引言

近年来，关于营商环境优化的课题逐渐受到各界的广泛关注，各界学者分别从不同角度对如何优化营商环境、降低企业风险进而保护企业合法经营、保证市场活力、促进经济发展进行了深入细致的研究。但是，关于营商环境优化的研究成果目前多集中于经济学、管理学等领域，法学领域的研究成果较少。基于此，笔者将从法学角度对营商环境优化进行分析和阐述，就法治化营商环境的应有之义和建设路径进行探讨。

1 营商环境的基本内涵

世界银行《全球营商环境报告》认为，营商环境是企业在申请开设、生产经营、贸易活动、纳税、关闭及执行合约等方面遵循政策法规所需要的时间和成本等条件的综合，是一项涉及经济社会改革和对外开放众多领域的系统工程。上海市人民政府发展研究中心和上海发展战略研究所在编著的《全球城市营商环境评估研究》一书中提出，营商环境是指一个企业在某个国家或地区开展经营活动时所面临的市场前景环境、要素支撑、政务支持环境、权益保护环境和城市服务环境等外部条件的总和，是决定企业进入市场的“吸引度”、企业开办运营的“高效度”、企业实现目标的“便捷度”和企业长久发展的“可持续度”的关键因素和核心要件^[1]。李志军认为，城市营商环境是影响企业经营的各种外部环境与因素的综合体，具体包括政府服务效率、公共服务、金融信贷服务、人力资源、创新环境和市场环境六大项^[2]。李洪雷认为，营商环境是指市场主体在市场准入、生产经营、退出过程中涉及的有关外部因素和条件，是经济持续健康高质量发展的助推器和生命线^[3]。总之，现有研究对营商环境的内涵或定义，多以例举式的方式对影响或构成营商环境的因素和模块进行吸纳和整合，但任一模块的提升和优化都离不开法治的支撑。

2 法治对营商环境的影响 2.1 从理论看法治对营商环境的影响

马克斯·韦伯在《经济与社会》一书中有一项著名的论断“理性的”法律通过对市场交易提供预期性和合法性而支撑着经济活动的发展。道格拉斯·诺斯运用新制度经济学派的产权理论，分析了西方世界经济增长的原因、经济增长与制度变迁的内在联系、产权制度与经济发展的互动趋势、经济发展对制度的内在要求，最后得出结论：富裕的国家是因为成功地形成了可靠的、低成本的制度，保护了产权，确保了合约的履行；贫穷的国家则缺乏这些孕育着市场交易的制度安排。他们的论证过程可以简单地抽象为：良性法律+良性执法=良好的经济绩效。亦即，对良好的规则进行良好的实施，将使得经济得到良好的发展。当前，将法律和制度的优劣与国家贫富联系在一起，已经获得了世界的广泛认可。

2.2 从实践看法治对营商环境的影响

根据素以严谨著称的世界银行《全球营商环境报告》显示：营商环境排名靠前的经济体，如新西兰、新加坡等，均属于法治环境良好、市场主体享有广泛权利的经济体。这样的经济体强调自由进入和竞争，包括赋税在内的各项制度都让市场主体充满积极性。而营商环境排名靠后的经济体，则表现出市场主体缺乏普遍权利、存在大量的市场垄断、各项制度使得有关市场主体缺乏积极性的情况。就短期而言，后者也能够实现经济增长，但这种增长不具有可持续性，而前者则可以实现长期的经济增长^[4]。就此而言，中国改革开放以来持续的经济增长，便是与改革和法治建设的不断深入相伴而行的。

