引言

2010年我国通过司法解释确立了非法证据排除规则，2012年修改的《刑事诉讼法》正式将该规则写入刑诉法典之中，其后又以不同形式的立法不断地对该规则加以细化和完善。这对规范办案机关的取证行为，保障犯罪嫌疑人、被告人等刑事诉讼参与人的人权有着重大意义。从有关立法和司法解释的规定来看，非法证据排除规则在一审程序和二审程序中均可适用，但一审程序和二审程序各有不同的功能定位，因此，非法证据排除规则在二审中的适用也有其特殊性，同时也会出现与一审程序不同的问题^[1]。由此，笔者将在把握刑事二审程序特殊性的基础上，通过调研、分析并梳理2015–2018年C市人民法院所审理的二审刑事案件，着眼于非法证据排除程序在二审中的实施情况和效果，以期发现司法实务现存问题，并探索合适的解决方案。

1 刑事二审中非法证据排除程序特殊性之明确

刑事二审程序在功能定位、启动方式、审理程序和审理方式等方面与一审都存在着较大的差别，由此也将影响到二审程序中具体制度的功能发挥。依据《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程》第三十二条之规定^①，二审排非程序参照适用一审的规定进行。但刑事二审具有自身的特殊属性，一审非法证据排除程序的具体规则无法在刑事二审中完全贴合适用^② ，二审对该规则的适用存在特殊要求，理应通过若干具体程序对二审排非程序进行详细规定，确保二审排非程序的功能实现。

^①《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程》第32条：第二审人民法院对证据收集合法性的调查，参照上述第一审程序的规定。

^② “参照适用”与“遵照使用”存在区别，二审程序毕竟有自身的特殊性，在二审程序中《排除非法证据规程》的适用有何特点，执行规程与一审程序有何区别，仍系可探讨的问题。

对于一审法院作出的排除或者不排除有关证据的决定，我国法律并没有确立专门的司法救济机制，而是允许控辩双方就一审判决中的程序与实体问题，一并向二审法院提出抗诉或者上诉^[2]。对于一审所做出的非法证据排除与否的结果，并未给控辩双方提供独立的救济程序，只能提起上诉，要求二审法院对该案的实体问题与程序问题一并进行审理，作出裁判。因此，二审法院对于非法证据排除的运用应该着眼于刑事二审的特点，具体理由如下：

第一，刑事二审非法证据排除程序的申请与启动，较一审更低，属于正常现象。若该案的证据中存在疑似为非法之证据，一般来讲，辩护人均在一审审理中提出，一审法院应当就该证据形成的具体情况进行考察，并作出是否为非法证据之判断，故该问题在一审中已经得到第一次解决。只有控辩方对一审所做出之排非结论不服，该事项方会提交于二审法院再次审查判断。

第二，刑事二审非法证据排除申请的审查内容，应着眼于刑事二审的模式与特点。刑事二审主要针对控辩方存在争议的焦点以及新证据、新意见进行继续审和重点审，同时兼顾判决的正确性与二审的纠错与保障、救济功能，要求二审法院对于一审判决进行事后审查。这样的续审和事后审查相结合的“混合制”模式，可以有效兼顾公正与效率，同时做到对被告人权益的有效救济。对于二审排非程序，主要存在下列两种情形：

情形一：如控辩之一方对一审“排非”问题的处理不服，以此作为上诉理由提交二审法院，则二审法院应当着眼于控辩之争议根本，即“一审排非程序是否存在问题”与“排非与否的结论是否正确”，并作出是否影响最终裁判结果的有效判断。

情形二：在一审中并未提出“排非”申请，而在二审中第一次提出，即应考虑是否属于新的诉讼请求，审查控辩双方是否针对“排非”问题提出了新的证据或线索，是否可能冲击到原审所认定之结论的正确性，并根据不同的情形作出判断。

