我国民法学界对胎儿权利保护问题的关注从未间断，学者们对此基本都持肯定的态度。根据《民法通则》的规定，公民的民事权利始于出生终于死亡，否认胎儿的民事主体地位，乃较为落后的法律规定^[1]。胎儿受到侵害，极有可能影响其成为自然人之后人身权利的正常行使，对此，我国学界和法律实务界一致要求修改民法规定，对胎儿进行特殊保护，对胎儿民事权利的保护已成为学界的一致呼声。如今，我国《民法总则》即将施行，为了解决法律逻辑与现实操作的冲突，《民法总则》第16条增设了“胎儿利益保护”制度^①，乃中国民法学研究的重要进步成果。

^①《民法总则》第16条：“涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的，胎儿视为具有民事权利能力。但是胎儿娩出时为死体的，其民事权利能力自始不存在。”参见法院网，http://www.chinacourt.org/law/detail/2017/03/id/149272.shtml。另:《中华人民共和国民法典草案建议稿·总则》第十四条：“凡涉及胎儿利益保护的，胎儿视为具有民事权利能力。涉及胎儿利益保护的事项，准用本法有关监护的规定。胎儿出生时为死体的，其民事权利能力视为自始不存在。”

民事权利保护问题与民事主体地位问题相伴而生，民事主体资格的获得是权利得到保护的基础。《继承法》将胎儿作为继承人，赋予其继承权，由此，在继承权利遭受损害时可以提起侵权损害之诉。但这个特殊保护规则并没有解决胎儿民事主体资格问题，于是造成了法律规定与实践操作的冲突。从理论角度看，这样的法律规定不符合法律逻辑；从实践角度看，造成了法官裁判的两难局面，成为了司法盲点。因此，胎儿民事主体地位的确立成为胎儿权利得到保护的先决问题^[2]。

何谓胎儿？我国法律并无规定。对于胎儿的法律属性，应当从两个角度去考虑：一是胎儿的时间性，以此区别于普通自然人；二是胎儿的属人性，使之成为法律主体，而非法律客体。首先，关于胎儿起止时间的界定。生物学上胎儿的发育过程包括受精卵、胚胎、胎儿三个阶段^[3]，此为狭义的“胎儿”概念；法律上的胎儿应当是广义的，否则可能导致处于“胚胎期”的遗腹子无继承权，由此而丧失法律的保护功能。正如台湾法学家胡长清先生所言，法律上的“胎儿”应当自受胎时起至出生完成止^[4]60，这样才能更为充分地实现对胎儿的法律保护。其次，关于胎儿的属人性。胎儿应当是人类的精子与卵子在子宫内的自然结合，不包括未移植入子宫内的试管婴儿，或其他通过高科技手段实现的杂交性试验品种及克隆基因等。换句话说，胎儿须以自然出生为“人”作为基本条件，方成为法律主体，否则只能为法律客体。因此，对法律上的胎儿应作如下定义：胎儿，是自受孕时起至出生完成时止子宫内的人类胎体。

1 确立胎儿民事主体地位的民法理论基础 1.1 各国对胎儿利益民法保护的立法理论

世界上对胎儿民事权利能力的态度不一，主要采概括主义与列举主义^[4]61。概括主义，即凡是有关胎儿民事权利的保护问题，均视为胎儿已出生，如瑞士民法；列举主义是限于某些事项进行保护，在特殊情况下，胎儿享有民事权利，如德国民法。无论何种立法主义，都是建立在法学各家学说基础之上的。

1.1.1 权利能力说

权利能力是民事主体享有的基本法律能力，也是民法学中民事主体地位确立的理论基础，可以说，每一个民事主体都应当具有民事权利能力，否则难以称其为“主体”。权利能力说作为学界主流观点，为许多国家立法所援引^[5]。该学说主张，胎儿是否具有权利能力是其民事权利是否应当受到保护的基础。该学说又分为三个派系：权利能力肯定说、权利能力限制说、权利能力否定说。