3 法治化营商环境的主要内容

营商环境法治化是营商环境成长发育的一种动态的形态，而法治化营商环境则是这种环境基本建成的一种相对静态的形态。

3.1 公平公正

在社会主义市场经济条件下，在营商环境法治化过程中，公平公正更多地表现为市场主体对生存权和发展权的要求，行政权应重视各市场主体在市场竞争中的平等性要求。这种平等起码应包含四层含义，即竞争参与权的公平公正、竞争过程的公平公正、权益保护的公平公正以及竞争结果的公平公正。竞争参与权的公平公正意味着有意愿参与竞争的个体在参与市场竞争的过程中都受到平等的对待和保护，享受平等的权利，履行平等的义务，有平等参与的资格。竞争过程的公平公正是指在竞争过程中拥有平等的信息获取渠道，平等的实体和程序规则。权益保护的公平公正主要着眼于行政权、司法权运行的合法性和规范性，保证市场主体在借助行政权和司法权维护合法权益时得到平等保护，在参与行政活动和司法活动时享有平等合法的权利保护机制。竞争结果的公平公正具有合法性和合理性双重含义，它要求这一结果经得起法和理的检验和推敲，甚至经得起广大民众的推敲和检验^[5]。

3.2 公开透明

公开透明是社会主义法治建设的重要内容，公开性也是法治的重要特征之一。公开透明至少应包含以下四层含义：一是权力运行规则公开。只有让权力在阳光下运行，社会各主体包括企业才可能行使法律赋予的合法权利，如参与权、表达权、监督权等。二是政府信息公开。政府信息公开制度对于法治国家来说具有重要意义^[6]。政府信息与法人及其他社会组织等主体的信息不同，其原因是政府信息涉及的范围广，影响深远。若法人、社会组织的信息不公开，损害的只是某些与其相关的少部分人的利益，而若政府信息不公开，就可能损害该政府所管辖行政区域内所有公民、法人和组织的利益。并且企业、社会组织的信息不公开造成的损害只是一时的，而政府信息不公开却可能对相关权益造成长远的损害。三是行政程序公开。行政程序规定了行政主体实施行政行为的方式、过程、步骤、时限^[7]，它可以有效控制和规范行政行为，其基本价值功能就是通过强调行政主体的程序义务及相对人的程序权利来坚持和昭示公开、公正、公平的价值原则，以制约和保障行政权合法行使，维护和保障公民、法人及其他组织的合法权益，同时也矫正和弥补行政法律关系中行政主体和相对方之间地位的不对等。四是结果公开。结果公开从某种程度上来说，是上述三公开的终点，也是贯穿整个营商活动始终的重要一环，从营商活动预备的各项手续处理结果，到具体的业务办理、权利保护，再到宣告撤销或破产，结果公开都是不能或缺的。只有阳光的政府和阳光的社会环境才能培育法治化的营商环境，从而吸引优质的资本进入，促进社会经济发展。

3.3 可预期性

法治化营商环境培育之可预期性，是指规则，包括法律、法规、地方性法规、规章等，甚至包括地方政策，尤其是涉及市场经营主体切身利益的规则应当具备稳定性、连续性、可预期性。从另一层面来说，可预期性也是法正当性的体现。规则的可预期性有利于市场经营主体在实践中对规则进行事先预判和风险控制，进一步规避经营风险。对于公权力来说，规则的可预期性也有利于整个市场对风险进行预判和控制，从而降低经营风险，进一步营造健康、阳光的法治化营商环境。这种可预期性至少应体现在包括法的安定性、行政权运行的合法性、规范性、高效性以及当地优惠政策的稳定性等内容在内的诸多方面。

3.4 行政高效

美国经济学家保罗·萨缪尔森在他的《经济学》导言中指出：“鉴于欲望的无限性, 就一项经济活动而言，最重要的事情就是最好地利用其有限资源，这一点使我们不得不面临效率这一关键概念。” ^[8]效率在市场经济中的重要作用不言而喻。行政高效要求行政机关在行使其职能时，要力争以尽可能快的时间、尽可能少的环节、尽可能低的成本办尽可能多的事，取得尽可能大的社会、经济效益。具体体现在以下两方面：一方面是严格遵守行政程序和时限规定。这不仅是营商环境法治化的要求，更是行政法的基本要求和原则。另一方面是行政决策、行政行为时应有成本——效益分析。正如李克强总理所言，要把简政放权、放管结合作为改革的先手棋、重头戏。对于那些无关紧要的证明、审批事项和冗余流程要敢于“动刀”，使办事程序简便易行，提高行政权运行效率。这不仅可以增强民众的幸福感，也将在客观上降低资本流通的难度，增强资本流通速度，刺激经济增长^[9]。