第三，法院作出“排非”与否的决定，应遵循刑事二审的固有规律^[3]。如果有符合法律和规程要求的新证据或证据线索或材料，那么应当启动“排非”程序；反之，则不能启动^③。如果一审不启动程序或不排除争议证据的处理正确或基本正确，那么不再启动“排非”程序；反之，即使没有新证据或证据线索或材料，但经审查原判，认定原处理确有错误，亦应启动再审程序中的“排非”程序。

^③二审的非法证据排除特殊性论述的立足点，龙宗智在2019年第6期《法商研究》关于再审证据调查的论文中的总结与本文之论述具有一致性，给予笔者较大的启发，故予以借鉴。

综合来看，刑事二审非法证据排除程序的申请与启动、内容的审查与结论的作出，较一审而言有更大的特殊性。我国二审的具体审查模式为“争点审”与“焦点审” ^①，即对一审之认定进行再次审查与判断，作出维持、部分修正抑或发回重审的不同判决结果，并容许控辩双方在合理范围内提出新的事实、证据，发表新的意见，用以保证判决的正确性。非法证据排除程序从一定程度上讲是用程序公正来保障司法公正的体现，也是为了打击犯罪与保障人权的衡平，故在刑事二审中亦应得到足够的重视。立足于制度的特殊性，分析制度运行之现状，发现当下存在之问题，并探讨出较为符合司法实践规律的改良建议，实为必要。

^①笔者认为，我国审判实务对二审的审理形式——争点审和焦点审与法律所规定的二审全面审查原则并不冲突。二审对于一审所认定之控辩双方不存质疑的事项，审理可以进行简化（或省略），但必须给予双方提出质疑的机会。

2 刑事二审非法证据排除程序的实证考察与现存问题

相比于一审而言，非法证据排除在刑事二审程序的适用比例不高，且在个案适用中存在着较为突出的问题。笔者拟对C市人民法院二审非法证据排除程序运行现状进行实证考察，并对问题原因进行深入剖析。

2.1 刑事二审非法证据排除程序的整体情况

经调研统计，在S省C市人民法院审理的二审刑事案件中，共有64件案件的被告人提出“排非”申请。其中，辩方在二审庭审开始前撤回申请的9件；在一审申请排除未果，以此为上诉理由再次申请的21件；在二审中当庭提出“排非”申请的13件。经过二审庭审调查的有34件，其中经二审法院认定一审结论正确驳回排除申请的有21件；对于二审提出“排非”申请（第一次提出），经调查驳回“排非”申请的有13件。

笔者发现，刑事二审中涉及非法证据排除的案件总体数量较少（参见图 1），主要的案件类型以盗窃犯罪、抢劫犯罪、侵犯社会主义市场经济犯罪和渎职犯罪居多，涉及的证据类型以言词类证据（包括证人证言、被害人陈述、被告人供述与辩解）居多（参见图 2）。至于所涉之具体情形，笔者精选C市人民法院审理的4个典型案例，进行具体的数据列举（详见表 1）。

在表 1所列的四起“排非”案件中，只有高某涉嫌非国家工作人员受贿案在一审中就已经提出了排除非法证据的申请，而其他三起案件是在二审中才作为上诉理由或辩护意见提出申请，针对此种情形，法官也都启动了非法证据排除程序。同时，四起案件中仅有一起案件召开了庭前会议。此外，法官对证据收集合法性的调查也大都在庭外进行，在法庭审理过程中涉及较少。这表明，从程序的启动到程序的后续进行，非法证据排除在二审中都显得较为随意，没有严格按照法律规定来开展，缺乏严密性。

2.2 司法实践中刑事二审非法证据排除程序的现存问题 2.2.1 非法证据排除申请理由不符合法定要求，且存在错误启动“排非”程序的情况

我国《刑事诉讼法》第56条^② 将非法证据限定为：以非法方法收集的物证、书证、证人证言及被告人供述等证据。而在司法实践中，部分辩护律师所提之“排非”申请理由不符合法律规定，将非法证据、瑕疵证据以及无证据能力的证据三者之概念混淆，误将瑕疵证据、无证据能力的证据认定为非法证据而提出“排非”申请。具体到刑事二审中，被告人及其辩护人对于一审法院的“排非”驳回决定不服，以此为上诉理由再次提起“排非”申请的情况屡见不鲜。

