引言

近年来，我国互联网经济蓬勃发展，互联网在经济社会各领域的深度应用取得了显著成效。以移动互联网为例，根据工信部的统计，截至2018年第三季度，我国移动宽带用户达到12.9亿户^①。其中，以共享单车、网络购物、即时通讯为代表的创新型互联网商业模式^②以消费者需求为导向^[1]，改变了用户的出行、交易与交流方式，对社会生活与生产方式产生了深刻影响。互联网商业模式创新呼应了国家创新驱动与网络强国战略的发展需求，顺应了时代发展潮流，不仅是企业能否在互联网经济大潮中抢占用户眼球的关键，也是互联网产业能否持续向前发展的核心要义。而经济法作为保障现代经济顺利运行的重要法律，突出体现了法律的激励功能，其激励功能的发挥，为互联网商业模式创新提供了动力和条件^[2]。鉴于此，本文试图从互联网商业模式创新的重要性与风险性出发，分析法律对其激励的正当性，证成经济法对其进行激励的必要性，总结现行经济法激励互联网商业模式创新的不足并提出完善建议，最终为充分发挥互联网商业模式创新的正面作用、实现网络强国战略与创新驱动战略提供理论支持。

^①参见《工业和信息化部关于电信服务质量的通告(2018年第4号)》。

^②所谓商业模式，指企业为实现价值创造而采用的基本经营模式。

1 互联网商业模式创新的重要性与风险性

互联网是一个互联互通的网络结构，所谓“牵一发而动全身”用在互联网领域非常贴切。互联网商业模式创新作为一种价值创造方式，在创新过程中必然存在着创新成果的诞生与分享。其成果不仅关乎企业自身，还能够促进消费者福利的提升、互联网产业的发展和国民经济的转型升级。互联网商业模式创新是互联网企业以集成创新的形式对既有商业模式的盈利方式、管理模式、资源配置等战略性因素进行的突破性改变与组合。在这种改变与组合的过程中，蕴藏的时间、精力、金钱消耗都是难以预计的，其不仅威胁当前的稳定、撼动现有市场主导者的地位，还随时都有推倒再来的可能，存在巨大的风险。

1.1 互联网商业模式创新的重要性

首先，互联网商业模式创新能够促进消费者福利的提升。随着互联网经济的兴起，传统以供给为导向的商业模式已经转变成以需求为导向的商业模式。而大数据、云计算等信息技术的应用，又给企业获取消费者需求提供了科技支撑。一个全新的商业模式，只有满足消费者的深层需求、超越消费者的心理预期，才能在互联网市场中分一杯羹。例如，共享经济这一创新的互联网商业模式，一经推出就广受消费者的欢迎。具体到我国，共享经济是从“小黄车”——共享单车开始才真正走进大众视野的，共享单车的普及，不仅方便了人们出行，而且能锻炼身体素质、改善环境污染。在看腻了汽车长龙的当代，共享单车回应了健康生活的养生思想与绿色出行的环保理念，满足了消费者更注重产品的使用价值而非产品本身的消费心理，与消费者产生了深刻共鸣。

其次，互联网商业模式创新能够促进互联网产业的发展。习近平总书记在党的十九大报告中指出，创新是引领发展的第一动力，是建设现代化经济体系的战略支撑。互联网产业作为新兴产业，需要创新的支撑，商业模式创新便是其中的重要方式。以现在得到广泛应用的“免费平台+增值服务”商业模式为例，该模式抓住了互联网时代消费者的“占便宜”心理，先用免费商品或服务吸引消费者，使消费者产生依赖性，进而“温水养青蛙”似地逐步运用广告、服务消费等途径实现盈利。这种商业模式不仅为消费者提供了多元选择空间，而且为互联网企业创造出一种既能留住客户又能实现增值的途径。互联网企业和其他企业同样具有天然的趋利性，当某一种盈利模式兼具吸引力与持久性，必然会吸引大量投资者效仿，促使互联网产业在竞争中蓬勃发展。