3.5 产权保护

产权是经济所有制关系的法律表现形式。它包括财产的所有权、占有权、支配权、使用权、收益权和处分权。产权保护，要求的是全面、平等的保护，不因权利人身份、企业所有制成分不同而有所区别。产权保护是中国特色社会主义法治的内在要求，也是完善社会主义市场经济体制的必然选择。同时，产权保护对于深化供给侧结构性改革，激发市场活力，营造良好、规范的市场环境亦有重要意义^[10]：一方面它可以依法平等保护各类所有制企业和产权人的合法权益，带来经济预期，增强经济创新动力；另一方面它还可以稳定社会预期，建立权利的安定性，增强经济活动的有序性。这些对于法治化营商环境的培育都是不可或缺的。

3.6 政务诚信

政务诚信是指政府及其工作人员在政务活动中应当遵守的诚实信用原则，是行政诚信原则的具体体现。古人云“人无信不立，业无信难兴，政无信必颓”，《论语·为政》中有“言而无信，不知其可也”等告诫，对于为人者、为政者始终是重要的座右铭。诚信建设对营商环境优化而言不可谓不重要。2016年，国务院发布了《关于加强政务诚信建设的指导意见》，以行政指导的方式对政务诚信建设提出了意见和要求。2019年7月，国务院办公厅印发了《关于加快推进社会信用体系建设构建以信用为基础的新型监管机制的指导意见》，对如何加强社会信用体系建设作出了进一步规划和要求。政务诚信处于社会信用体系的导向、示范和核心的地位^[11]。鉴于此，政务诚信更应率先垂范，而政府的垂范作用会直接影响整个社会信用体系和诚信营商环境的培育。刘松山曾在《论政府诚信》一文中强调政府诚信的重要性——“诚信是不亚于宪法的政治道德” ^[12]。不论是基于我国传统诚信思想，还是基于社会契约理论、人民主权理论、信赖保护原则等西方法治思想，都要求政府应守约重诺。总之，政务诚信是社会信用体系的核心和基石，是法治政府建设的基本要求，同时也是政府权力合法性和正当性的基础，还是政府公信力的来源。

4 完善我国法治化营商环境的路径 4.1 制定和执行规则

（1）公正性。对于建设法治化营商环境而言，公正性首先应体现在规则^①的制定上。在现有法律范围内，不应由于企业经营规模、所有制成分等不同而进行区别或者歧视对待。其次，应该破除地方保护主义，不对外来企业和本地企业进行区别对待。最后是破除垄断。这是当前最困难的，要求地方政府敢于直面尖锐矛盾，敢于动既得利益者的“奶酪”。要实现这一点，需要地方政府具备极大的勇气和魄力。

^①本文的规则泛指法律、行政法规、规章、地方部门规范性文件、政策等一切对营商造成影响的所有规则体系。

（2）科学性。对于规则制定而言，立法调研、可行性分析和法治成本预估都是老生常谈，本文不再赘述。此外，还有以下两方面应引起重视。一方面是要着眼于地方的特殊性和规则制定的必要性。地方规则制定应结合本地实际情况，要更好、更充分体现当地的特殊需求，制定针对当地实际情况可操作性更强的规则，从而使其具有应有的价值，反之，则没有地方立法的必要性。有的地方为立法而立法，甚至将上位法规则进行打乱重组就算地方规则制定了，从而导致规则逻辑混乱、用语不规范、表述不清，科学性更是无从谈起。另一方面是立法技术问题。对于地方规则制定来说，形式和内容都应重视。从形式来说，规则名称要规范，用语表述甚至标点符号都要严谨。这可以参考人大的立法技术规定，结构要完整且符合逻辑，章节、条款比例要适当。从内容来说，部门权力配置要合法、明确、清晰且无交叉重复现象，无自我授权、乱授权情形等^[13]。