^② 《刑事诉讼法》第56条：采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。

在C市人民法院审理的刑事二审所提出“排非”申请的案件中，超过7成的案件被告人及辩护人所提之“排非”申请理由不符合法律所要求的“非法证据”要件（参见图 3），其中：二审法官释明后驳回“排非”申请的案件占65.49%，决定在庭审中启动“排非”程序的案件占34.51%。此外，笔者经调研发现，实践中存在这样的情况：在一审中，控方对于瑕疵证据进行了补正或合理解释，而辩护人一方对公诉人的解释并不认可，但一审合议庭对控方之解释予以认可，故在二审中作为上诉理由予以提出。

2.2.2 二审法官对非法证据排除启动审查的把握较为宽松

依据《刑事诉讼法》司法解释103条、“两高”“三部”《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》以及最高人民法院在2017年发布的《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程》等^①，刑事二审应当对非法证据排除申请进行审查的情形主要有三种：第一，一审人民法院对“排非”申请没有审查，却又以该证据作为定案依据；第二，控辩一方或双方不服一审法院所做出之“排非”审查认定，而提出抗诉或上诉；第三，一审后发现相关的线索或者材料，申请法院“排非”的。

^①参见2013年实施的《最高人民法院关于执行 < 中华人民共和国刑事诉讼法>的司法解释》第103条；《五部门关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第38条、第39条、40条；最高人民法院《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程》第29条、第30条、第33条、第34条。

笔者经调研C市人民法院若干刑事二审案件发现，其非法证据排除申请均由辩方作为上诉理由或辩护意见提出，但其中的大部分案件并不符合立法规定的应当审查的情形，且辩方往往无法提交相关的线索或材料。针对被告人及其辩护人在一审中未提出排除非法证据的申请而在二审中才提出申请的情形，被告人或辩护人应当说明理由，二审法院应当进行审查^② 。但结合C市人民法院二审“排非”案件的处理情况，对于一审未申请“排非”二审才申请的情形，法官均未要求该案被告人及其辩护人说明理由，而是径直启动了非法证据排除程序。一方面，这表明被告人及其辩护人没有严格依照法律规定来行使自己的权利，同时也有倦怠行使权利的嫌疑；另一方面，也说明了法官的操作未严格依法律规定进行，权力行使与立法不符，超出应有的界限。

^② 《五部门关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第38条第二款：被告人及其辩护人在第一审程序中未申请排除非法证据，在第二审程序中提出申请的，应当说明理由。第二审人民法院应当审查。

2.2.3 因庭前会议召开率低，在排除非法证据方面的作用未得到有效发挥

庭前会议主要解决程序性事项，其功能在于排除庭审中可能出现的障碍，以保障庭审顺利地进行，维护庭审的连续性^[4]。在C市人民法院所审理的刑事二审案件中，召开庭前会议，对“排非”问题进行庭前准备工作、对证据收集合法性进行调查、明确双方争议焦点的案件较少。对于未召开庭前会议的二审案件，被告人及其辩护人通常在法庭调查过程中当场提出排除非法证据的申请，扰乱原本的举证、质证正常进行。此外，由于没有召开庭前会议，控辩双方争议焦点也不甚明确，导致无法在庭审中有效开展对证据收集合法性的调查（参见表 2）。

结合表 2中所显示的内容，可以看到，被告人及其辩护人往往在庭审过程中随意反复地提出排除非法证据的申请，由于没有召开庭前会议，法庭要对此种突发情形作出合理有效的处理较为困难，法官通常只能告知休庭后评议，有时还不得不进行第二次开庭。以高某涉嫌非国家工作人员受贿案为例，辩护人在第一次开庭审理过程中提出了排除非法证据的申请，并且提供了具体的线索和理由，使得庭审中出现了新的问题，由此进行了第二次开庭审理。但两次开庭审理之间相差数月，严重违背了庭审的连续性，不符合集中审理原则。