最后，互联网商业模式创新能够推动国民经济的转型升级。要保持我国经济长期平稳快速发展，必须把转型升级放在经济发展的突出位置。纵观世界发展形势可以看出，当前经济转型的实质就是发展高新技术产业，提高经济运行中的高科技含量。互联网作为高新技术产业中的领头羊，其健康发展对国家经济转型升级起着不可替代的作用。在我国互联网行业发展的几十年中，互联网商业模式创新功不可没。例如，阿里巴巴创立淘宝、天猫等平台，建立平台线上销售模式。网络购物以其便利丰富性改变了人们的购物生活方式，不仅促使电商行业蓬勃发展，而且其带动效应使得快递物流、广告投放、网页建设等服务领域企业如雨后春笋般出现。如今，第三产业中信息产业、软件产业和服务行业的发展都离不开互联网的帮助，互联网商业模式创新如同第三产业的助力器，不断推动着第三产业发展，促进国民经济转型升级。

1.2 互联网商业模式创新的风险性

一方面，互联网商业模式创新威胁企业的稳定客户源。对于已经取得市场优势地位的企业来说，改变或抛弃已成功的商业模式而进行创新，是个艰难的决定。新型商业模式作为新兴事物，必定会表现出一些不同的性能品质，而这些性能品质可能最初并不为现有主流顾客所认可^[3]。互联网领域的商业模式创新更是如此，其以高尖技术为基础、满足用户潜在需求、追求开辟新领域的特性，决定了其最初发展只能为少数消费者所接受。如视频网站开启会员模式之初，很少有人会为视频付费，因为人们更期待也更愿意寻找免费的视频资源。进行互联网商业模式创新也要耗费大量的人力、物力，需要多个部门的通力合作，会对原有业务造成一定的负面影响。基于这些风险，许多互联网企业不愿意放弃现有的主流客户而去开辟新的天地。

另一方面，巨额投入的互联网商业模式创新并不一定取得预期效应。互联网商业模式创新带来了盈利模式的变革，许多互联网企业通过前期大规模投入提升用户粘性，后期则逐步减少投入、收回成本。但是这种获利模式并不都是步步为营的，共享单车企业的落荒而逃便是很好的例子。2017年是共享单车风靡全国的一年，其中，“摩拜单车”与“ofo小黄车”的“烧钱大战”最为激烈：从2017年7月开始，摩拜、ofo开始大打价格战，红包补贴、免费骑行、1元月卡在官方APP和社交媒体上大行其道，边融资边烧钱打价格战抢占市场份额成为它们扩张的唯一方式。但是激烈的价格战之下没有赢家，优惠的风潮过后，摩拜与ofo纷纷涨价，取消补贴，直接导致用户的大量流失，前期投资成为了泡影。最终，摩拜被美团收购，ofo千万用户退不出押金且公司面临着破产重组的风险。对于互联网商业模式创新，即便背靠雄厚的资金链，采取烧钱策略，运营的每一步也都步履维艰，随时都有被市场淘汰的可能。

由上可见，互联网商业模式创新具有较大的风险。这些风险可能会吓退许多跃跃欲试的互联网企业，使其固步自封，错失最佳的创新时机，反而失去了抢占市场优势地位的机会。《军谶》中曾论：重赏之下，必有勇夫。在互联网商业模式创新对消费者福利、互联网产业发展、国民经济转型升级都具有重要作用的情况下，有必要采取一些措施，对互联网商业模式创新行为进行激励。

2 互联网商业模式创新经济法激励的理据

当前，市场行政与法律构成了对互联网商业模式创新进行激励的基本框架。然而，市场的自由放任、政府的有限理性，均未能有效激励互联网商业模式的创新。因此，运用法律手段对互联网商业模式创新进行激励尤为重要。

2.1 市场自我激励互联网商业模式创新的失灵

市场的自我调节对国民经济转型升级具有重要意义。2013年，党的十八届三中全会历史性地明确了经济体制改革的目标取向是使市场在资源配置中起决定性作用^[4]。但互联网商业模式与传统商业模式不同，其在产生几何级经济效益与社会效益的同时，也随时面临血本无归的风险。反应在市场中即表现为两种极端：其一是市场主体为了规避风险，因循守旧，在老一套的商业模式中不敢前进；其二是在自由市场的环境中，市场主体为了“赚快钱”，越过商业道德与法律法规的原则精神，采取窃取用户隐私、欺诈、胁迫等不正当手段进行所谓的“商业模式创新”，而市场的天然趋利性会使更多市场主体加入此种“商业模式”的大军中。如果没有有效的社会规范进行引导，长此以往，追求真正有价值的创新商业模式的主体将越来越少，市场的健康运行将受到严重威胁。

