非对双方具有法律约束力的司法裁判，但委员会在调解过程中却无法完全忽视法律问题。^[1][26]事实上，委员会的工作将在以下几方面不可避免地涉及适用国际法规则，致使委员会的职权和作用或模糊不清，或被隐含地、不适当地扩大。

1、确立委员会的强制性管辖权

自愿调解完全取决于争端双方的意愿，不存在程序启动上的强制性。强制调解作为《公约》的一项特殊制度安排，只需满足《公约》规定即可启动，但提交解决的争端往往又极具复杂性和敏感性，为避免调解结果使本国在后续的争端解决中处于被动地位，一国极有可能对委员会的管辖权提出质疑。因此，委员会必须首先根据《公约》规定确立对案件的管辖权，如在东帝汶与澳大利亚强制调解案中，委员会首先从《公约》第281条、第298条规定出发考察其管辖权基础，并据此确定了对争端的管辖权。^[28]由此，委员会确立管辖权的决定必然涉及对《公约》相关条款的解释和适用，是法律决断的过程。与委员会最终的报告不同，该决定对争端双方均具有法律约束力。^[13]因此，委员会虽然并非司法或仲裁机构，却承担了一定程度的司法职能，其对《公约》相关规定的阐释和澄清可能对未来司法或仲裁机构在相同或相似情形下的法律适用产生一定影响。^[11]

2、判断沿海国违反义务的程度

《公约》第297条将“明显地”“专断地”等描述沿海国未履行义务程度的修饰性用语作为确定委员会管辖权的条件之一，因此启动强制调解程序的一方必须证明另一方“明显地”未履行其义务，或“专断地”滥用沿海国的权利。而确定是否“明显”或“专断”的过程涉及对沿海国履行义务或行使权利的实质内容的考察和判断，委员会可能对沿海国履行义务或行使权利的行为进行实质性的法律判断。在此过程中，委员会的职权扩大，隐含地被赋予相应的司法职能。同时，这一安排也不适当地增加了争端双方在调解程序中的对立和冲突，降低了双方通过调解和平解决争端的意愿与可能性。

3、阐释调解结果所根据的理由

《公约》第298条第1款规定，委员会在调解涉及海洋划界、历史性海湾或所有权的争端案件时，应提交报告说明理由，并且，争端双方将据此谈判达成协议，最终促成争端的和平解决。这必然在不同程度上涉及对《公约》中涉及海洋划界、历史性海湾或所有权规定的解释和适用。^[16](P257)本文认为《公约》如此要求的主要原因在于：专属经济区内的海洋科学研究和渔业争端解决须平衡沿海国行使权利的自由裁量权，调解结果的达成完全取决于争端双方的让步和妥协，而涉及海洋划界、历史性海湾或所有权的争端由于其本身更加复杂、敏感，可能关系到国家重大的海洋权益，因此委员会应采取更为谨慎的态度，并在报告中阐释其所得出的涉及法律问题结论的依据和理由，以确保调解结果符合相关国际法规则，增强其权威性、公正性以及可接受性。由此可见，虽然该报告不具有法律约束力，但是委员会在报告中对相关法律问题进行的解释和适用必将对之后的司法实践造成影响，相关说理和阐释很可能通过被国际司法机构频繁援引、参考和借鉴的方式产生事实上的约束力。

(三) 进一步加深分歧的潜在风险

在强制调解制度下，争端双方对调解规则和程序、调解员的指定、调解议题的设定、调解程序的推进拥有最终的决定权和掌控力，并且调解结果对争端双方均不具有法律约束力，极大地减少了不愿通过强制程序解决争端的国家的排斥心理，缓和了双方在争议问题上的对立和冲突，使其能够以更加务实、平和的心态参与谈判和磋商，从而更容易寻找双方利益的交汇点，不断扩大共识，以寻找解决争端的更加有效和实际的方式。正如上文所述，不论成功与否，参与调解均有助于争端双方全面、深入地理解彼此的立场和主张。当然，这是非常理想的状态，也是双方参与强制调解程序的初衷和目的。值得注意的是，如果调解失败，虽然双方在调解过程中作出的任何让步、妥协以及其他行为均不得作为之后对其不利的证据，但是由于该报告包含由委员会作为客观中立的第三方查明的事实或法律问题，不可能不产生任何法律影响。尤其是其中经由委员会严格审慎调查而查明的事实问题，在之后适用的其他强制性程序中很难为相关机构所忽视。^[25]若调解报告查明的事实明显对一方不利，将对该方产生不良的政治影响和舆论压力，从而使其陷入不利境地。^[34]这一后果不仅没有弥合双方的利益分歧，反而可能过早对争端的事实问题盖棺定论，从而加深双方的隔阂与矛盾，不利于后续通过其他强制性程序和平解决争端。