（3）民主性。民主是立法的基本要求之一，也是所立之法具有可操作性和接地气的前提。具体而言，首先应将民主贯穿于规则制定活动的始终。尤其是有效期长、适用范围广的规则，从立法程序启动之时就应该启动公众参与程序。其次，立法听证的效力和必要性。对于地方来说，对于立法听证的操作有很多困惑和不解，如无明确的程序性规定、听证范围规定不明、参加人的范围和权利、义务不明确等。但听证对于规则的“落地生根”是很有必要的。对于听证结果的效力，笔者认为，应当作为规则制定的重要依据予以合理采纳，而不能仅将听证作为一种形式上的程序。听证笔录应是立法机关作出立法决策的重要依据，而听证报告应是决策部门决策无可替代的基础依据，是立法部门通过该项法案的重要依据^[14]。最后，公众参与应采取更加便民的方式。由于地区的不同，可以分地区举行听证会，然后分别整理汇总，或利用本地区的新闻媒体或自媒体平台，提高公众的参与度^[13]。规则制定完成，还可以在实施一段时间后开展“立法后评估” ^[15]②。地方的其他规则制定也可参照此做法，通过问卷调查、实地调研等形式，对规则的科学性、可操作性、执行有效性等作出客观评价。承担“立法后评估”职责的主体应为中立的第三方，最好是外地的评估团体，以防止本地因为人情关系等原因，顾虑面子问题，不好说真话，怕得罪人，以致评估结果缺乏真实性。

^②立法后评估，一般是指在法律、法规颁布实施一段时间后，结合法律、法规的实施情况（包括取得的成效、存在的问题），对其所进行的评价。

（4）稳定性。投资者判断营商环境优质与否，规则稳定性是重要指标之一，稳定性也是法的基本特征之一。具体而言，一是要求严格规则的立改废。规则的改变应该有充分的理由和实际调研论证，并坚持能不变的尽量不变，即便要变也要给予相对方足够的缓冲期和过渡期，坚持行政法的信赖保护和比例原则。二是要求严格程序。对于规则的改变必须依照特定程序进行。三是利益相关方的听证权。优化营商环境就是要让当地环境对资本有吸引力，因此在必要情况下，若需要对规则进行立改废，应该充分听取利益相关方的意见，最大限度地降低和免除企业的损失。只有这样，才能将资本留住，促进资本的增长和流动，增强本地市场和经济活力。

4.2 政务诚信建设

政务诚信是社会信用的先导和垂范，政务诚信建设对社会信用体系建设，甚至对整个营商环境优化来说，都具有重大意义。政务诚信建设可以从宏观和微观两个层面着手。

（1）宏观层面

从宏观层面讲，政务诚信是一个相对较新的概念。近年来，政府、社会和学界对政务诚信的关注越来越多。在政府层面，从国务院到不少地方基层政府都出台过有关文件对包含政务诚信在内的社会诚信体系提出建设方案。在学界内，关于政务诚信的研究成果也日益丰富。政务诚信建设应该建立具有可操作的考评机制，对守信行为进行奖励，对失信行为予以惩戒。

建立完善的信息采集管理机制。对政务诚信形成评价，首先需要进行信息的采集及整理，这就要求建立信息的采集管理机制。可以在各级人民政府设立专门机构或者由监察部门、信访部门行使收集和管理信息的权力。

建立完善的政务失信认定与失信行为分类管理机制。一方面是政务失信认定机制。首先，应当明确何为政务失信。相关立法应当以例举式对政务失信进行明确规定，再辅以必要的弹性空间，保证规则的可操作性和可变通性。另一方面是政务失信行为分类管理机制。对于应当纳入政务诚信立法范畴的政务诚信失范行为，通过专门的管理机构负责记录，分类整理之后作为特定信息依法予以报告和公开，并对相关失信的行政机关进行责任追究。

建立完善的政务诚信监督与考核机制。政务诚信监督应当遵循以内部监督与外部监督相结合的原则。因此，政务诚信的监督主体应当包括行政机关内部的专门监督管理机构、其他行政机关、立法机关、司法机关、人大、政协、新闻媒体、公民等各类监督主体。当然，专门机构的监督是政务诚信监督体系的主体，具有专业性，而其他主体的监督则起到辅助作用。