2.2 行政手段激励互联网商业模式创新的局限

在市场自我激励出现失灵的情况下，需要发挥“政府之手”对互联网商业模式创新进行激励。但是，政府的有限理性使其容易出现决策偏差，背离激励互联网商业模式创新的初衷。一方面，在政府制定政策激励互联网商业模式的过程中，往往将利益的天平偏向国有企业，对国有企业进行强保护、重激励，不仅容易造成另一种不公平，而且始终在溺爱的环境中，非但不利于互联网商业模式创新这一“幼苗”的成长，还会加剧国有企业的惰性，浇灭其创新的热情。另一方面，政府对互联网商业模式的干预多采用行政处罚的手段，将重点放在不正当互联网商业模式的规制上，一不留神就会越过适当干预的界限；同时对互联网商业模式创新的激励政策较少，限制了互联网企业的创新热情，具有明显的局限性。

2.3 法律激励互联网商业模式创新的必要性

一方面，法律能够克服市场与政府的局限，帮助企业树立正确激励创新的价值观。互联网商业模式创新的发展还处于初级阶段，一味防控与一味促进都不是明智之举。法律具有指引作用，相关法律法规的制定，能够为市场与政府设定行为标准与准则，帮助其建立正确的激励创新的价值观：不仅鼓励互联网商业模式创新及其正向外部效用的发挥，还要预防、治理互联网商业模式创新中出现的各种不正当行为，将正向激励与反向防治相结合，营造开放、包容、良性的创新环境。另一方面，相比于其他激励手段，法律能够最大程度防控风险、调动互联网企业的创新热情。法律兼具权威性与确定性，法律法规的制定与落实，都对社会各阶层的行为产生影响，激励性法律尤为明显。诸如财政补贴、税收减免等激励性法律的实施，能够消除互联网企业对于商业模式伴生风险的恐惧，使更多的企业卸去负担，投身于互联网商业模式创新的实践中。由此可见，针对互联网商业模式创新，法律树立价值、防控风险，相比于市场与政府，能够发挥更大的激励功效。

2.4 民法与行政法激励互联网商业模式创新的不足

各个部门法对创新均有一定的激励功能。其中，民法、行政法、经济法对于创新的激励作用最为突出，但是，具体到对互联网商业模式创新的激励上，民法、行政法的激励作用便没有那么明显。

2.4.1 民法激励互联网商业模式创新的困境

民法对于创新的激励主要表现在知识产权法方面，是法律体系中激励创新的重要手段，但是其对互联网商业模式创新的激励却显得力不从心。这主要缘于互联网商业模式创新具有易传播性与易复制性。互联网具有天然的开放性，创新的互联网商业模式一旦公开，便会迅速传播，在世界各个角落留下痕迹，若该互联网商业模式被消费者普遍接受认可，即会被广泛复制应用。例如支付宝与货币市场基金产品组合创新，推出以个人用户为目标的余额增值服务——“余额宝”，其以无门槛、低成本、高收益的特点得到用户的普遍欢迎。随之，腾讯推出“理财通”、京东推出“京东小金库”、招商银行推出“朝朝盈”，一系列的互联网金融理财产品如雨后春笋般应运而生。目前，世界上其他国家对于商业模式的知识产权保护主要体现在商业方法的专利化上。1998年，美国联邦巡回上诉法院审理了“State Street Bank and Trust Company v.Signature Financial Group，Inc.”一案，确立了判定商业方法可专利性的标准，其后商业模式被广泛认为在美国是可以申请专利的^[5]。专利权是一种排他性的独占权，根据我国《专利法》第11条的规定，智慧成果一旦被授予专利权，专利人之外的主体均需要经过授权才能应用该专利产品。但对于互联网商业模式创新来说，其易复制性与易传播性使其很难专利化，若强行加之专利权限，可能会加剧互联网领域的垄断现象。我国专利保护时间为10$\sim$20年，但是互联网产业平均3$\sim$5年就会更新换代。用10$\sim$20年的时间保护一个只有3$\sim$5年生命的互联网商业模式，无论从消费者利益还是社会效益来看，均不切实际。所以，以知识产权法为代表的民法很难在激励互联网商业模式创新上取得成效。