2.2.4 启动“排非”后的处理程序较为粗糙，非法证据的调查简单化

针对二审启动“排非”程序后，如何开展对非法证据的调查处理，立法并未给予明确规定。但最高人民法院《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程（试行）》对在第一审程序中如何启动和进行非法证据排除程序作了详细的规定，即对于被告人及其辩护人提出的排除非法证据的申请，首先应当召开庭前会议，对证据收集合法性进行审查；控辩双方未能在庭前会议中达成一致意见的，则应当在庭审中进行调查。同时，二审法院启动“排非”后的具体调查，参照一审程序的规定^①。

^①参见最高人民法院《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程（试行）》第10条，第12条，第15条，第18条，第32条。

由表 3可知，在C市人民法院的二审“排非”典型案件中（以实质化庭审案件为限），只有一起案件召开了庭前会议，对非法证据进行了审查；并且在控辩双方未能达成一致意见的情况下，在庭审过程中继续进行了非法证据调查，但当庭调查持续时间较短。另有一起案件针对排非申请开庭进行了调查，但却未召开庭前会议。其余两起既未召开庭前会议也未对非法证据进行当庭调查。这说明二审在启动排非后处理不一，尤其未发挥庭前会议在非法证据排除方面的功能，。此外，“排非”启动后，法官对非法证据的调查也显得极为简单。具体来说，调查大多在庭外进行，没有当庭听取控辩双方对相关证据的意见，只是通过书面审查来做出处理结论。

2.3 刑事二审中非法证据排除存在问题的原因 2.3.1 控辩审三方对于非法证据的内涵认识不清

我国传统的“证据合法性”理论，其涵括了“取证主体合法”“取证程序合法”以及“证据形式合法”等三项要素，只有同时具备上述三项要素的证据才是合法证据，方具可采性^[5]。非法证据、瑕疵证据以及无证据能力的证据三者属于不同的概念，考量系争证据是否为非法证据，应当严格依照法律要件进行严格判断。辩护人在准备上诉意见之时未对上述三种证据进行严格的区分、判断，导致所提及的“排非”理由不成立，最终致使“排非”申请被驳回。同时，是否启动“排非”程序，依赖于审判者对系争证据的认识及对辩方所提“排非”理由合法性之甄别，若对此三类证据的内涵认识不清，错误启动“排非”程序，一方面将导致二审审理重点的偏离，另一方面亦会造成审判之拖延，不符合诉讼经济性。

2.3.2 控辩审三方对二审“排非”程序的定位错误

我国实行二审终审制，二审程序的功能定位在于纠错和救济，二审“排非”程序也不能脱离该功能定位。但在实践中，控辩审三方都未能准确理解二审“排非”程序的功能定位：一是辩方出于诉讼策略或其他因素的考量，常常跳过一审，直接在二审中才提出排除非法证据的申请。二是法官背离立法规定，对辩方在二审中提出的“排非”申请不进行必要性审查，随意启动非法证据排除程序。三是控方对辩方怠于行使权利的行为，没有及时提出异议并加以制止。

2.3.3 控辩审三方未充分认识到二审庭前会议的功能

庭前会议对于庭审的功能不言而喻，就二审而言，其在证据开示、争点整理、非法证据排除等方面的作用更为重要。因为二审程序作为终审程序和救济程序，更需要保障庭审的顺利进行，以使案件得以快速有效解决。但由于控辩审三方对二审庭前会议的功能认识不足，以至于二审庭前会议开庭率极低，未充分发挥其作用。尤其是在非法证据排除方面，没有庭前会议对非法证据的调查，听取控辩双方的意见，明确有关证据的争议点，使得庭审正常的举证、质证程序经常被突然提出的“排非”申请打断，有时还可能将庭审时间延长，降低了庭审效率。