（1）权利能力肯定说。作为概括主义立法的理论基础，以王泽鉴先生为代表的学者认为，胎儿应当具有完全的民事权利能力，拥有完整的行使民事权利、承担民事义务的资格^[6]。此种学说可以有效摆脱司法实践的两难局面，并使法律理论的逻辑冲突得到解决；但胎儿毕竟与自然人有所不同，这也正是现代法学者们支持对胎儿进行特殊保护的出发点，如果胎儿与普通自然人享有同等的民事法律地位，就丧失了对胎儿保护的立法初衷与保护意义，颇有喧宾夺主之嫌^[7]。最科学的立法，应当是在原有的法学理论基础上，通过立法技术尽可能地使实践问题得到有效、合理的解决，而不能在发现问题的时候，试图制定一部包罗万象、以偏概全的“万能宝典”，否则只能使法律施行变得更为繁琐，最终归于无效，适得其反。

（2）权利能力限制说。以张俊浩先生为代表的学者，对胎儿的民事权利能力既未完全承认，也不否认，而是采取折衷的观点，部分承认胎儿的民事权利能力，如胎儿可进行遗产继承^[8]，此为列举主义立法的理论基础。这种学说最大的优点在于其充分体现出了法律的灵活性，易于填补法律空白，使法具有一定的时效性。但与此同时，其弊端也显而易见。由于列举立法技术具有极强的针对性，于是容易使这一规定变得片面，正如我国的继承法之规定，如果胎儿的继承权受到侵害，却没有独立的民事主体地位进行诉讼，也就丧失了法律的可操作性。

（3）权利能力否定说。此学说是绝对立法主义的理论基础，我国《民法通则》作出了相同规定。认为胎儿不应当具有民事权利能力，主要基于两点原因：首先，权利与义务相对，如果赋予胎儿权利能力，他必然要承担相对应的义务，但胎儿不具有义务能力，这可能影响对胎儿利益的保护^[9]；其次，2015年之前，我国一直实行“计划生育”的国策，“堕胎”行为相当于“杀人”，如果赋予胎儿权利能力，从逻辑上看，并不利于这项国策的实施。现在看来，这种规定是落后的，并不能因为担忧胎儿的“义务能力”而不赋予其权利能力，这无异于因噎废食。赋予胎儿权利能力，并不否定母体与胎儿的同一性，在胎儿受到侵害时，实际上侵害的是胎儿与母亲两个主体；而在胎儿以活体出生前，并不能简单地将胎儿等同于自然人，“堕胎”自然不是“杀人”。

1.1.2 法益说

德国学者Planck认为，生命法益高于法律而存在，只要存在生命，就应当受到法律保护。人的有机体不受法律或其他任何事物的阻碍，自然规律不应当受到法律适用的拘束^[10]，胎儿生命亦是自然规律的结果，法律不可违背这一规律。该学说将生命作为最高法益加以保护，并未对胎儿的受孕时间进行深究，在这一点上与我国“拟制说”有所差别。然而，尽管此学说在后来成为德国法官判案的依据^[5]，但并未成为德国的主流观点。当今德国对胎儿的保护基础主要是“限制权利能力说”，将胎儿侵权赔偿请求权包含在胎儿享有的权利能力之中，与此同时仍坚持认为法律上的人应当自出生开始，自此才具有独立的神智，称之为“人”；胎儿只为自然的人，为了胎儿行使侵权赔偿请求权而将权利能力提前到出生之前是没有必要的，这与我国学者提出的“权利能力可分论” ^[11]一致。

法益说强调对胎儿利益的保护，并没有纠缠于胎儿是否具有权利能力，不失为从根本出发达到立法目的的良策。然而，这同时忽略了胎儿权利受保护的法理根源，并不能从法律逻辑上说明胎儿受到法律保护的真正原因，其法律根基不够牢靠；并且“法益”一词过于抽象，难于操作，实践中有待斟酌。

