引言

政府权力清单制度作为一种具有中国特色的本土制度创新，要求政府以清单的形式公布政府的行政职权，其目的是要求政府坚持依法全面履行其行政职权，做到“法定职责必须为、法无授权不可为”，以防止权力不作为或者乱作为，最大程度地杜绝权力任性。尤其是我国当前已经进入风险社会，风险或危害频繁发生，很可能会危及公众的财产、健康或生命，政府应当承担风险警示的职责。科学、精准化地判定风险警示不作为的概念，是治理风险警示不作为的前提。在权力清单视域下界定风险警示不作为的概念，是一个新的研究视角，有助于对风险警示不作为进行有效规制。风险警示是个舶来词，目前，理论界对于风险警示不作为的研究极少。而风险警示不作为的上位概念是行政不作为，目前，学界关于行政不作为的研究比较多，学者论证了行政不作为的概念^[1]、危害^[2]、治理、法院的判断基准和裁判方式等^[3]。显然，对风险警示不作为概念的界定可从传统行政不作为的研究成果中受到启示，但是，风险警示不作为有其特殊性质，不能照搬或者简单套用传统行政不作为理论。本文拟在权力清单视域下对风险警示不作为的概念进行界定，以崭新的视角进行论证。

1 界定风险警示不作为概念的困境

在2005年的松花江重大水污染事件、2008年的三鹿奶粉事件、2011年的康菲公司溢油事故等一系列事件中，都存在着严重的风险警示不作为，使公众的利益遭受重大损失。而在2006年北京蜀国演义福寿螺事件中，9名患者状告北京市卫生局，请求法院认定卫生局迟延发布属于不作为违法并承担相应的国家赔偿责任^[4]。本案中，北京市卫生局是否构成风险警示不作为，值得认真思考。我国现行立法未明确界定风险警示不作为的概念，学界对风险警示不作为概念的界定也没有形成统一的观点。

1.1 我国现行立法未明确界定风险警示不作为的概念

当前，我国现行立法未明确界定风险警示不作为的涵义，甚至也没有界定何为行政不作为，只是在少数条文中“使用不履行法定职责”“拖延履行法定职责”或“不作为”等字眼，而且大多对行政不作为的具体表现形态进行了描述。例如，2014年修订的《行政诉讼法》虽然没有明确使用行政不作为，但是对第12条第1款第（3）、（6）、（10）、（11）项和第72条受案范围的列举，使用了不予答复、拒绝履行、不履行法定职责等词语，扩大了行政不作为的范围。然而，不履行法定职责究竟是什么涵义，法律规范对此并没有规定。2000年《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第27条、第50条第4款使用了行政不作为这一概念。2002年10月1日起施行的《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第4条第2款出现了不作为这一概念，但是，该司法解释对行政不作为也没有作具体的解释。而且，2018年最高人民法院《行政诉讼法》解释也没有对行政不作为进行解释。

1.2 风险警示不作为概念界定的理论学说

何为风险警示不作为，学界很少直接进行界定。在笔者能查到的材料中，学者徐信贵认为，公共警告不作为是指因行政机关及其工作人员违反法律规定，未发布或及时发布政府风险警示信息^[5]。由于学者对风险警示不作为的界定研究得太少，而对行政不作为的界定研究得较多，因此可以从研究“行政不作为”的资料中得到启示。

行政不作为概念在英美法系国家有明确规定，而在大多数大陆法系国家立法中却没有明确规定，只是在司法救济理论中有司法意义上的阐释，如德国、日本^[6]。对于行政不作为的概念界定，我国国内立法没有给予明确规定，国内学者对这个概念的看法也不一样，比较典型的观点有程序义务说、实质行为说、法定职责说等。

程序义务说认为，划分行政作为与不作为的判断标准是程序义务是否履行^[7]。如果行政主体表现出积极的作为行为状态，就是行政作为；反之，则是行政不作为^[8]。

实质行为说认为，划分行政作为与不作为的判断标准是实质上行为内容的有无。如，有学者提出，方式为但反映的内容不为，是形式作为而实质不作为，也属于不作为^[9-10]。

法定职责说认为，法定职责是否得到履行，是区分行政不作为与作为的标准^[11]。法定职责说与我国行政诉讼法的规定是一致的。

法定作为义务说认为，是否履行法定作为义务，这是区分行政作为与不作为的标准^[12]。所谓行政不作为之违法, 即是指违反作为义务^[13]。

1.3 风险警示不作为在司法实践中的界定

通过司法实践中一系列案例的观察显示, 司法实务所理解的行政不作为的范围较大，通常将不完全作为和大部分拒绝履行案件也归为不作为的范畴。不完全作为是指行政主体即使在外在形式上已经表现为作为，但是实际上并没有履行实体作为义务，法院一般会责令行政主体履行一定的义务。这一点与我国台湾学者的观点一致。例如，在丁卫义诉临海市公安局不作为行政赔偿案中, 法院认为，临海市公安局虽出警了，但却没有积极预防和制止打架事件，仍然属于不履行职责^[14]。再如，在黄勇与海南省儋州工商行政管理局不履行法定职责行政争议纠纷上诉案中，法院也认为工商管理局的行为属于不履行职责^[15]。在涉及到的风险警示不作为裁判文书中，法院通常使用不履行法定职责字眼，而非风险警示不作为字眼。