建立完善的政务守信激励与失信惩戒机制。一方面是政务守信激励机制。在对政府主要干部的考核任用中，要把是否对政务诚信做出贡献和努力作为重要标准，形成量化的考核指标，以此引导主要干部的行政行为，使政务诚信建设真正落到实处。另一方面是政务失信惩戒机制。政务诚信有瑕在很大程度上可归因于政务失信责任机制的缺乏，正是基于此，更应建立政务失信惩戒机制。具言之，可从以下几方面着手：一是因政务失信给公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，应当予以赔偿或补偿；二是对政务失信行为负有主要责任的部门负责人，应当进行责任追究；三是对于公务员在履行职责过程中的失信行为（压制批评、打击报复、欺骗领导和公众等行为），应当根据情节给予处分，情节严重的，依法追究相应刑事责任。

（2）微观层面

从微观层面讲，政务行为包括政府在行使行政管理职能时作出的所有行为，政务诚信所涉及的内容即包括所有行政管理行为的诚信。因此，也可从行政管理行为，如行政承诺、信息公开^①等的源头着手进行机制建设，进一步保证政务诚信，提升政府公信力。

^①政务诚信的微观制度建设涉及面颇广，包括行政指导、行政监督、公务员行政伦理等，限于篇幅，本文只以行政承诺和信息公开为例作简要说明。

一方面，加强行政承诺机制建设。行政承诺是现代国家进行行政管理的重要手段，也是政务诚信的直接彰显。而“承诺”二字本就与诚信直接对应，因此从某种程度来说，政府的行政承诺行为与政务诚信的关系，和政府的其他行为相比，具有更为直接的关联性。规范行政承诺应从以下几方面着手。

第一，规范行政承诺的内容、形式、范围等，将其直接规定到行政法之中。鉴于目前情况，学界诸多学者认为应当从法律层面对行政承诺进行规范^[16]。但是，本文认为，若专门为行政承诺立法既耗费立法资源，又没有必要，因此，可以考虑将其直接规定到行政法之中，对作出行政承诺应当遵守的形式、程序、可以作出承诺的事项、作出承诺事项的过程中应当遵循的基本原则以及行政主体不履行承诺的救济等作出规定。

第二，完善行政承诺的程序机制。行政机关与个人不同，其承诺行为关系着社会多数人的利益，关系着政府形象^[17]。因此其承诺行为必须谨慎，程序虽无法保证万无一失，但程序的规范是内容、形式等规范的有力保障，也是保证行政承诺最后顺利兑现的有力保障。

第三，在相关规范性文件中规定行政承诺内容的善意理解原则。在实践操作中，有关机关在处理行政承诺争议时，应该秉承公正的态度，对行政承诺内容进行善意理解，而不能对权益受损的相对人打官腔、玩文字游戏或者强调承诺事项不属于承诺主体的职权范围等借此来推诿履行。

另一方面，加强信息公开机制建设。政府信息公开对于法治国家来说具有重要意义。实践证明，社会的自主能力和信息公开程度之间是存在正比例关系的，一个社会的信息公开程度越高，社会的自主能力和承受能力就越高，社会也就越稳定，反之亦然^[18]。完善信息公开制度，可从以下几方面入手。

第一，完善相关配套制度，加强法制建设。从《政府信息公开条例》本身来说，是国务院制定的行政法规，虽然是全国通行的法定规则，但位阶确实不算高。在此情况下，若国家法律规定与条例的规定有异，那么信息公开就必须为其他法律规定让道，如《保密法》《档案法》等，很显然这对于政府信息公开制度的发展不利的。因此，政府信息公开条例有升阶的必要，建议在条件成熟的时候，由全国人大制定统一的《信息公开法》。行政法学界多数学者持有此观点，如姜明安、莫于川等人^[19]。从完善监督体系的层面来说，健全和完善政府信息公开，监督机制是关键。政府信息公开是法治政府的基本标志，国家和政府应该严肃对待，其监督机制的构建理应受到重视。我国应当建立全方位、多层次的监督体系，同时应注意监督主体的配合和衔接，避免出现监督主体多而各行其是，互相交叉矛盾的情况。