1.1.3 侵权责任说

正如前文所述，以德国学者为代表的侵权责任说将赔偿请求的权利赋予胎儿，只要胎儿出生不是死体，就可以就其“前史”生命期受到的侵害提起赔偿请求^[12]。这一学说弥补了德国民法典上关于胎儿保护的空白，也比法益说更加具体，更具可操作性，利于维护社会正义。但是，再完善的侵权责任说也只是胎儿权利受到保护的一方面，并不能涵盖胎儿所有利益，就其对胎儿的保护力度而言有其局限性。对于我国而言，有学者提出，可以将限制权利能力说作为民法典立法基础，承认胎儿享有继承权等财产利益的保护，同时参考德国司法实践的做法，在胎儿身体健康受损的情况下，将侵权责任理论作为胎儿利益保护得以实现的途径。这一做法的确具有一定的先进性，但从根本上说，仍是对权利能力的一种限制，任凭其再完善，始终有失偏颇。

1.2 胎儿民事主体地位的法理分析

多数国家对胎儿权利保护持肯定的态度，意味着承认胎儿在不同范围内具有民事权利能力。从我国的《民法总则》规定来看，我国将采取完全承认胎儿民事主体地位的立法态度，附条件地承认胎儿完整的民事主体地位。

1.2.1 胎儿权利能力的范围及性质

关于胎儿权利能力的范围，主要有概括主义与列举主义两种规定形式。就《民法总则》来看，我国采取的应当是概括主义立法，与泰国、瑞士、土耳其等国一致。前文已述，这种规定是符合社会发展潮流的、最为先进的，但其不足之处表现在宽泛的法律缺乏针对性，在实践中不易把握尺度^[13]。《民法总则》的出台，还可能与现有法律（如《继承法》）冲突，因此当《民法总则》被正式通过后，民法学者们下一步的工作将是完善下位法中与《民法总则》中规定不一致的内容。不可否认，行政法上概括式加否定列举式的立法方式甚为科学，于是《民法总则》规定“涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益的保护，胎儿视为具有民事权利能力”，既对保护范围进行了限制，又加“等”字加以延伸，甚为科学。

关于胎儿权利能力的性质，学界普遍承认“拟制说”，即胎儿本无权利能力，是法律赋予而具有“人”的特性。对于法律拟制的民事主体，法理上分为附解除条件和附停止条件两种^[14]。附解除条件说认为胎儿自受孕时起即为民事主体，但其出生为死胎者，其已取得的民事权利得以消灭，其权利有条件地被解除；附停止条件说认为胎儿并无权利能力，只有以活体出生后才追溯至其受孕时享有权利能力，即胎儿的权利能力取得附有停止的条件，此学说为日本所采用。我国民法典总则立法专家组梁慧星先生曾指出，我国民法典经过了众多学者的讨论与修改，民法典中关于胎儿利益的保护也由附停止条件改为了附解除条件，认为这样的规定对于胎儿利益的保护更为合理。

1.2.2 胎儿的行为能力及诉讼能力

可以肯定的是，胎儿的权利义务无法通过自身的行为实现，所以胎儿没有民事行为能力。民法典规定胎儿的权利能力通过监护制度实现，这同时涉及胎儿的诉讼地位问题。既然胎儿是民事主体，则其拥有独立的诉讼地位，但其不具备行为能力，只有通过代理实现。如果胎儿的母亲因胎儿利益被侵犯起诉至法院，这位母亲的身份究竟是原告还是原告代理人？就目前民法典的规定看来，胎儿应当是原告，母亲可以是共同原告，或是原告的法定代理人。由此可以明确的是，胎儿有独立的诉讼地位，以自己的名义提起诉讼，其孕母因监护而成为法定代理人。

