引言

我国反不正当竞争地方立法实践肇始于20世纪90年代初^①。反不正当竞争地方立法不仅带来了各地反不正当竞争执法、司法水平的提升，也带来了公平竞争、健康有序的市场环境及各地区经济的进步。然而，经过20余载的发展，随着反不正当竞争地方立法植根的土壤的巨大变化^②，反不正当竞争地方立法滞后性日渐显现，法律规范与事实之间的矛盾已逐渐凸显，实务部门适用反不正当竞争地方立法时面临诸多难题。

^①根据北大法宝数据库资料显示，我国第一部反不正当竞争地方性法规为1993年11月26日通过的《海南经济特区反不正当竞争条例》。

^②我国市场经济的发展、市场竞争状况的改变使反不正当竞争执法、司法环境产生了较大变化，尤其是近年来互联网、大数据、人工智能等技术的不断发展，新经济模式下涌现出大量新型不正当竞争行为，使反不正当竞争地方立法植根的土壤发生巨大变化。

随着2017年11月《反不正当竞争法》的修订，反不正当竞争地方立法与现实之间的矛盾更加突出，滞后性更为凸显，专业性、法益多元保护定位不足，不正当竞争行为规定滞后且细化程度不足，罚款数额的设置过低，罚款范围及幅度过于宽泛，地方特色不足，亟需完善。在此情形之下，各地纷纷将反不正当竞争地方立法的修改提上议事日程^③。

^③2018年，重庆、山西、贵州、河北上海等地将《反不正当竞争条例》的修改列入其立法规划。

然而，目前相关研究主要围绕《反不正当竞争法》的修订展开，或是针对地方立法中某一具体条款进行，对于如何完善反不正当竞争地方立法的研究较少，且缺乏体系性研究，相关观点也有待商榷。有鉴于此，本文拟采用规范分析、实证研究的方法来考察反不正当竞争地方立法现状，在深入理解反不正当竞争规范内涵、宗旨的基础上，提炼出反不正当竞争地方立法的应有之义。同时，立足反不正当竞争规范的本质，从功能定位、行为规定、责任追究等方面构建完善路径，以期对我国地方反不正当竞争立法乃至反不正当竞争法制建设有所裨益。

1 我国反不正当竞争地方立法现状

研究我国反不正当竞争地方立法，首先应界定地方立法的范围。地方立法的范围通常有广义、狭义两种观点，广义的地方立法涵盖地方政府规章，狭义的地方立法则指地方性法规^④。两种观点皆有一定道理，仅就数据收集及分析的角度而言，本文采用狭义观点，即本文对我国反不正当竞争地方立法的研究，以反不正当竞争地方性法规为范本。

^④《立法法》规定，地方人大及其常委会和地方政府都具有立法权，行使相应立法权后分别产生的是地方性法规和地方政府规章。

通过北大法宝数据库检索发现，自1993年11月至2018年12月，我国现行有效的反不正当竞争地方性法规有27部(见表 1)。

综观我国反不正当竞争地方立法实践，我国反不正当竞争地方立法呈现出如下特征：

第一，从制定时间来看，我国反不正当竞争地方立法起步较晚。自20世纪90年代以来，伴随《反不正当竞争法》的颁布，我国反不正当竞争地方立法实践逐步开展。海南省、北京市、深圳市、河南省、成都市、上海市、江苏省等地相继制定了反不正当竞争地方性法规。但大多数地方立法制定于20世纪末。总体而言，我国反不正当竞争地方立法实践起步较晚。

第二，从立法数量及地域分布来看，我国反不正当竞争地方立法较为普遍。一方面，从立法数量上看，我国反不正当竞争地方立法数量较多。截至2018年，现行有效的反不正当竞争地方性法规(包括反不正当竞争条例、反不正当竞争法实施办法、经济特区反不正当竞争条例等)共计27部。另一方面，从地域分布来看，我国反不正当竞争地方立法地域分布较广，共覆盖全国24个省级行政单位^⑤。由上观之，我国反不正当竞争地方立法数量多、地域分布广，反不正当竞争地方立法较为普遍。

