引言

《中华人民共和国刑法》中规定的持有型犯罪，共有8种：

（1）第128条第1款规定的“非法持有枪支、弹药罪”。

（2）第130条规定的“非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪”。

（3）第172条规定的“持有假币罪”。

（4）第282条第2款规定的“非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪”。

（5）第297条规定的“非法携带武器、管制刀具、爆炸物参加集会、游行、示威罪”。

（6）第348条规定的“非法持有毒品罪”。

（7）第352条规定的“非法持有毒品原植物种子、幼苗罪”。

（8）第395条第1款规定的“巨额财产来源不明罪”。

这八种持有型犯罪散见于刑法不同章节，但并不影响这八种犯罪行为自成一类，因为这类罪行的状态与其他犯罪行为有着明显的差异。在这些条文中有的明确规定了“持有”二字，直接表明其作为持有型犯罪的属性；有些则使用了“携带”“私藏”等与“持有”在逻辑上具有包含关系的词语，体现其客观行为的“持有”本质；而个别条款，即“巨额财产来源不明罪”虽然在表述上没有直接体现出“持有”，但对于明显超过合法收入且不能说明来源的国家工作人员财产、支出在根本上无法摆脱非法持有的本质属性。而正是“持有”这一属性使得持有型犯罪与其他犯罪行为区分开来。一般认为，刑法上的行为，是指行为主体实施的客观上危害社会的身体活动，包括作为和不作为。作为是指行为人以身体活动实施的违反禁止性规范的危害行为；不作为是指行为人有实施某种行为的特定法律义务，能够履行而不履行的危害行为。但持有型犯罪中的持有，既主动违反了禁止性规范，又违反了将持有物上交的特定义务，但同时有没有造成实质的危害结果。因此，不论是作为还是不作为，都很难将持有完全的涵盖进去；持有是否属于行为也就很难认定了。学界对于持有到底属于行为还是状态，属于作为还是不作为，也存在着广泛的争议；而笔者在本文中暂不对持有的属性进行论证，仅对持有型犯罪中另一具有争议的内容持有型犯罪的主观特征展开探讨。

1 持有型犯罪是故意犯罪

关于持有型犯罪的主观方面^①，理论界主要有两种观点：一种是严格责任说，认为在缺乏主观罪过或主观罪过不确定的情况下，即不能用故意或过失去评价犯罪时，仍然将持有行为认定为犯罪，“严格责任的本质在于免除了起诉方证明被告人罪过的举证责任。严格责任制度的重要价值在诉讼方面” ^[1]。另一种是故意说，认为构成持有型犯罪的主观心理状态只能是故意^[2]。

① 本文所探讨的持有型犯罪，仅指单纯持有型犯罪，而对复合型的持有行为不做探讨。例如，行为人制造毒品后持有所制造的毒品的，因非法持有毒品的行为被制造毒品的行为所吸收，不能将非法持有毒品的行为单独定罪；再如，为实施抢劫行为而持有枪支的，因非法持有枪支的行为是为了实施抢劫所做的预备，而不能单独将其认定为非法持有枪支罪与抢劫罪数罪并罚……与此相类似的复合型的持有行为涉及到吸收犯、牵连犯等问题，在认定犯罪时不以持有型犯罪论处。