2 我国胎儿受保护的权利范围及立法方式

在民法典确立了胎儿的民事主体地位后，下一步要进行的就是对胎儿的各项权利范围及实施方式加以明确，使胎儿权利保护落到实处。目前各国对胎儿的民事权利范围规定不一，这不能仅在法律层面讨论，还要考虑到基本国情，比如我国曾经实施的计划生育国策，就对胎儿保护有所保留。由于胎儿的特殊性，法律赋予的权利应当是身体相关的权利及某些特定身份性权利^[3]，包括健康权、继承权、受遗赠权、依契约受益权、受抚养权，以及其他诉讼类的权利^[15]。

2.1 身体性权利 2.1.1 健康权

胎儿的健康权是指其孕育期间所享有的生理机能的正常发育的权利。众多学者认为，胎儿的心理肌能发育不被包括在内。如果出生后其生理机能不能正常运作和发挥，便意味着其健康权受到了损害。目前世界各国对胎儿健康权多持肯定的态度，英国法律委员会在《关于未出生胎儿人身伤害问题的工作报告》中引用了加拿大一位法官在判决中的话：“正是因为自然、公平，活着出生并存活的婴儿应当有权对处于母亲子宫中时因错误行为对其造成的伤害起诉” ^①，认为胎儿享有健康权才是符合自然规律的、公平的。

^① 出自加拿大最高法院法官拉蒙特在1933年对“蒙特利尔电车公司诉列维利案”的判决词。

有学者曾提出胎儿不享有健康权^[15]，认为胎儿的健康受到损害时，直接受害的是母亲，此时应当由孕母基于自己的健康权受损提起赔偿请求，而非胎儿。当今社会堕胎技术与流产药物被普遍推广，很容易造成胎儿畸型，而胎儿的健康权得不到保障，显然不是仅由孕母就自身健康权提起就可以充分得到保护的，这项法律漏洞只能够通过规定胎儿的健康权而得到弥补。还有一个问题，是因医生开药失误等外界因素导致胎儿流产的责任归属。假设胎儿享有生命权，则外界因素的主导者或实施者即为“杀人犯”，此时涉及刑罚问题，而一个鲜活的生命并不能与尚未出生的胎儿价值等同，法益与刑罚不相适应。如果是认定为侵害胎儿的健康权，造成了严重后果，以此作为民事赔偿的基础，似乎更具合理性。因此，在胎儿不具有生命权的情况下，保障胎儿的健康权更具现实意义。

2.1.2 胎儿不享有生命权

生命权是自然人的基本权利，但对于胎儿而言，尚未为“人”，其生命权基础不存在。法律之所以保护胎儿，是为了使其能健康地生存及成长，但自然因素决定了胎儿不可能完全享有与普通自然人同样的全部民事权利。我国民法将胎儿拟制为人，其出生后若为死胎则权利自始不存在，由此法律并未赋予其生命权。另外，胎儿不享有生命权，意味着胎儿不会成为刑法犯罪的客体，即堕胎、流产等行为在我国是合法的，否则医生、孕母都可能因此而承担刑事法律责任。事实上退一步讲，即使孕母因流产承担法律责任，其民事权利也无法行使，形成法律逻辑悖论。随着国情的发展，这项立法也许会随着国民对待流产的态度改变而变化。法律毕竟是道德的底线与保障，我国也可能会像其他发达国家一样，规定在一定时间内的妊娠可以有条件或无条件终止，此后不可进行流产。但目前来看，在我国胎儿不享有生命权更为合理。

2.2 身份性权利 2.2.1 继承权

胎儿的继承权受到各国法律的广泛承认，如德国、法国、日本、保加利亚、瑞士等等，我国亦明确规定胎儿享有该项权利。依我国《继承法》第28条的规定，胎儿的继承按照胎儿出生后的存活情况分为三种：（1）胎儿出生为活体，按照出生前保留的继承份额继承遗产，财产由其监护人保管；（2）胎儿出生为死体，不保留其预留份额，其份额财产按照继承前法定顺序被重新分配；（3）胎儿活体出生不久死亡，其继承份额转为婴儿遗产，按照法定继承处理。我国的继承法看来很好地保护了胎儿，但如前文所述，在胎儿的民事主体地位尚未确立时，其继承权的实现尚有困难。倘若胎儿的继承份额没有被保留，只能由孕母提起诉讼，但是，如果孕母为更多地获得已故丈夫的遗产，而故意将腹中胎儿打掉以得到胎儿的遗留份额，从目前法律上看，没有任何责任^[16]，受到的只能是道德谴责。现在确立了胎儿的民事主体地位，则胎儿的监护人均可提起诉讼，能更好地实现公平与正义。