^⑤根据北大法宝数据库资料显示，我国反不正当竞争地方立法覆盖全国24个省级行政单位，分别为北京市、天津市、上海市、重庆市、广西壮族自治区、宁夏回族自治区、黑龙江省、吉林省、辽宁省、河北省、河南省、山东省、山西省、安徽省、江西省、江苏省、浙江省、福建省、广东省、湖北省、海南省、云南省、贵州省、四川省。

第三，从立法更新程度来看，我国反不正当竞争地方立法更新不够及时，滞后性明显。一方面，从修订时间来看，我国反不正当竞争地方立法虽绝大部分进行了修订，但近年来修订不够及时。2015年后进行修订的反不正当竞争地方性法规仅有一部，即《黑龙江省反不正当竞争条例》；且2017年《反不正当竞争法》修订后，仅《黑龙江省反不正当竞争条例》进行了修订，反不正当竞争地方立法普遍未能及时与上位法相衔接。另一方面，从修订内容来看，反不正当竞争地方立法的修订多为“小修小补”，并未进行实质性修改。反不正当竞争地方性法规虽大都进行过数次修订，但修订内容较少，多为“更名”、个别条款增删修改或行政处罚规定的部分调整，缺乏针对实体性规定的实质性修改。总之，无论从修订时间还是从修订内容来看，反不正当竞争地方立法未能及时更新。

2 对我国反不正当竞争地方立法的检视

从文本分析视角对我国反不正当竞争地方立法进行检视，发现并剖析当前立法存在的问题，是完善我国反不正当竞争地方立法的前置性条件。通过对反不正当竞争地方立法的文本评估，发现其主要存在如下问题。

2.1 专业性不强，法益保护目标不明确

在功能定位方面，反不正当竞争地方立法主要存在专业性不强、法益保护目标不明确等问题。

一方面，反不正当竞争地方立法基于1993年《反不正当竞争法》之混合型竞争法定位，旨在对市场秩序进行较为全面的规制，因而调整的范围过宽。随着反垄断法等专门法律的颁布，其与这些专门法律领域重叠^[1]，专业性不强的问题较为突出。关于此问题，反不正当竞争地方立法中有较多表现，如《河北省反不正当竞争条例》第11条、第12条、第13条以及第26条对垄断行为的规制，第24条、第25条对串通招投标行为的规制；又如，《重庆市反不正当竞争条例》第23条、第24条、第27条、第28条、第29条以及第30条涉及反垄断法范畴的规定，第25条、第26条涉及招投标法的规制范畴。地方立法中对于垄断行为及限制招投标行为的规定，显然超出了反不正当竞争规范的调整范围，体现出反不正当竞争规范之专业性定位不足。

另一方面，竞争关系范围较窄，法益保护目标不明确。反不正当竞争规范通过对竞争关系的调整，实现法益多元保护以及公平竞争秩序维护的基本立法目标，因而，竞争关系的规定对于反不正当竞争规范法益保护目标的实现十分重要。当前，地方立法对竞争关系的范围规定过窄，局限于具有竞争关系的经营者之间，忽视了经营者与消费者之间竞争关系的调整，欠缺对消费者的保护^[2]，致使其法益保护目标不明确。

2.2 行为规定滞后性凸显，内容缺乏细化规定

反不正当竞争地方立法中，行为规定滞后性明显且行为细化程度不足。

一方面，不正当竞争行为规定滞后于市场经济发展及上位法的规定。具体而言，反不正当竞争地方立法未能及时回应市场经济发展带来的竞争环境新变化，对实践中出现的扰乱竞争秩序、具有明显不当竞争的新行为缺乏相应规定，未能及时增设关于互联网不正当竞争行为的规定。2017年《反不正当竞争法》细化并丰富了不正当竞争行为内容，例如第6条第3项增加了“域名、网站名称、网页”等商业标识的仿冒行为等。相比之下，反不正当竞争地方立法则缺乏相应规定，对当前市场竞争状况的适应性明显不足。调研发现，90%以上的地方反不正当竞争立法制定于20世纪90年代，虽绝大多数进行了数次修订^①，但修订时间普遍较早，且修订内容多为“小修小补”，并未进行实质性修改，不正当竞争行为规定存在滞后性。