五、突破强制调解制度局限的对策

《公约》框架下的强制调解制度具有诸多局限，一方面是由于《公约》对强制调解制度的规定过于原则性，导致现实中该制度的运行缺乏具体规则的指引，另一方面源于强制调解制度本身并未摆脱传统调解的本质，并保留其难以克服的缺陷。^[20]但是，作为《公约》规定的争端解决机制中的重要一环，在某些情况下，强制调解制度可能是争端双方运用制度化争端解决程序解决争端的最后机会和途径。若争端双方在国家实力、国际影响力和话语权等方面处于不对等状态，该制度可迫使双方重启谈判，为当事国更为灵活地解决争端提供有利契机。^[35]弱势当事国可利用《公约》提供的这一具有经济性、弱对抗性且更能体现双方立场和主张的方式，在和谐、友好的氛围下解决争端。因此，相较于仲裁或诉讼，强制调解制度具有独特的优越性。为使该制度在之后的国家实践中更好地发挥作用，本文认为以下三方面对策有助于突破强制调解制度的局限，进一步补充和完善《公约》中关于该制度的原则性规定，使其充分发挥解决国家间海洋争端的作用。

(一) 当事国应合作推动调解程序顺利进行

强制调解虽名为强制，但是本质上仍为调解，当事国对调解程序具有较大的控制权和掌控力。因此，无论在程序开始前、进行中还是程序结束后，尊重、协调并凝聚双方意愿是确保调解顺利进行的关键因素和现实基础，能够保证最终的调解结果得到双方的接受和执行。

1、程序开始前

第一，应采取多种措施打消双方尤其是非启动方对强制调解程序的疑虑和担忧，提高其运用该制度解决争端的积极性和主动性。具体而言，当事国应就既存争端进行充分磋商，廓清争端的具体范围，明确双方争议焦点，并确定提交调解的争端事项。^[36]在一方提出强制调解的通知和主张时，充分磋商有助于该方谨慎评估委员会管辖权的确定以及对方在调解过程中的配合程度，从而确立合理预期，从源头上避免出现一方不接受调解的情形，提高调解的有效性和成功率。此外，当事国应采取多种调解前措施，致力于增进双方政治互信，确保调解在和谐、友好、合作和非对抗的氛围下顺利开展，从而更可能针对争端事项达成妥协。即使调解最终并未成功，双方在调解过程中表现出的诚意也将影响下一阶段的程序，为彻底解决争端奠定良好基础。

第二，在合理期限内，双方应针对强制调解的具体规则和程序达成一致。详尽、明确、具体且切实可行的调解规则和程序将从实体和程序两方面保证调解结果的合法性、公平性和公正性，这是调解顺利推进的最重要保障。对此，双方应在调解员的指定、委员会的工作方式及其职权、调解事项、调解程序及其保密性、最终调解报告的内容、调解时限及终止、调解失败后如何处理等关键事项上取得共识，并将之体现在具有实操性的调解规则和程序规定中。尤其是在调解失败后的具体安排上，双方应明确达成共识：或维持原状，避免失败的调解结果使矛盾升级；或重启双边谈判，在调解结果的基础上进一步探索解决争端的可行路径；或提交司法或仲裁程序，以彻底解决争端。

2、程序进行中

相较于诉讼或仲裁，强制调解更具灵活性，无论是对程序的掌控，还是对调解结果的采纳，当事国均有较大的自主选择权。尽管该程序的启动门槛和成本相对较低，但在程序启动直至结束的过程中，当事国仍将面临大量的人力、物力和财力的消耗。因此，为避免强制调解的灵活性导致当事国由于无法解决争端的核心问题而致使程序被迫终止，或委员会提交的调解报告无法取得当事国的认可而使之前的努力最终归于失败，一旦进入调解程序，当事国就应以解决争端为目标和导向，秉承善意原则，以最大的诚意积极参与程序，不得从事破坏调解的活动，或单方退出调解程序使调解陷入僵局而无法推进。

其次，调解应围绕双方争端的核心问题展开，不断凝练争议焦点，力图争端双方在委员会的协助下顺利完成调解程序。面对涉及双方核心利益的争端，当事国应与委员会通力合作，尽最大努力寻找双方的利益交汇点，不断扩大共识，减少矛盾和冲突，按照调解规则扩展双方的利益交汇点和共识。对此，当事国应全盘综合考量法律、政治、经济、外交和国际政治背景等多种因素，力求在最大程度上、最大范围内寻找双方的共同利益，提高对方进行妥协的意愿，以达成令双方均满意的结果。