风险警示不作为纠纷通过行政诉讼起诉的非常少，而且有限地进入行政诉讼程序的几个案件的起诉理由也是由于行政机关不履行法定职责作为，而非风险警示不作为。例如，吴又平起诉武汉市港航管理局未履行内河航道管理法定职责案即是如此^[16]；再如，在2006年北京福寿螺事件中，9名“福寿螺病患者”起诉卫生局延迟履责，请求法院确认市卫生局不作为，并提出了国家赔偿^[4]。

需要思考的是，在上述案件中，当事人都没有明确提出风险警示不作为的行政诉讼，而是以不履行法定职责或者侵犯健康权等理由起诉。为什么会出现这种现象呢？这并非说明风险警示不作为纠纷在实践中发生得非常少，也不是风险警示不重要，而是基于两方面原因：一个是很多公众对于风险警示一词不太熟悉，部分公众并不知道依法发布风险警示是行政机关的职责；另一个是受到原《行政诉讼法》受案范围的限制，是在行政诉讼制度有缺憾情况下的无奈选择。大陆学者一般将风险警示纳入行政事实行为的范畴，而2014年前的《行政诉讼法》则将审查受理的对象仅限于具体行政行为，使得作为行政事实行为的风险警示无法纳入行政诉讼的受案范围。在这种情况下，很多受害者只能向危险制造者要求承担民事赔偿责任，而对不作为的行政机关，最多仅仅是追究行政责任。

令人欣慰的是，2014年修改的《行政诉讼法》将原《行政诉讼法》的“具体行政行为”修改成了“行政行为”，极大地扩大了行政诉讼的受案范围，行政事实行为也属于法院的受案范围。作为行政事实行为的风险警示属于行政诉讼的受案范围，主要基于以下理由，即：个体权利受到风险警示不作为的具体侵害是一种主观诉讼。如果法律规范明确规定了有权发布主体的发布风险警示的职责，但是有权发布主体没有及时发布风险警示的，属于不履行法定职责，受害人可直接根据《行政诉讼法》第12条第2款的规定提起主观诉讼。如果没有法律规范明确规定有权发布主体的发布风险警示职责，这种情况下，是否能够提起主观诉讼，取决于风险警示不作为是否对个体产生实质影响：如果风险警示不作为对个体产生了实质影响的，个体可以根据《行政诉讼法》第12条第1款第12项的规定提起主观诉讼；如果个体的权利没有受到风险警示不作为的具体侵害，人民检察院可以依法提起行政公益诉讼，其法律根据是2017年6月27日修改后的《行政诉讼法》第25条新增加的一款，即：负有监督管理职责的行政机关不作为致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的，人民检察院可以向人民法院提起诉讼。

2 权力清单视域下界定风险警示不作为的意义

对风险警示不作为概念的界定，可以从传统行政不作为的研究成果中受到启示。但是，风险警示不作为有其特殊性质，不能照搬或者简单套用传统行政不作为理论。

权力清单制度加快了我国有限政府、阳光政府、法治政府、廉洁政府和责任政府的建设，为行政不作为的司法救济提供了制度上的保障，并为治理行政不作为提供了新途径。中国政法大学法治政府研究院发布的《中国法治政府评估报告（2018）》显示，权力清单已经在我国普遍建立。随着权力清单制度的推进，政府的权责边界渐趋厘定，作为厘定政府职能重要方式的权力清单已经取得明显成效。与此同时，随着权力清单制度在我国的推进，在权力清单视域下对“风险警示不作为”的概念进行界定就具有了十分重要的意义。

2.1 有助于从实体方面准确界定风险警示不作为的概念

权力清单制度通过确定行政机关的职权职责，有利于从实体方面界定风险警示不作为的概念。是否构成风险警示不作为，应该以立法中是否规定了行政机关的职权职责为判断依据，而不能随意擅断，因为“法无授权不可为”是编制政府权力清单的法理基础。虽然在法律、法规、规章中规定了行政机关的行政职权，但是，由于相关立法数量众多而且极其分散，公众掌握起来比较困难。权力清单制度的主要目的是通过梳理、归纳、厘清行政机关的职权职责，并将行政权力公开展示，以加强对行政权力的约束。因此，权力清单本质上是对相关行政立法中行政权能的整合和集中，以清单的方式对行政职权作具体的列举并公开，使权力归属更加透明、确定，进一步明确了行政权力的范围，便于控制和规范行政权，能从源头上起到规制行政不作为的作用。尤其是在各种风险频发的当下，权力清单制度的良性推进，能充分发挥其对行政职权的确权勘界功能，一定程度上遏制风险警示不作为。行政机关的职权清晰是界定风险警示不作为的概念的逻辑起点和价值归宿，权力清单对行政机关法定职责的明晰和细化，有利于从实体方面准确判断风险警示不作为的概念。