对于“严格责任说”，笔者认为是不恰当的。第一，从严格责任本身来讲，现代意义上的刑法严格责任产生于英美法系刑法理论，作为刑法制度为英美法系独有；而在民事领域，一般认为我国《合同法》第107条^②是对严格责任原则的界定，但基于合同契约而规定的严格责任显然不适用于刑事法学领域。第二，从刑法尊重和保障人权的角度分析，在主观罪过不确定的情况下，仍然认为行为人的行为构成犯罪，对行为人做出不利的推定，显然违反了罪刑法定原则的基本要求。第三，从犯罪构成的角度来看，在英美法系的犯罪论中，严格责任按照抗辩式的诉讼顺序被补充性地包括在犯罪的构成当中，这与我国刑法学界所研究和适用的“三阶层”“四要件”等援引自大陆法系的犯罪构成理论不相融合如果在缺乏主观罪过的情况下，行为人既没有故意也没有过失，即行为人的认识因素或意志因素与法律规定的犯罪构成不相符，显然不能认定其行为构成犯罪^[3]。第四，从程序法领域举证责任的角度探讨，严格责任适用的是举证责任倒置原则，即提出主张的一方当事人不负举证责任，而由他方当事人就某种事实承担举证责任，如果他方当事人不能证明，则推定该主张成立。有观点认为，《刑法》第395条关于“巨额财产来源不明罪”的规定“……差额巨大的，可以责令该国家工作人员说明来源，不能说明来源的，差额部分以非法所得论……”适用了举证责任倒置原则，是严格责任的表现。笔者认为这种说法存在明显错误。首先，巨额财产来源不明罪规定在刑事实体法当中，与刑事程序法不能混为一谈；其次，举证责任倒置的“推定”违反了刑事诉讼法中无罪推定和疑罪从无的原则；再次，在我国2013年最新修改的《刑事诉讼法》第49条中也首次做出了明确规定：“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担……”；最后，在巨额财产来源不明罪的认定当中，行为人有义务说出来源，而侦查和诉讼机关则有义务提供证据证明来源的不可能性，因此举证责任仍然由公诉机关承担，严格责任也不可能得到适用。

②《合同法》第107条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”

笔者认同“故意说”当中认为持有型犯罪只能由故意构成的观点^[4]。一方面，从认识因素上讲，主观罪过决定着行为人会侵害到什么样的国家法律制度和其维护的社会价值；从意志因素上讲，主观罪过决定着行为人会以什么样的行为方式实施犯罪。因此，没有主观罪过就没有危害国家法律制度和其维护的社会价值的目的，也不存在犯罪行为，当然不构成犯罪。持有型犯罪必然具有主观罪过。另一方面，持有型犯罪不属于过失犯罪。过失的心理状态，包括对危害结果应当预见而没有预见、已经预见但轻信能够避免，要求行为人对可能发生的危害结果抱有不希望其发生的态度，甚至积极实施了防止危险结果发生的行为。在持有型犯罪中所使用的“持有”“携带”等词，本身就需要积极的身体行为作为开端^①，说明行为人并没有抱着不希望危害结果发生的态度；同时，“持有”“携带”等词也说明行为人对物品有一个时间较长、较为稳定的掌控，而在此期间行为人没有采取积极措施防止危险结果的发生。因此，持有型犯罪不存在过失的情形。

① 学界对于“持有”属于行为、状态还是状态行为一直存有争论，因本文着重探讨持有型犯罪的主观罪过，故对其客观方面不进行展开。但笔者认为，不论是行为还是状态，抑或是状态行为，“持有”都需要一个积极的身体行为作为开端。需要说明的是，“积极”并不是以身体动和不动作为标准，而是说身体的动作对于“持有”是否具有推动的作用。

2 “故意说”中存在的解释错误

在“故意说”当中，也有两种观点的分歧。一种观点认为持有型犯罪只有直接故意，认为行为人必须以“明知是……而持有”，即以对禁止持有物的“明知”为前提；另一种观点认为持有型犯罪既有直接故意，也有间接故意，例如行为人帮助好友代管物品，虽明知是枪支但碍于情面，仍放任其将物品放在自家的天棚上，就属于间接故意的持有型犯罪^[1]。

对于这两种观点，笔者认为，都存在解释上的错误。《刑法》第14条规定的故意犯罪是“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪”。不论是直接故意还是间接故意，对行为人的认识要求都包含三个方面的内容，即对自己行为的认知、对自己行为结果的认知、对自己行为与结果之间因果关系的认知。但在以上两种观点的学者解释中，都将明知的内容解释为对持有物品的明知，并以这种“明知”作为认定犯罪故意的标准，这就意味着将这些被持有的物品与危害结果等同起来。虽然持有型犯罪的对象都是在法律规定上具有特殊性质的特定物品，但并不代表这些特定物品就等于对社会的危害结果，也不代表持有这些物品就会对社会产生危害结果。特别是在法条中，除“持有假币罪”和“巨额财产来源不明罪”外，其他的持有型犯罪甚至当中的毒品犯罪都使用了“非法”二字，就足以说明这些物品本身并不具有评价性质，将其与危害结果等同起来，是存在逻辑错误的。持有型犯罪中的“明知”应当是“明知持有该物品会造成一定的危害结果而持有”，而不是“明知是该物品而持有”。