2.4.2 行政法激励互联网商业模式创新的不足

行政法是调整围绕行政活动而形成的各种社会关系，配置并控制行政权，确认和保障行政相对人的合法权益的各种法律规范之总和^[6]。毋庸置疑，行政法在克服市场失灵、激励创新方面存在一定作用，但是其价值偏向、手段方法与激励互联网商业模式创新的要求并不完全相符。一方面，从行政行为视角构建的行政法，主体行为被狭隘地规定为实施行政法规范的行政行为，被当作“行政相对人”的公民的行为选择则被降格成纯粹的守法行为^[7]。这种价值偏向使其立法忽视了公民的主体性，没有给予公民充分参与立法活动的空间，导致行政法与市场主体之间掌握信息不对称，行政法律法规的制定没有充分考虑创新主体的需求取向。而激励每一种创新需要的法律手段均不相同，互联网商业模式创新同技术创新、商品创新相比，有更多的独特性，需要多层次、大规模地进行沟通协商，实行有针对性的调控。另一方面，行政法是公法的一种，通过对公权力进行调整和配置，来规范市场主体(主要是政府和企业)的市场行为，其手段以禁止性规范与强制性规范为主，其激励作用的发挥主要表现在政府通过制定规则来限制或抑制某些行为。但是市场经济有其自身的运行规律，互联网商业模式创新的激励更需要宽松、活跃的市场氛围，充分调动互联网企业的创新热情。基于此种需求，行政法的调整手段就显得生硬死板了。

2.5 经济法激励互联网商业模式创新的合理性

法的功能成为反映各部门法特征的主要标志，并体现着各部门法的本质^[8]。经济法作为国家干预经济的法律，在对创新的激励中，起着显著的作用。一方面，经济法以国家适度干预作为基本原则。国家适度干预包含“干预”和“适度”两个方面，既要对互联网商业模式创新进行干预。又要把握干预的程度，兼具正当性与谨慎性，在规则的框架下合理地进行干预，该原则指导下的经济法平衡了民法的意思自治与行政法的国家强制，在给予互联网商业模式创新发展空间的同时，对其创新过程中出现的不正当行为进行规制，从而调动各方面的积极性，这与互联网商业模式创新的激励需求高度契合。另一方面，经济法注重保障经济公平。与民法相比较而言，经济法以不平等求得实质公平。互联网商业模式创新作为市场中出现的新兴事物，在吸引众多市场主体进行效仿、传播的同时，必然会因遭遇不正当竞争的影响而受到破坏，经济法关注竞争公平，在这种情况下便可以运用其来规制不正当竞争行为，维护互联网市场的良性发展。同时，经济公平还注重正当的差别待遇，根据主体的差异进行权利义务的区别性分配。在互联网商业模式创新主体中，有的拥有强劲的实力，有的仅是互联网行业中的一粒尘埃，这种不同就需要经济法通过正当的差别待遇进行权利义务分配，从而促进实质公平。

由此可见，经济法是激励互联网商业模式创新的必要之选。经济法作为拥有完整体系的法律部门，包含许多分支法律，它们虽都体现了一定的激励功能，但各有偏重。其中，财政法、税法、反不正当竞争法在激励互联网商业模式创新方面的作用尤为显著。因此，笔者从这三类法律的视角出发，分析其激励互联网商业模式创新的现状及不足，并提出相关完善建议。

3 互联网商业模式创新的财政法激励

财政法被广泛视为最具有激励作用的经济法律之一，其重要原因是财政及其主导的公共开支占据了我国社会总支出的一半，任何其他主体和力量对经济发展的激励作用都不如财政措施那么强而有力^[9]。互联网产业的高技术性与独特的营运模式需要大规模的资本支撑，但是，互联网商业模式创新主体大部分为初创企业，缺乏充足资金，亟需国家财政为其提供支持。而当前我国财政法还存在一些不足，未能很好地发挥其对互联网商业模式创新的激励作用。

3.1 互联网商业模式创新的财政法激励现状及不足 3.1.1 财政法激励的现状

在财政投入规模方面，2013年我国R & D(研究与开发)经费首次跃居世界第二，当年R & D经费总量约为美国的40%，其中计算机、通信和其他电子设备制造业以超过两千亿元的研发经费，成为R & D投入最高的行业^①。然而在国家战略层次，我国财政投入多以整个互联网产业为导向，对于互联网商业模式创新的专项财政支持鲜有涉及。在财政补贴方面，近年来，全国各地都注意到了互联网商业模式的重要性，纷纷出台财政补贴政策来激励互联网商业模式创新。例如深圳市应用创新奖励(设计开发及模式创新类)、杭州市政府编制的“商业模式创新企业名录”等，不光种类多，涉及的范围也广。在政府采购方面，我国政府响应第三次科技革命的号召，加大信息产业的采购力度，扩大信息产业的采购种类，有效地推动了互联网产业的发展。但是具体到互联网商业模式创新方面，情况则判若云泥，不仅对其关注较少，还缺乏具体的采购措施。