2.2 有助于将程序不作为涵摄在风险警示不作为的概念中

详尽细化行政机关的职权职责及权力运作流程图是权力清单的重要内容，有助于将程序不作为涵摄在风险警示不作为的概念中。在我国程序理念尚待加强、统一行政程序立法缺失的当下，很多立法规定的行使行政权力的程序并不清晰明确，行政机关究竟如何履行法定职责的规定比较模糊，自由裁量权往往成为行政机关不作为的借口。在权力清单中列明权力流程图，是防止行政不作为的程序壁垒，体现了程序法治的价值。权力清单能够将相关法律规范具体化，针对不同的行政权力规定其具体运作流程图，公众或利害关系人可以对行政权行使的过程进行全面有效的监督，弥补了行政程序立法的不足，有利于将更多的不作为纳入司法救济的范围。这为法院判决行政机关是否已经积极履行职责提供了重要的判断依据，有助于控制行政机关滥用自由裁量权，促使有权机关积极依程序行政，避免恣意行政。因此，在权力清单视域下对风险警示不作为的概念进行界定，有助于将程序不作为涵摄在风险警示不作为的概念中。

2.3 有助于从实质意义上界定风险警示不作为的概念

权力清单详细规定了法定职责的具体履行，有助于从实质意义上界定风险警示不作为的概念。“权力清单的实质是责任清单” ^[17]。权力清单在依法对行政职权进行全面梳理的同时，也明确了层级之间、部门之间的法定职责，明晰了政府部门什么是应该做的、什么是不应该做的，有助于促进政府依法履职、积极履职、全面履职，防止行政机关对于自己拥有的行政权力遮遮掩掩、互相推诿，预防、制裁行政不作为。因此，判断是否构成不作为，不但要从行政行为的外在形态进行判断，而且还应该考察其实质内容。权力清单让职责明晰化，扩大了对法定职责的理解，便于判断行政部门的职权职责，有利于不作为概念的判断。在风险社会里，权力清单制度的推行，有助于从实质意义上准确界定风险警示不作为的概念，使之能够涵盖某些表面作为却实质不作为的现象，推动不作为理论的深入研究。

3 权力清单视域下对风险警示不作为的具体界定

当下，必须深入观察风险警示领域的实践运作，针对风险警示的特点进行深入地探讨风险警示不作为的概念。在风险警示领域里界定不作为概念，对于传统行政不作为概念只能借鉴但不能简单套用、照搬。就目前的情况而言，学者们关于不作为概念的界定，反映了其所处的时代背景和社会变迁，在不同程度上有其合理之处。当前，学者们的争议主要集中在是从实体内容还是从行为形式来界定不作为，以及法定职责与作为义务之争两个问题。

3.1 界定不作为的标准

按照是以实体内容还是以行为形式来作为界定不作为的标准，对于不作为的认识可分为程序义务说和实质行为说。程序义务说只依据程序上是否作为来判断是否构成不作为，而不论实质上是否作为，忽略了程序的目的是为了实体服务。在提出程序义务说的时代，行政不作为的情况比较简单，程序义务说比较符合当时不作为类型单一的状况，能够解决当时的问题。但是在行政实践丰富多彩、违法情况更复杂的当下，程序义务说在概念界定上与目前复杂的行政管理实践不太适应，不能充分回应当下复杂的行政任务和多元行政活动方式的挑战。即使行政主体的外在表现形式是作为，但是如果其没有实质性地履行法定职责，也应当是不作为。例如，刘开国诉重庆市江津区公安局不履行法定职责案中，法院认为，被告虽然出警，但没有妥善处置警情，这是形式作为而实质不作为，构成了没有履行法定职责^[18]。实质行为说在判断行政不作为时，兼顾了行为形式和实质内容两方面因素，认为拒绝履行行为也属于行政不作为范围，弥补了程序义务说的不足。