因此，这种建立在对物品的“明知”上的观点分歧是没有意义的。但区分持有型犯罪的主观罪过是直接故意还是间接故意，依旧要从行为人对危害社会的结果的“明知”上进行分析。

3 持有型犯罪的心理态度属于间接故意

直接故意与间接故意间的区别主要有两点：一是认识因素上的不同，即直接故意行为人能够认识到危害结果必然或可能发生，而间接故意行为人只能认识到危害结果可能发生；二是意志因素不同，即直接故意行为人积极希望危害结果发生，而间接故意行为人则消极放任危害结果发生。

3.1 认识因素

对于如何明知危害社会的结果是必然发生还是可能发生，首先需要行为人对行为会造成的危害结果做出基本认识。

持有型犯罪中的“持有”行为^②没有造成实质的损害结果，通常认为其使得社会公共安全处于一种危险的状态之中。而刑法设置持有型犯罪的目的之一也是为了严密刑事法网。实践中，也确实存在着侦查机关无法查实行为人是否存在其他犯罪行为，为了能够使犯罪行为得到追诉，只能以持有型犯罪论罪处罚的情形。即使如此，我们仍旧不能违反罪刑法定的基本要求。如果侦查机关没有证据证明行为人存在其他犯罪行为，而仅能证明其具有持有行为，公诉机关就只能够从持有型犯罪的犯罪构成进行追诉，而不应当先入为主地认为行为人具有犯其他犯罪的主观罪过，反推持有行为是为了实现其他犯罪行为，所以持有行为是具有危害社会的故意。这显然是从有罪推定的角度所做的认定，是与我国刑事法律基本原则相违背的。因此，认定持有型犯罪的主观认识因素，应当围绕持有行为本身展开，仅针对行为人对自己持有行为可能造成的危害结果的认识进行分析，而不应从其他角度入手臆想式地使行为人对有可能存在的其他犯罪行为所产生的危害结果进行认知。

② 本文着重探讨持有型犯罪的主观罪过，对于“持有”的性质属于状态还是行为还是状态行为，就不做探讨。文中使用“持有行为”以方便表述。

从“持有”这种行为本身来说，可以分为介入其他犯罪环节与不介入其他犯罪环节两种情形。

介入其他犯罪环节的“持有”，一般有三种情形：一是为了实施其他犯罪的先行行为。例如为了实施抢劫而获取并持有枪支，这种情形下的“持有”实际上已经进入所要实施犯罪的预备状态，因此不应作为持有型犯罪进行认定。二是其他犯罪行为结束后的事后行为。例如制造毒品后又持有毒品的，自然被制造毒品罪吸收，也不作为持有型犯罪认定。三是犯罪过程中的存放。在这一过程中即使持有人没有真正参与实施犯罪，而仅仅是保管，但因其明确所实施的犯罪目的甚至计划并为之保管、提供工具物品，已经构成了共犯。例如在抢劫银行的团伙中，负责保管枪支弹药的人没有参与到抢劫银行的行动当中，但应当依照共犯的规定进行认定。因此，对于介入其他犯罪环节的“持有”，行为人对该持有行为会造成的危害结果做出的认知，已经包含在对犯罪行为会造成的危害结果的认知中，持有行为也被所实施的其他犯罪行为所吸纳，而不作单独的认定。