^①参见国家统计局、科学技术部和财政部于2018年10月9日联合发布的《2017年全国科技经费投入统计公报》。

3.1.2 财政法激励的不足

首先，对互联网商业模式创新缺乏国家战略性财政投入。虽然我国科技研发投入，尤其是互联网产业的研发投入每年都以迅猛势头增长，但是激励互联网商业模式创新的专项投入还未提上日程。其次，相关财政补贴制度不完善。互联网商业模式创新作为经济强有力的抓手，享受财政补贴的数目、项目虽逐年增多，但是其范围多停留在地方财政补贴上，中央相关财政补贴仍处于短缺状态。在现有财政补贴中，补贴标准不健全，对于互联网商业模式创新补贴的对象、方式和范围均较为模糊。此外，财政补贴缺乏弹性，只是一味进行投入，忽视了财政补贴的灵活性、时效性、专项性，这不仅加重财政负担，也有悖于公共财政改革的初衷^[10]。再次，政府采购力度不足，制度有待完善。对于信息产业的采购，我国政府倾向于对互联网产品与技术的支持，没有将创新型互联网商业模式列入政府采购名单中，相关的招投标制度同样处于空白状态。因此，政府采购对互联网商业模式创新应有的激励性功能没有得到有效发挥。

3.2 互联网商业模式创新的财政法激励对策 3.2.1 扩大财政投入规模，优化财政支出结构

互联网商业模式创新以用户需求为导向，注重为用户创造并提升应用价值。因此，其商业模式所带来的用户数量成为评价该互联网商业模式成功与否的重要标准。互联网商业模式创新在前期发展中，往往为了吸引用户，进行大量投资，亏本补贴，其中网约车最为典型。例如，2015年“滴滴打车”的订单量是14.3亿单，其对每笔订单进行10元的补贴，一年下来亏损96.5亿元^[11]。如此大的资金亏损，对于互联网初创公司而言是个不小的考验。因此，应当加大财政支出在互联网商业模式创新的专项支持力度，提升商业模式研发投入资金中财政拨款所占的比重；同时优化财政支出结构，从只重视应用技术创新逐渐向注重技术创新与商业模式创新并重转变，将财政支持用在刀刃上，充分发挥财政政策的引导推动作用。

3.2.2 健全财政补贴制度，发挥财政补贴弹性

互联网商业模式创新不仅以集成创新的形态表现出来^[12]，还具有高技术性。同样以“滴滴打车”为代表的“网约车”商业模式为例，其运作借助腾讯云的云计算功能，利用大数据算法进行用户需求预测。可见，互联网商业模式创新需要技术的支撑，而技术的研发又需要前期长久的资金投入保障，需要财政有针对性地对那些前期投入多的创新型互联网商业模式进行补贴。因此，不仅要扩大财政补贴的地域范围，将对互联网商业模式创新的补贴落实到中央财政政策上，而且还要厘清针对互联网商业模式创新财政补贴的对象、方式和范围，明确什么程度的创新才值得补贴，对谁补贴以及怎么补贴的问题，将相关标准具体化；此外，还应增加财政补贴的弹性，发挥财政补贴的灵活性特征，及时根据经济发展计划、政府财政预算以及不同互联网商业模式的发展状况对补贴范围、数额进行调整，让财政补贴发挥最大效用。通过完善财政补贴标准，提升落实效率，更好地发挥财政的激励性作用。

3.2.3 加大政府采购力度，明确采购准入标准

互联网商业模式创新作为一种创新形式，无论开端还是发展，都面临着巨大的风险。政府采购是宏观调控的重要方式之一，对于活跃市场经济、防控创新风险、促进创新发展具有重要的导向性作用。以合同能源管理商业模式为例，在美国，联邦政府部门和MUSH机构(市/州政府、大学、学校医院)是美国能源服务产业的两大核心用户群，在节能服务市场中所占市场份额超过80%，而私营部门仅占16%^[13]。这就为合同能源管理这一创新商业模式提供了资金支持与发展保障，让其不愁无利可谋，减轻了合同能源管理的风险负担。借鉴此种经验，在激励互联网商业模式创新上，应该加大政府采购力度，将互联网商业模式创新加入到政府采购的产品和服务名单中，完善相关制度建设，明确政府采购准入标准，健全政府采购招投标措施的程序制度设计，匹配互联网商业模式创新的特性，以强大的政府采购支持力度鼓励创新、防控风险，推动互联网商业模式创新朝着良性、健康的方向发展。