^①根据北大法宝数据库资料显示，我国反不正当竞争地方立法中，仅《海南经济特区反不正当竞争条例》未进行修订。

另一方面，不正当竞争行为缺乏细化规定。以《重庆市反不正当竞争条例》为例，其第二章对不正当竞争行为的规定，与1993年《反不正当竞争法》基本一致，缺乏进一步细化规定，致使执法、司法中面临一些不确定性，争议较大。比如，在司法实践中，产生了诸如“重庆明辉格力电器销售有限公司与重庆美的制冷产品销售有限公司不正当竞争纠纷案”^②等案件，该案对于“重庆格力公司”的宣传海报广告是否构成虚假宣传、商业诋毁的不正当竞争行为存在较大争议，一定程度上反映出《重庆市反不正当竞争条例》第13条、第21条等条款对于相关不正当竞争行为的规定不够明确，也反映出《重庆市反不正当竞争条例》对《反不正当竞争法》第9条、第14条的细化程度不够，未能完全发挥地方立法对于上位法的补充和细化作用。此外，以商业道德为例，商业道德作为反不正当竞争法中判定行为正当性的重要标准，在反不正当竞争法中却凸显出极强的不确定性，立法并未对公认的商业道德给出一些相对细化、具有操作性的标准^[3]，地方立法也缺乏进一步细化规定^[4]。

^②参见重庆市高级法院判决书：(2013)渝高法民终字第00175号。

2.3 罚款数额设置失当，地方特色不明显

在罚款数额方面，不正当竞争地方立法的问题主要有三点，即：罚款数额设置过低，规定的处罚幅度过大，罚款数额未能体现地方特色。

其一，2017年《反不正当竞争法》大幅提高了罚款数额，地方立法与之规定悬殊。2017年《反不正当竞争法》明文规定的罚款金额最高可达300万元^③，2019年《反不正当竞争法》部分条文修订中，最高罚款金额提升至500万元^④。但是，从反不正当竞争的地方性立法来看，罚款数额普遍不高。在《上海市反不正当竞争条例》中，从条例第26条、第27条可知，《上海市反不正当竞争条例》对于违法者的处罚金额通常不超过20万元，规定的罚款数额过小。《浙江省反不正当竞争条例》中罚款数额过小的问题同样存在，通过《条例》第25条、第26条、第28条、第29条、第30条、第31条得知，其明文规定的最高罚款数额为20万元。

^③《反不正当竞争法》第17条、第19条、第21条、第23条、第24条，规定了300万元以下的罚款数额。

^④2019年《反不正当竞争法》部分条文修订，将第21条商业秘密行为的罚款上限提升至500万元。

其二，违法行为处罚幅度较大导致宽泛的裁量权。由于地方在立法中对于违法行为和处罚情形细化不够，使自由裁量权幅度及范围过大，对于实务部门执法造成了一定的困难，同时容易造成执法权滥用情形。比如，《上海市反不正当竞争条例》第27条第4款规定的“五万元以上不满十万元的罚款”“十万元以上二十万元以下的罚款”及第6款规定的“一万元以上不满十万元的罚款”“十万元以上二十万元以下的罚款”；又如，《广东省实施<中华人民共和国反不正当竞争法>办法》第21条第一款规定的“一千元以上五万元以下的罚款”、第24条规定的“三万元以上十万元以下罚款”；再如，《江苏省实施<中华人民共和国反不正当竞争法>办法》第24条规定的“五万元以上二十万元以下的罚款”，第25条规定的“一万元以上二十万元以下罚款”，第26条规定的“一万元以上十万元以下的罚款”。罚款幅度较大、缺乏更为具体细致的罚款标准，这一问题在反不正当竞争地方立法中普遍存在，进而导致实务部门自由裁量权过大，不仅给执法造成困难，且极易导致权力滥用。

其三，地方立法中对罚款数额规定较为相似，并未充分体现各地区地方特色。以《上海市反不正当竞争条例》《河北省反不正当竞争条例》《重庆市反不正当竞争条例》规定的罚款数额为例，它们虽对违法行为规定的罚款数额略有不同，但其明确列举的罚款数额范围仍然较为相似，且皆以20万元为上限。由此可见，反不正当竞争地方立法在罚款金额设置方面差异较小，地方特色不明显。