不介入其他犯罪环节的“持有”，也有三种情形：一是不知目的的保管。例如前文所提到的帮朋友存放枪支的案例，持有人虽然明知物品是枪支，但不问原因目的及用途，完全出于情面而帮助保管。二是单纯出于个人需要但非犯罪目的的持有。例如枪械爱好者完全出于收藏爱好而收集枪支。三是如前文所述的情形，行为人有实施其他犯罪的可能，但侦查机关无法证明，行为人也无法说明真实目的，但依据罪刑法定和无罪推定的原则，应当将这种持有独立地看待，认为其是不介入其他犯罪环节的“持有”。

这三种不介入其他犯罪环节的“持有”，就是通常认为的使社会公共安全处于危险状态的行为。但这种所谓的因“危险状态”产生的危害结果，实际上却是法律推定的，而不是持有行为所必然导致的危害结果。可以说，从法律规定的角度，持有行为造成的危害结果都只是可能，而非必然，因此不能要求行为人对于该种危害结果发生的认知是必然的心态。行为人可能并不会对这种“危险状态”产生明确认知；基于一般的认知，行为人能够明确自己的行为有可能会产生一定危害结果，但是什么样的危害结果、如何产生危害结果、以及是否必然会产生行为人都是难以认知的。如果行为人能够对危害结果的发生产生必然的认知，即“危险状态”就不再是一种状态而是得到实现，说明行为人的行为已经不再停留于“持有”这种状态中，而是有了进一步实现“危险状态”的犯罪行为，一旦后续犯罪行为发生，“持有”行为就不再被单独认定。因此，持有行为人不会对危害结果产生必然的认知。

3.2 意志因素

区分行为人对危害结果的态度是积极希望还是消极放任，仍然与“持有”密切相关。不论“持有”被认为是行为、状态，还是状态行为^[5]，行为人对被持有的特定物品都具有排他性的支配力和控制力，但同时也体现出“持有”具有的静态性特征。不论是行为还是状态，行为人都是在积极的身体动作之后，使物品相对静态地保有在自己的控制范围内，而“静态性”应当是“持有”突出的疼。行为人通过积极的身体动作，实现对这些特定物品的控制、支配，对该物品一般表现为消极的无作为状态^[6]，既没有销毁、没有上交相关机构，也没有使用该物品进行下一步动作甚至犯罪，通俗讲就是“存放”。而这种消极无作为状态实际上就是行为人对于危害结果的发生持消极放任态度的体现。首先，行为人的态度不是积极希望的，否则，其对于这些特殊违禁物品的控制和支配行为就不再限于无作为状态的“存放”，而是发展为积极的使用，这也就意味着犯罪行为从“持有”转化为其他行为，不应再以持有型犯罪认定，这就再一次出离了持有型犯罪的内容。其次，行为人的态度是消极放任而不是不希望结果发生，如前文在排除过失情形中提及的，如果行为人不希望危害结果的发生，在完成对特殊违禁物品的控制和支配行为后，就应当采取销毁、上交等行为，积极阻止危害结果的发生；但持有行为人的消极放任显然不是过失的心理态度。因此，持有型犯罪的行为人对于危害结果的发生只能抱有消极放任态度，如果是积极希望的态度就转化为其他犯罪。

综上，笔者认为，持有行为人对持有这一单纯行为所造成的危害结果仅能认识到其发生的可能性，而对于可能发生危害结果的“持有”，行为人也仅仅抱着消极放任的态度，因此，持有型犯罪的主观罪过是且只是间接故意。

4 持有型犯罪成立间接故意犯

行为人明知自己的行为可能发生危害社会的结果，并且放任这种结果发生的心理态度是间接故意，但要成立间接故意犯罪还要求实际发生了危害结果。那么，持有型犯罪没有发生实际的危害结果是否能够认定成立间接故意犯罪呢？