笔者认为，行政行为的内容和形式应当是统一的，不能简单地以行为形式为标准，如果不是法律所期待的完整行为，仍构成行政不作为违法^[19]。对行政不作为概念的界定，无法从其所处的时代背景中抽离。随着社会的变迁，行政不作为概念也在不断发展变化，在不同时期以及不同国家不尽相同。在自由市场经济时期，政府被定位为消极不作为的夜警角色；但是，进入垄断资本主义时期后，政府的行为模式不得不走向积极作为、有所担当，政府须积极回应公民的权利需求，行政不作为产生了法律效果^[20]。今天已经进入给付行政时期，政府对人民负有更多的作为责任，行政活动的行为标准也在提高。考察一个行为是否属于作为，不但要从程序上看是否表现为作为，而且更要考察其实质上是否符合作为的要求。因此，判定行政不作为，也要兼顾程序标准和实体标准，如此才能在实质上符合法律的精神，保障公平正义的实现。

在实践中，程序上虽然表现作为但是实质上不作为的现象大量存在，而不全面履行法定职责并无实际意义。风险警示不作为的隐蔽性则更强，更难于判断，如果只按照程序义务说的标准去判定风险警示不作为，那么大量的不作为将得不到遏制。

总之，坚持程序和实体并重的不作为判断标准，有利于促进服务政府理念的深入。也就是说，风险警示不仅应当及时发布，而且还要注意发布的完整性、有效性，如果达不到风险警示的最基本要求，其仍属于不作为。当然，全面性、有效性的标准，要从当时的情景去判定，不应作不合实际的过高要求。

3.2 法定职责与作为义务之争

法定职责是现行法律条文中明确提到的概念，《行政诉论法》及其司法解释和《行政复议法》多次使用了“不履行法定职责”字眼。如《行政诉讼法》第12条第1款第（6）项的规定。法定职责说被广泛地应用于理论研究及司法实践。有学者认为，作为义务与法定职责之间是包含关系，作为义务的来源范围更大，不仅包括法律规范，而且包括行政契约、先行行为、行政承诺等。笔者认为，对于传统行政行为而言，作为义务来源的确是多样化的^[21]；但是对于风险警示领域来说，风险警示发布者的作为义务来源主要是法律规范规定的行政主体应履行的职责，并不涉及行政契约、先行行为等。另一方面，在风险警示领域，对法定职责的外延可以作扩大解释，使法定职责与行政作为义务两者一致。

通过查阅相关法律规范，并分析借鉴其他学者的观点，同时结合法院的司法审判实践，笔者认为法定职责说的观点更适合风险警示领域。采用法定职责说去界定风险警示不作为的概念，更能体现风险警示领域的特点，更契合现行法律规定，更能体现实质正义。

3.2.1 法定职责说更能体现风险警示领域的特点

法理学上的不作为是指行为人具有作为义务而没有履行的行为。采用法定职责说而非作为义务说，更能体现风险警示领域的特点，避免千篇一律地简单套用法理学中关于不作为的界定标准。因为，风险警示里的作为义务，实质就是风险警示法定职权职责的履行，即“法定职责必须为”。“法定职责必须为”，是行政权力行使的底线。即是说，一方面，行政主体的行政职权职责必须由法律规范进行规定，即权责法定；另一方面，法定职责具有履行的强制性，如果不履行职责就要承担责任。无论是不履行程序职责，还是不履行实体职责，都构成不履行法定职责。

3.2.2 法定职责说更契合现行法律规定

学者的理论研究不能陶醉于自我欣赏和闭门造车，而应积极面对实践，回应真实世界中的实际问题。当前，我国在法律规范和司法实践中更多地使用的是“不履行法定职责”字眼，使用“作为义务”字眼的情况较少。为了与我国现行的法律规定相吻合，采用法定职责说更能与现行法律保持一致。

3.2.3 法定职责说更能体现实质正义

行政行为的内容与形式应当是统一的，不可割裂，因此，应当坚持形式作为义务与实质作为义务并重，而不能摒弃任何一方面。风险警示不作为不但应包括程序上的不作为，而且也应包括实体上的不作为。学者研究不作为的目的应当是为实践解决真问题，如果只从形式上理解不作为，必定会导致大量的形式作为而实质不作为的违法现象得不到解决，无法真正实现实质正义。

综上，风险警示不作为的概念可以界定为：是指风险警示有权发布主体没有按照其法定职责及时发布风险信息，即“应当及时发布而没有及时发布”。同时，风险警示不作为概念应该是一种广义上的概念，包括未发布、未完整发布或者延迟发布风险警示，既包括程序上的不作为，也包括实体上的不作为。

4 结语

权力清单制度的推进，为准确界定风险警示不作为的概念提供了新的研究视角。然而，实践中风险警示不作为的形态多样，因此，风险警示不作为概念的界定比较复杂。是否构成风险警示不作为，需在具体个案中根据不同的情景进行判断。更为重要的是，我们不能忽视实践中不断出现的新问题，不能忽略风险社会的需求，而应积极回应真实世界中的真问题。另外，风险警示不作为的内涵与外延往往会受到社会变迁、国家立法活动或司法活动的影响而不断发展更新。