2.3.4 立法模糊导致实践操作不一致不规范

《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程》等法律及司法解释对二审启动“排非”程序的条件作了具体的规定，但对于启动后如何开展对非法证据的调查处理，则没有进行细化。虽然立法规定二审“排非”程序参照一审程序进行，但由于不够明确，仍然给了法官较大的自由裁量权，可以自行决定启动“排非”后的处理程序。这就导致实践中各个法官操作上出现差异，有的法官会召开庭前会议对非法证据进行调查，并且在控辩双方不能达成一致意见时在庭审中继续当庭调查；有的法官只单纯进行当庭调查；而有的法官则只是简单地当庭询问，等到休庭后才进行调查和评议，如此既不召开庭前会议，也不当庭调查，显然不符合庭审实质化的立法意图。

3 刑事二审中非法证据排除问题的解决举措与建议

非法证据排除规则是对证据的合法性进行裁判的主要规则，它的确立体现了一个国家尊重保障人权和对程序正义的价值追求。然而一项规则要从制度走向实践，还需要一系列可供实践操作的具体程序制度设计来提供保障。证据是办案中的稀缺资源，若非必要，不宜轻言证据排除^[6]。但对于具有违法性、具有侵犯基本人权情况的证据（取证行为），一经发现则应即刻排除，以实现惩罚犯罪与保障人权的有机统一。为确保刑事二审“排非”程序规范、有效开展，笔者基于前述思考，特提出如下改进举措。

3.1 准确把握“非法证据”的内涵与外延

由于我国的证据合法性概念较为宽泛，不具有合法性的证据，既可能构成非法证据，亦可能是瑕疵证据。对于“非法证据”的认定，我国法律赋予其严格的限定，必须符合法律所要求的构成要件，只有那些具有重大违法性、严重侵犯犯罪嫌疑人或被告人基本人权的取证行为才能纳入“非法证据”审查判断之列，不宜人为扩大非法证据的外延。

对于非法证据的认定，正如万毅所言：“非法证据认定的关键不是‘违法性’，而是‘侵权性’” ^[5]。对于非法定方法（或程序）取得的证据，应当进行重点审查判断，若有严重的侵犯基本人权的嫌疑，则应立即启动“排非”程序进行详细调查，并作出“排非”与否的结论。若出现证据种类不合法、格式不合法抑或形式不合法之情形，应被纳入到“瑕疵证据”之列，允许控方进行补正或合理解释，进行形式上的转化，不应直接否定其证明力（参见表 4）。

若认定构成非法证据的，应当立即作出排除该证据的决定，该证据之后不得再在法庭上出示，不得作为任何事实的证明依据；若认为构成瑕疵证据的，则应要求控方补正或作出合理解释；若不能对瑕疵证据进行补正或作出合理解释，则应作出排除该证据的决定。

3.2 理清“排非”程序启动的审查判断标准

在二审非法证据排除程序的启动上，应当进行二审启动“排非”的必要性审查。首先，根据法律规定，判断排非申请是否属于应当审查的情形，区分不同情况作出不同的处理。其次，对于实践中出现较多的被告人及其辩护人在一审中未提出排除非法证据的申请，二审中才提出申请的，法官应先判断是否属于立法规定的例外情形^①。再次，如果不属于上述立法规定的例外情形，则应要求被告人及其辩护人说明理由，法官对该理由进行审查判断，以决定是否启动“排非”程序。最后，在控辩双方均未在二审中提出排除非法证据的申请的情况下，基于二审的纠错功能以及全面审查原则，如果一审法院出现明显错误或者法官对取证合法性产生怀疑，也可依职权启动“排非”程序^[7]（参见图 4）。

^①最高人民法院《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程》第30条：被告人及其辩护人在第一审程序中未提出排除非法证据的申请，在第二审程序中提出申请，有下列情形之一的，第二审人民法院应当审查：（一）第一审人民法院没有依法告知被告人申请排除非法证据的权利的；（二）被告人及其辩护人在第一审庭审后发现涉嫌非法取证的相关线索或者材料的。