第二，进一步明确信息公开的范围。“公开为原则，不公开为例外”这一信息公开的基本原则已经被理论界疾呼了很多年，可以说是理论界的共同心声。本文认为应当以排除法的形式明确规定不公开的情形，其他信息都必须向公众公开。该原则的确立也符合当今世界“新公共管理”的理念和要求。但是应当注意，不应让“例外”的范围不当扩大。在信息不公开方面，不公开的信息应该分类别细化，使政府各个机构有可操作的依据，防止“例外”范围扩大化。

第三，促使政府和公务员转变观念。个别公务员思想僵化，不仅是政府信息公开制度有效实施的阻碍，也是我国建设法治国家的“绊脚石”。因此，加强对他们思想观念的宣传教育，不仅是完善政府信息公开制度不可或缺的一步，同时也是建设法治政府不可缺少的内容。

4.3 提升企业的法治和风险防控意识

法治化营商环境的建设不仅关系到社会和政府，更与企业自身息息相关。但就目前情况来看，企业的法治意识尤其是民营企业的法治意识提升空间还很大。以G市为例，根据笔者对G市大型民企的调查显示，进驻G市的大型民营企业95%以上没有聘请专职法务。在其他城市设公司总部的，总公司有专职法务，而G市的分公司或子公司则只有兼职法律顾问，且几乎都只与一家法律服务机构建立了服务关系。一些大型民企甚至认为，如果签两家以上的法律服务机构会导致扯皮。而中小民营企业情况更糟，未设立法务部门，也未聘请兼职法律顾问的情况普遍存在，法律风险防控意识亟需提高。

（1）提升法治意识。企业法治意识是法治化营商环境的必然要求。首先，企业应主动了解各类规则信息和发布渠道，包括法律、法规等，也包括地方政府制定的各种规则、政策等。了解与自身相关的信息可以规避法制风险，甚至可以受益。比如地方有符合自身条件的优惠政策，如果不主动获取信息，就可能会错过。有时候一些政策或规则即使看似与己无关的，也可能从中发现商机。其次，企业应合法经营和参与市场竞争，不搞权钱交易，不进行不正当竞争。最后，企业应依法维权。当自身权益遭受侵害时，应寻求法律途径解决，不进行非法打击报复，破坏市场环境。

（2）提高产权意识。当前，很多学者在关注企业产权问题，尤其是民营企业产权保护，主要原因在于很多民营企业的产权观念并不清晰，很容易出现产权问题，经营风险较大。因此，企业尤其是民营企业更应提高产权意识，重视产权问题，在产权保护方面加大投入，控制风险。

（3）提升风险意识。企业不仅要防御商业经营风险，还要规避法律风险，特别是商业行为的刑事风险。总体而言，跨国公司、国有企业及大中型企业中的法务队伍建设较为完善，但一些民营企业或由于法律意识淡薄或基于成本方面的考虑，在很大程度上对此有所忽视^[20]。笔者认为，企业都应配备法律顾问以提供法律支持，若无法配备专职法务，有经验的兼职法务也应配备，这对增强企业依法保护自身权益大有助益。

5 结语

当前，优化营商环境的难点、堵点和痛点大多与行政权的运行尤其是行政机关的市场监管息息相关^[3]。因此，营商环境法治化应大力规范行政权运行，或者说行政法治化是营商环境法治化的必然要求。营商环境法治化，法治是手段，目的是营造健康、活力、信用的营商环境。这种环境有利于企业的成长和发展，有利于市场经济的健康和活力，有利于社会的秩序和稳定，有利于人民幸福、有尊严地生活，有利于实现公平正义。在法治化过程中，只有将法的目的和宗旨放在法治建设的最高位置、整体布局，才能避免陷入“头痛医头脚痛医脚”的怪圈，让法治建设真见成效，让营商环境真正优化。