3 完善我国反不正当竞争地方立法的几点思考

针对我国反不正当竞争地方立法在功能定位、行为条款及责任规定方面的不足，笔者认为，在地方立法时可从如下三方面予以修订和完善。

3.1 提高立法专业性，实现多元利益保护目标

其一，在地方反不正当竞争立法时，应立足反不正当竞争规范之“保护竞争、有限干预市场、促进市场效率”的基本定位，贯彻市场效率与有限干预的理念^[5]，进一步突出市场取向和效率取向，对市场竞争进行必要且适度的干预，实现对竞争自由的维护。一方面，可从一般条款方面进行规定，确定一般条款的开放性、适用性，为一般条款的适用设立一定的限度，使其既必要，又要适度和受限制。另一方面，可对具体行为规制条款加以完善，在对互联网不正当竞争行为规定时，在具体条款设置中合理把握不正当竞争行为的规制限度，使反不正当竞争地方立法对市场秩序的维护与鼓励创业、创新的目标相协调^[6]。

其二，在地方反不正当竞争立法时，应立足反不正当竞争规范的专业性及独立性。2017年《反不正当竞争法》剔除了垄断相关内容，删除了公用企业限制竞争条款、行政性垄断条款及串通招投标条款，在立法体例上呈现较强的专业性及独立性^[7]。这一调整不仅与当下法律体系相协调，也满足了反不正当竞争规范的专业化追求，且更加符合反不正当竞争规范“以私力救济为主，以国家机关介入为补充”的特点，具有相当程度的合理性和必要性。因而，地方反不正当竞争立法应贯彻专业性功能定位，处理好与其他相关法律的关系，将不正当竞争行为规制之外的垄断行为及招投标行为规制等相关规定予以删除，保持反不正当竞争规范的专业性及独立性。

其三，拓宽竞争关系的内涵，实现多元利益保护功能定位。反不正当竞争规范中的竞争关系应包含经营者与消费者之间的对向竞争关系、经营者之间的直接竞争关系和间接竞争关系^[8]。然而，地方立法对竞争关系的规定显然难以涵盖这一范围，其规定的竞争关系往往局限于具有竞争关系的经营者甚至是具有直接竞争关系的经营者之间，忽视了经营者与消费者之间竞争关系的调整，其对消费者的保护存在不足^[2]。因此，地方立法完善需明确：反不正当竞争规范对市场关系的调整，不应仅仅局限于具有直接竞争关系的经营者，而应拓展至可能受到不正当竞争行为影响的其他经营者、消费者乃至社会公众之间^[9]，以更好地实现其法益多元保护的功能性。

3.2 紧跟时代要求，细化不正当竞争行为规定

针对不正当竞争行为规定滞后且细化不足的问题，应从如下两方面分别完善。

其一，在行为类型方面，应增设新型不正当竞争行为的规定。2017年《反不正当竞争法》的修订，增设了不正当竞争行为类型，拓展、丰富了不正当竞争行为的内容^[10]。这些修订吸收了司法审判与行业治理的有益经验，能协调竞争法相关法律之间的关系，也适应网络治理的时代要求^[11]。因此，在反不正当竞争地方立法中，应当根据实践需要增设不正当竞争行为类型，尤其应当对依托互联网手段实施的不正当竞争行为类型及方式予以规定，以实现对大量涌现的网络不正当竞争行为的规制。此外，对于既有的不正当竞争行为条款，地方立法应丰富不正当竞争行为表现形式。关于这一点，《反不正当竞争法》历次的修订中均有较多体现。2017年《反不正当竞争法》在“混淆行为”中增加了“擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等”的规定，与互联网领域混淆行为的表现形式相适应。2019年《反不正当竞争法》的修订中，对侵权手段和侵权行为不断演化的现实情况及时回应，在第9条增加了以电子侵入手段获取权利人商业秘密的情形，并于第4款中首次规制了非法间接获取商业秘密的手段^[12]。以上关于《反不正当竞争法》的修订为地方立法中行为规定的完善提供了指导及借鉴，在反不正当竞争地方立法修订时，应在既有不正当竞争行为类型基础上，增添、丰富不正当竞争行为的表现形式，以此确保其与执法、司法实践相适应，也与《反不正当竞争法》的内容相衔接。