(二) 委员会应明确自身定位及职权范围

为实现调解程序的顺利推进并达到彻底解决争端的目的，委员会需要与当事国通力合作，推动争端双方积极、有效地参与调解程序，合理合法、公平公允、灵活机变地解决争端。

1、避免解释和适用法律产生后续的不利影响

无论是确立管辖权，还是在调解报告中阐释理由，委员会将不可避免地对相关法律进行解释和适用。然而委员会既非司法机构，也非仲裁机构，为避免对后续程序产生不利影响，也为打消当事国对委员会过早、过多承担“准司法”职能的担忧和顾虑，委员会应对法律的解释和适用持相当谨慎的态度。第一，委员会应将调解报告解释和适用的法律严格限制在争端所涉及的法律范围内，避免对无关的法律进行阐释。第二，尽管委员会应保持独立，中立地对法律加以解释和适用，但也应援引并参考国际司法和仲裁机构的类似判例，以增强调解报告的权威性和说服力，提升各方的接受程度。第三，事实上，争端的产生可能正是由于当事国在相关法律的解释和适用问题上存在分歧。委员会即使再行解释和适用法律，也极有可能由于当事国一方不接受报告中的阐释和说理而导致调解失败。为解决争端，在解释和适用法律时，委员会可在充分考虑各方利益和可接受程度的基础上，灵活地纳入其他考量因素(如经济、地理等因素)，以寻求更多的利益共同点，从而促进争端双方共识的达成。^[13]然而，委员会此举实属为避免调解陷入僵局的无奈之举，这种灵活性的解释也仅针对于为解决争端而应适用的法律规则，并不涉及无关的法律规则。这就要求委员会首先要精准识别争端的本质问题和症结所在，以及各方的核心利益诉求，由此框定争端焦点与核心，以确定需要解释和适用的具体规则，避免其职权范围的不当扩大。

2、综合考量和灵活运用各种因素以解决争端

委员会在调解中要处理好适用法律与加入其他考量因素之间的关系。^{[6](P185-186)}一方面，调解过程无法完全剥离法律因素，如调解员的指定、管辖权的确定、调解程序的运行等仍必须在《公约》框架下展开，以确保调解程序在合法的基础上运行。另一方面，如前文所述，在某些情形下，适用法律甚至会取得适得其反的效果，增加调解的难度和复杂性；在双方均可接受的范围内，适度纳入其他考量因素，可使双方更容易接受调解结果。因此，委员会要在这两者之间取得平衡，在确保程序运行合法性的基础上，综合考量各种因素，促使双方在争议事项上达成合意。

3、通过正式和非正式磋商弥合双方利益分歧

相较于仲裁庭或法院，委员会有着更广泛的发挥空间，既可以按照调解程序进行常规的调解，也可以通过与双方开展各种正式和非正式磋商和交流，对双方立场和主张形成更全面、深入和广泛的认知和理解，以更好地弥合双方利益分歧，协助双方寻求更多的利益交汇点以达成妥协。

(三) 避免失败的调解结果产生不利影响

如果调解成功，当事国可在调解报告提出的建议基础上，通过谈判方式达成正式协议，最终解决争端。而一旦调解失败，委员会作出的调解报告虽对双方无法律约束力，但是由于其中包含与争端事项有关的事实或法律问题的结论(如对所涉事实的查明、对《公约》相关规则的解释等)，不可避免地将会对双方后续为解决争端采取的其他措施产生影响。对此，在调解失败后，双方均应充分重视调解报告可能产生的消极影响，防止对己方不利的调解报告形成国际舆论和政治压力，为后续程序设置障碍和阻力。调解失败后，尤其当调解报告涉及对本国不利的《公约》规则的解释时，当事国可在各种官方和非官方场合(如联合国大会、政府间谈判、国际会议和论坛等)，通过各种方式和渠道重申本国立场和主张，以抵消调解报告对本国产生的可能不良影响。

此外，《公约》并未对调解失败后解决争端的方式作出明确规定。比较两种可行的途径，双方应重启谈判以在争端事项上达成一致。虽然再次达成合意的现实可能性较小，但重启谈判却是消除调解失败给双方带来严重对立和分歧的最有效的方式，而在强制调解失败后直接将争端提交强制性程序很可能使双方的矛盾延续并进一步发展。对此，双方应尽力回归谈判，以一种双方均可接受的方式达成谈判结果。

六、余论

目前，适用强制调解程序解决的争端仅存一例，但结果较为成功，展现了该制度在解决国家间海洋争端实践中不可忽视的价值和功能。强制调解制度所具有的自身优势可使其成为当事国解决争端的备选方式之一，相较于《公约》第15部分确立的产生具有约束力结果的争端解决机制，强制调解有其优越性，并对前者起到了一定的补充作用。同时，必须对强制调解制度具有的潜在缺陷和局限保持高度重视和警惕，并采取相应的措施加以纠正，力求使该制度在未来解决国家间争端时发挥更大、更重要的作用。