3.3 充分发挥庭前会议在二审非法证据排除方面的作用

对于召开庭前会议的二审“排非”案件，应当注重庭前会议在证据调查准备方面的重要功能。一般而言，“排非”与争点整理密切相连，涉案证据是否为非法证据亦为控辩方所持不同立场的重要论据，“排非”的处理亦会影响案件的定性与刑罚轻重的衡量。同时，为确保庭审不中断、不拖延地连贯进行，赋予庭前会议解决程序性事项的重要任务，而“排非”程序是否在庭审中展开，系庭前准备与安排工作的重点。为确保庭前会议与庭审排非的有效衔接，笔者认为：对于被告人及其辩护人在二审中申请排除非法证据的，应依照《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程》的规定，召开庭前会议，对证据合法性进行调查，听取控辩双方对有关证据的意见，明确双方争议焦点，在后续庭审中重点就双方争议问题继续调查。控辩双方应当在庭前会议中明确“排非”对象、申请理由等事项，除有例外情形，不得在庭审过程中增加或补充“排非”申请内容。只有这样，才能防止控辩双方在庭审过程中就“排非”问题争持不下，影响庭审效率^[8]。

当然，对于二审“排非”案件也不能“一刀切”地全部召开庭前会议，具体来说：一是对于控辩双方就一审“排非”调查结论不服而上诉、抗诉启动二审“排非”的，由于一审已经对有关“排非”申请进行了处理，可不召开庭前会议，而应重点审查一审裁判是否正确。二是对于一审未申请，二审才申请“排非”的，由于法院对该申请尚未进行过任何实质性的处理，因此应当召开庭前会议听取双方意见，明确争点。三是对于一审法院没有对“排非”申请进行审查，且以有关证据作为定案根据的，此时应区分是否影响公正审判。若已达到影响公正审判的程度，则应依照法律规定撤销原判、发回重审；若不足以影响公正审判，由于法院对该申请也未进行过任何处理，所以也应召开庭前会议，梳理“排非”有关事项。

3.4 “排非”程序运行应根据不同情形区别处理

立法对二审启动“排非”的若干情形加以了区分，但对于程序的运行，即如何运用二审“排非”程序对有关证据进行认定与排除却没有明确，只笼统规定参照一审程序进行。但是，二审与一审相比有其自身的特殊性，二审“排非”程序不能完全照搬一审规定进行，因此，应当根据二审的功能定位，细化二审的排非处理程序。

第一，控辩双方对一审“排非”调查结论不服而提起上诉、抗诉的，法院对该“排非”申请已经进行了一次调查，从节约诉讼资源的角度出发，二审法院可简化调查程序，视情况决定书面审查或开庭调查，必要时可听取控辩双方的意见。但若控辩双方提出新线索或新材料，则应依照一审“排非”程序的规定进行^[9]。

第二，对于一审未申请、二审才申请“排非”，以及一审法院未对“排非”进行审查并以有关证据作为定案根据又无需发回重审的，同样地，由于法院尚未对此类“排非”申请进行实质性的处理，因此也应当按照法律规定的一审“排非”程序进行，即：首先召开庭前会议对证据合法性进行调查，听取意见，整理争点，不能达成一致意见的，在后续庭审中开展当庭调查。

第三，二审法院法官通过阅卷对取证合法性产生怀疑，依职权启动“排非”的，可先要求控方作出说明或补充材料证明证据收集的合法性。在取证行为合法性怀疑仍不能消除的情况下，可依照一审“排非”程序的规定，通过庭前会议以及法庭审理开展证据收集合法性的调查。

4 结语

非法证据排除程序是为了确保规则落实而由立法者设计的规则运行载体，主要解决在案件审理过程中针对证据能力（即证据合法性）问题的争议所作出的裁判，即对侦查人员取证行为的合法性以及对所取证据是否具有证据能力的司法判断。由于我国刑诉法对二审的规定普遍较为粗略，易在实践中产生较多疑难、复杂之问题，必须牢牢把握二审之特殊地位与属性，分析若干具体诉讼程序的特征与任务，并结合一审操作之方式综合判断，在法律未作详尽规定之时，确保二审程序的规范运行。