4 互联网商业模式创新的税法激励 4.1 互联网商业模式创新税法激励的现状及不足

税收是国家配置资源的关键手段，好的税收政策不仅能够增加国家财政收入，还能调节社会公平、激发市场主体的竞争热情。从世界范围来看，税收一直是各国激励新兴产业发展的重要方式。但是，由于我国税收制度无论是在立法还是在税收优惠政策方面均存在不足之处，使税收对于互联网商业模式创新的激励作用没有得到充分发挥。

4.1.1 税法激励的现状

与财政法现状异曲同工，目前我国税法更关注整体互联网行业的发展，激励互联网产业发展的税收立法虽然层出不穷，然而在互联网商业模式创新领域，无论是实体还是程序方面的立法都基本处于空缺状态，使得现行税收制度落后于互联网商业模式的创新需要，呈现出一定的滞后性。在税收优惠政策方面，政府已经注意到了互联网商业模式创新的重要性，一些地区出台了针对互联网商业模式创新的税收优惠政策，但是其主要以发达地区为主，表现出地区分布不均的趋势。例如互联网经济高度发达的杭州，就充分运用税收优惠这一政策工具，设定了商业模式创新企业准入范式，对列入“商业模式创新企业名录”的企业给予税收优惠，创造了积极推动与包容创新的良好环境，对于激励互联网商业模式创新产生了正面作用。

4.1.2 税法激励的不足

一方面，对于互联网商业模式创新，我国税法缺乏顶层设计，落后于互联网经济的发展需求，不利于促进多元活跃创新格局的形成与完善。而且，我国《个人所得税法》和《企业所得税法》对于互联网商业模式产生的新类型的所得定性尚不明确^[14]，税种、税率等商业模式的税务问题都悬而未决，亟待补充。另一方面，对于互联网商业模式创新，税收优惠政策范围小，力度弱。目前我国缺乏全国性的互联网商业模式税收优惠政策，地方现行优惠政策也还处于初始阶段，途径单一，数量不多，力度较弱，削弱了税收的宏观调控作用，没有达到充分激励互联网商业模式创新的效果，还有很大的优化空间。

4.2 互联网商业模式创新的税法激励对策 4.2.1 完善税制结构，减轻企业税负

税收是一种非常重要的政策工具，其制定、变动和调整都深刻影响着国家经济走势。目前我国正处于深化税制改革的攻坚期，其中降低间接税比重，推动流转税征收环节改革等措施都符合互联网商业模式发展的要求^[15]，能够促进其长期稳定发展。但是从具体税制方面，我国税法还需要进一步完善。互联网商业模式创新带来的正面效应能够驱动丰沛税收的产生，其繁荣进步需要国家财政的支持，而国家财政的稳定支出在很大程度上又需要税收的保障。因此，完善相应税制结构，明确商业模式所得税种、税率，都能够间接地激励互联网商业模式创新的进步，助力其创新发展。所以，应在借鉴欧盟、美国等发达国家经验的基础上，出台针对互联网商业模式创新的具体税法，厘清商业模式创新的各项税制构成要素，发挥税收的法定性优势，将其尽快列入税法的规制范围。此外，应减轻互联网商业模式创新企业税负，让企业“轻装上阵”，发挥税收法律的导向性作用，降低企业创新成本。

4.2.2 扩大税收优惠主体，优化税收激励政策

互联网商业模式创新主体多为初创企业，资产规模较小，在市场中还没有取得优势地位，税收优惠对其引导性强且有极大的吸引力、凝聚力。因此，可以从我国互联网商业模式创新的实际出发，吸收国外税收优惠的先进经验，顺应创新需求，尝试在多省市地区乃至全国出台针对互联网商业模式创新的税收优惠政策，也可对互联网商业模式创新企业给予像高新技术企业一样的税收优惠，在吸引互联网企业进行研发创新的同时，也促进互联网商业模式的持续创新。总之，可以将间接手段与直接手段相结合，健全互联网商业模式税收优惠政策，减轻互联网商业模式创新企业税收负担，创建完善的互联网商业模式创新税收优惠体系，充分发挥税收在激励互联网商业模式创新的引导、激励作用。