针对持有型犯罪没有发生实际危害结果的问题，有观点认为，持有型犯罪属于危险犯的范畴。危险犯与行为犯、结果犯同属于直接故意犯罪中既遂状态的范围，“是以行为人的危害行为可能会造成某种危害结果发生的危险状态作为既遂的标志” ^[7]。换言之，如果行为人的危害行为不足以导致这种危险状态，则仅构成犯罪的未遂。而持有型犯罪开始于一个积极的身体动作，随后保持着排他但消极无作为的状态行为人实施了积极推动“持有”实现的身体动作，持有型犯罪即成立；行为人实施的身体动作是消极阻止“持有”的实现并成功的，持有型犯罪即不成立。因此，持有型犯罪只有成立与不成立之分，而没有既遂与未遂的区别。犯罪的成立与犯罪的既遂不是等同的概念，犯罪成立说明该行为已经符合了法律规定的犯罪构成，而犯罪的既遂则是行为结束时的犯罪形态。从这一点上来讲，持有型犯罪不区分既遂与未遂，难以归入危险犯的范畴当中，同理也无法被行为犯所包含，这再一次说明持有型犯罪不属于直接故意犯罪。

持有型犯罪能否成立间接故意犯罪？间接故意犯罪的成立要求实际发生了危害结果，持“直接故意说”观点的学者认为，持有型犯罪只是使得危害社会的结果处于一种可能发生的危险状态中，因此不能认定持有型犯罪成立间接犯罪。笔者认为这种说法混淆了危险状态、危害结果、实害结果等词语的含义和使用语境。间接故意犯罪成立所要求的“危害结果”是一个非常笼统的概念，它并不仅仅代表对国家法律制度及其维护的社会秩序所造成的实质危害。从行为本身出发，不论该行为是使得社会处于一种“危险状态”还是造成了“实害结果”，这些都属于该犯罪行为所直接导致的结果属性，即“危害结果”。概括地讲，从行为的角度出发，成立间接故意犯罪所要求的“危害结果”应当包含了“危险状态”和“实害结果”两方面内容。

以《刑法》第133条规定的“危险驾驶罪”为例，一方面，笔者认为“危险驾驶罪”并非直接故意犯罪^①。行为人明知自己的行为会违反相关规定并且使得公共安全处于危险状态之中，如果行为人对于这种危害结果的发生是积极希望态度，即积极地将公共安全置于危险的境地，那么其行为就不再是单纯的危险驾驶罪，而有可能构成以危险方法危害公共安全罪。应当认为危险驾驶罪的行为人对危害结果的发生是消极放任的态度，危险驾驶罪属于间接故意犯罪。另一方面，对于构成危险驾驶罪的行为人具有的追逐竞驶、醉驾、严重超载或严重超速、违规运输化学品四种情形，显然都还未产生实害结果，仅仅是一种危险状态；如果实害结果已经发生，那么就不会以“危险驾驶罪”论处，而转化为交通肇事罪等其他罪名。危险驾驶罪之所以被纳入刑法典当中并且能够被追诉，就足以说明“危险状态”包含在“危害结果”当中。

① 危险驾驶罪是故意犯罪，应当与交通肇事罪的“过失”做出明确区分，二者能够明知或预见的危害结果有着明显的不同。

在持有型犯罪中，如果发生了对社会的“实害结果”就会转化为其他犯罪而不再认定为持有型犯罪，若只将“危害结果”认定为“实害结果”而忽略“危险状态”，那么持有型犯罪就不具有追诉的可能性和必要性。“危险状态”应当被认为是行为所导致的“危害结果”。因此，持有型犯罪行为一旦成立，即导致“危险状态”这种“危害结果”的发生，持有型犯罪成立间接故意犯罪。

5 结语

持有型犯罪因为“持有”这一介于作为与不作为之间的特殊行为状态，一直都是理论界关注的焦点。正是由于这一特殊状态，使其主观罪过的认定存在诸多问题。适用严格责任进行认定显然是不恰当的，用直接故意去解释持有型犯罪的主观罪过也存在着逻辑错误等问题。而对于新提出的持有型犯罪的主观罪过是间接故意的说法，还有许多地方需要完善。持有型犯罪设置的初衷是为了严密刑事法网，处罚介于作为和不作为之间的持有犯罪，提前控制犯罪，降低危险源。但是如果不能很好地进行控制，就会有侵犯人权、扩张刑罚的嫌疑。因此，规范和完善持有型犯罪，还需不断努力。