其二，细化不正当竞争行为规定。在《反不正当竞争法》中，部分不正当竞争行为规定较为笼统，致使相关规定缺乏可操作性，为此地方立法应对其加以细化，进一步明确各类行为的构成要件。比如，《反不正当竞争法》第7条在关于混淆行为的规定中，限定了“一定影响”为界定条件，然而“一定影响”如何合理认定，缺乏进一步的细化规定；又如，该法第6条关于商业贿赂行为而规定的“经营者不得采用财物或者其他手段贿赂下列单位或者个人，以谋取交易机会或者竞争优势”，其中何谓“竞争优势”、应采用何种标准认定就需要地方立法予以明确；再如，“互联网不正当竞争规制条款”中，第2款第4项规定了“其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为”，此处“正常运行”的判断标准不够明确。以及其他诸如此类问题，皆需反不正当竞争地方立法予以细化，明确相关概念及要件的界定标准、判断依据，以克服法律的模糊性，从而增强立法的可操作性。

3.3 提高处罚力度，明晰地方特色

其一，在责任追究方面，应确立民事赔偿优先原则并加大赔偿数额。首先，反不正当竞争地方立法应确立民事赔偿优先原则。2017年《反不正当竞争法》完善了法律责任，厘清了民事、行政、刑事责任之间的关系，明确了多种责任并存时的民事责任优先原则^[7]，对于反不正当竞争地方立法修订具有借鉴意义。其次，根据我国当前经济发展状况，为使违法行为受到应有的处罚，应提高处罚力度，提高处罚数额。2017年《反不正当竞争法》扩展了行政处罚的范围并加大了处罚力度。2019年《反不正当竞争法》部分条文修订中，进一步加大了第17条“侵犯商业秘密”行为的惩罚力度，规定对于情节严重的行为进行加重处罚，将罚款上限提升至500万元。相比之下，当前地方立法规定的罚款数额过小，致使违法成本过低，从而导致地方立法对于违法行为的威慑力不足，不利于公平竞争市场秩序的形成。因而，反不正当竞争地方立法应当对行政强制措施、行政处罚范围及处罚力度予以加强，对各类不正当竞争行为的罚款数额作出更合适、清晰的规定。

其二，细化责任相关规定。当前地方立法对违法行为和处罚情形细化不够，导致自由裁量权幅度及范围过大，对实务部门执法造成了一定的困难，同时容易造成执法权滥用情形。反不正当竞争地方立法作为对上位法的补充，应该对《反不正当竞争法》的罚款规定予以细化，对各类违法行为的责任规定进行更为细致的规定，根据违法情节轻重对行为区分层级，并对罚款数额作出更为详细的量化，使违法行为的处罚更能有章可循。

其三，为使责任条款充分反映本地经济、政治、法制、文化等因素^[13]，反不正当竞争地方立法应结合本地实际情况，在罚款金额设置方面彰显地方特色。反不正当竞争地方立法中罚款数额的设置应符合当地经济发展水平及市场竞争状况，充分考虑本地经营者的承受能力，结合工资水平、经济发展水平等因素，在对各地经济状况横向比较的基础上，制定符合地区特色的罚款规定。

4 结语

反不正当竞争地方立法不应成为束之高阁的宣示性立法，而应是回应当下市场竞争状况、立足地方特色的市场竞争行为规范。面对上位法修订带来的矛盾冲突，以及细化不足导致的适用乏力困境，反不正当竞争地方立法亟需进行完善。具体而言，在功能定位方面，立足反不正当竞争“规范之保护竞争、有限干预市场、促进市场效率”的基本定位，保持其专业性与法益多元保护的功能性定位；在不正当竞争行为规定方面，细化行为表现形式，提升立法针对性；在责任规定方面，确立民事赔偿优先原则并加大赔偿数额，考量地方经济发展水平，细化罚款幅度及范围。当然，反不正当竞争地方立法的完善并非一蹴而就，而是一个持续的系统工程，我们仍需在立法实践中不断摸索、及时更新，使反不正当竞争地方立法及时回应地方经济、社会发展状况，始终保持其适应性、针对性。