5 互联网商业模式创新的反不正当竞争法激励

互联网商业模式创新本质上是一种竞争行为，归根到底是要为企业获取市场竞争优势地位服务，可能触及竞争者的利益。反不正当竞争法关注创新成果的市场化，以直接保护经营者合法利益为宗旨^[16]。因此，互联网商业模式创新行为有可能进入反不正当竞争法的规制视野。反不正当竞争法通过肯定正面效应大于负面效应、打击负面效应大于正面效应的互联网商业模式创新行为的方式，引导、激励互联网商业模式创新。同行政法、税法一样，我国反不正当竞争法在激励互联网商业模式创新方面也需要改进。

5.1 互联网商业模式创新反不正当竞争法激励的现状及不足 5.1.1 反不正当竞争法的激励现状

目前，我国反不正当竞争法没有直接涉及互联网商业模式创新的条款。有关互联网商业模式创新案例的判决依据主要集中于2017年《反不正当竞争法》第2条与第12条上，即“一般条款”与“互联网专条”。在适用一般条款认定互联网商业模式创新是否构成不正当竞争时，应当同时满足以下条件：一是法律对该种竞争行为未作出特别规定；二是其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到实际损害；三是该种竞争行为因确属违反诚实信用和公认的商业道德而具有不正当性或者说可责性^①。该法专条采用“概括+列举+兜底”的形式，对互联网企业的竞争行为进行了规定，其中概括性条款表明互联网领域的不正当竞争行为受传统不正当竞争与该条新型不正当竞争规范的双重约束，列举性条款对实践中典型的互联网不正当竞争案例进行了总结，兜底性条款则赋予了法官一定的自由裁量权，以应对未来互联网竞争行为发展的新变化。

^①参见山东省食品进出口公司、山东山孚集团有限公司、山东山孚日水有限公司诉马达庆、青岛圣克达诚贸易有限公司不正当竞争纠纷案，最高人民法院(2009)民申字第1065号判决书。该判决判定在既没有违反竞业禁止义务，又没有侵犯商业秘密的情况下，行为人运用自己在原用人单位学习的知识、技能为其他与原单位存在竞争关系的单位服务的，不属于《中华人民共和国反不正当竞争法》直接规定的不正当竞争行为。

5.1.2 反不正当竞争法的激励不足

一方面，2017年《反不正当竞争法》虽增加了“互联网专条”，但仍然没有直接涉及互联网商业模式创新的条款，因此直接立法处于空白阶段。而普遍适用的一般条款与互联网专条，则存在着以下不足：其一，一般条款容易被法官随意解释，不具有指引性。一般条款诚然灵活可塑，但是一般条款的重要内容——商业道德的模糊性不利于形成判断不正当行为的清晰界限。在该条款下，竞争者们不能预判自己的商业模式创新行为是否会被界定为不正当竞争，不能激励互联网企业进行商业模式创新。同时，对互联网不正当竞争行为的规制作为对互联网商业模式创新的反向激励方法，必然要与该领域独特的经营方式、盈利模式相适应，而对一般条款的“惯用”，容易使司法机关沉溺在商业道德捷径的温床中，失去对互联网商业模式创新不正当行为认定标准探索的动力。其二，互联网专条采用“概括+列举+兜底”的形式虽具有一定的科学性和周延性，但是由于其列举条款过于具体，涵盖的竞争行为范围过窄，没有互联网商业模式创新的内容，概括和兜底条款也仅具有宣示性，因而没有多少实际意义。

另一方面，涉及互联网商业模式创新的反不正当竞争司法裁判思路不够周全。通过分析法院关于商业模式创新案件的判决可以看到，其论证的一般逻辑与思路为：由于原告商业模式为当前互联网行业普遍采用的模式，兼具创造性与合理性，因此应当予以保护，其他企业不得干预；竞争主体所提供的技术或服务一旦影响到现有的商业盈利模式，就会对其他企业的合法利益、行业利益、或是社会公共利益造成损害，因此构成不正当竞争行为^[17]。这种裁判思路在过滤广告类案件中尤为常见。与我国司法机关判断互联网商业模式创新行为正当性的思路不一样的是，在德国出版集团Zeit Online和Handelsblatt针对屏蔽广告软件Adblock Plus的起诉中，汉堡法院裁定屏蔽广告的做法是合法的，在浏览网页时用户有权控制计算机显示屏上展示的内容。汉堡法院认为，只有在竞争主体因不正当竞争行为无法成长或者无法依靠自身的力量在市场中获得成绩的情况下，才应该对其进行监督管理。然而在该案件中，应用程序不但可以通过广告技术设计的调整，使Adblock Plus不再阻止广告，甚至可以自由地禁止用户使用Adblock Plus访问他们的网站，或者要求他们在浏览网页时去除Adblock Plus^②。在美国的Zango v. Kaspersky案中，法院也做出了类似的判决。法官认为，被告提供的软件为用户提供了更大的自由控制权，因此被告有权获得《通信规范法案》中避风港规则对“厚道之人”适用的豁免，支持保护了屏蔽广告的行为^[18]。对于“屏蔽广告是否为正当的商业模式”的问题，我国偏向于对既有商业模式的保护，而不是对竞争行为是否具有“正当性”的判断，这与竞争法保护竞争而非竞争者的立法理念产生了偏差，没有给予互联网商业模式创新准确的法律定位。

^②在该案中，原告zango公司被被告推出的Kaspersky杀毒软件将原告识别为恶意软件予以拦截。原告将被告诉至华盛顿州法院，提出了包括禁令救济、第三人干涉合同侵权、商业诽谤、违反华盛顿州消费者保护法和不当得利的诉请。

5.2 互联网商业模式创新的反不正当竞争法激励对策 5.2.1 涉及互联网商业模式创新的反不正当竞争立法应保持谦抑态度

互联网商业模式创新对互联网产业发展、消费者福利提升和国民经济的转型升级具有重要作用，因此对其的反不正当竞争立法要保持谦抑姿态。所谓法律上的谦抑，即摒弃一味严防死守的惯性，将立法的刚性与柔性相结合，在必要的范围内进行规制，从而在打击该领域不正当竞争行为的同时，充分发挥立法的积极作用，保持互联网商业模式的创新活力。在制定与互联网商业模式创新直接相关的法律条文时，应确定反不正当竞争法对互联网商业模式创新的保护理念、激励手段，明确正面效应大于负面效应的互联网商业模式创新行为不属于不正当竞争行为。

5.2.2 坚守反不正当竞争法保护竞争而非竞争者的理念

当前我国的司法实践偏向于对既有商业模式的保护，一旦新的商业模式对已形成行业惯例的既有商业模式造成了破坏，司法机关就会给予保护。这种做法与反不正当竞争法保护竞争而非竞争者的理念背道而驰。如熊彼特所言，经济发展是创新打破旧均衡、推进新方式的“创造性毁灭”过程。互联网商业模式创新本身就具有一定的破坏性，其会随着技术更新、消费者需求和市场利益导向不断变换形式。所以，对于某一种互联网商业模式创新行为进行反不正当竞争法分析时，应重点关注该类创新行为对竞争本身(主要是消费者福利或社会公共利益)带来哪些好处，而非重点关注对竞争对手带来哪些损害。考虑到互联网行业的快速变动性及开放性等特征，反不正当竞争法在激励互联网商业模式创新时，应为互联网商业模式创新营造包容、开放的环境。对于那些具有一定破坏性但是对消费者福利有明显好处的互联网商业模式创新行为，不要直接否定，而应保持理性，综合分析其对竞争带来的正效应是否大于负效应，从而为创新的成长奠定根基。

6 结语

互联网商业模式创新作为互联网经济发展的核心要义，对互联网产业发展、消费者福利提升以及国民经济的转型升级都具有重要影响。在深入实施创新驱动与网络强国战略之际，互联网商业模式创新在提高经济增长的质量和效益、加快转变经济发展方式上的作用将得到凸显，而运用法律，特别是经济法，对互联网商业模式创新的激励成效显著。当前，经济法对于互联网商业模式创新激励作用的发挥还有很大提升空间，需要将经济法激励与互联网商业模式创新的独特性相结合，综合发挥财政法、税法、反不正当竞争法的能动作用，构建完整的创新激励体系，充分激发互联网商业模式创造者的创新热情。总而言之，经济法的激励功能与互联网商业模式创新的需要高度契合，在此基础上，总结经济法在激励互联网商业模式创新时存在的问题并进行完善，对建设创新型国家具有重要意义。