2.2.2 接受遗赠与赠与权

根据我国《继承法》第25条可知，在我国胎儿享有受遗赠权。遗产赠与人遗嘱明确表示把遗产遗赠给胎儿的，应当由孕母代替胎儿明确表示接受遗赠，否则胎儿无法获得遗赠。此时胎儿利益并未得到很好的保护，其主动权完全掌握在孕母一人手中，如果孕母因某种原因恶意放弃遗赠，明显是对胎儿权益的损害，却不承担任何法律责任。另外，胎儿出生为死体的，其所获遗赠财产是由生母处置还是遗赠因对象不存在而遗赠失效？这仍值得商榷。我国法律规定如果受遗赠权受到侵害，可以向人民法院提起诉讼，但目前胎儿显然不具备起诉的条件，只能由孕母行使；在民法典确立了胎儿的民事主体地位后，孕母则作为监护人，完全可以以胎儿的名义起诉。目前看来，胎儿的受遗赠权是值得肯定的，但是法律有必要将胎儿受遗赠的行使方式及救济途径进一步加以明确，否则只能是纸上谈兵。

从立法本意上看，民法典对胎儿的保护是全面而积极的。凡是对胎儿有利的，我国立法都是支持的，这也是较为科学的。于是，在纯获利的条件下，胎儿应当享有接受赠与的权利，且不需要胎儿进行明确表示作为条件。同样，在该项权利被侵害时，胎儿可以寻求赔偿。

2.2.3 损害赔偿请求权

根据民法典总则草案的规定，胎儿的法律保护适用监护的规定，那么由亲权派生而来的各项胎儿权利（如受抚养权），便成为胎儿固有的权利。在怀孕期间的妇女受到侵害影响到胎儿的，胎儿可以作为独立的“人”获得民事赔偿。此时，尽管受到侵害时胎儿尚未出生，但法律赋予其民事主体地位的意义便显现出来了，胎儿可以以独立的名义请求获得赔偿。在以前的司法实践中，屡屡发生胎儿受到侵害，出生后无法向加害人提出赔偿请求的案件，民法典对胎儿民事主体地位的确立恰恰填补了这一空白。无论胎儿是否已出生，都不影响其作为民事主体向加害人主张自己的权利。比如胎儿在母亲肚子里时父亲因故身亡，胎儿可以向加害人主张赔偿其抚养费，而法院有理由依此作出支持的判决。

2.3 诉讼类权利

既然承认胎儿的民事主体地位，那么其就应当具有相同的诉讼权利。原则上，胎儿具有与普通自然人同样的诉讼权利，最重要的就是以自己名义起诉及上诉。由于自然因素限制，胎儿享有的诉讼权利只能通过监护人行使，比如委托代理人、调解、回避、质证，等等。简言之，胎儿享有诉讼权利能力，其诉讼行为能力由其监护人代为行使。

关于胎儿的请求损害赔偿时效问题，多数学者持肯定的态度，即胎儿的损害赔偿同样具有时效限制。《民法总则》已将损害赔偿的时效改为三年，自知道或应当知道时起算。由于胎儿受到的损害无法预计，只能在胎儿出生后进行评价，于是胎儿损害赔偿请求权的时效应当是自胎儿受到的损害表现出来时起算，三年内提出。因为有些病症潜伏期较长^[3]，在幼小的时候可能无法表现出来，长大后受到损害为其生活带来的影响才会显现，因此，自损害表现出时起三年时效更为合理。

胎儿侵权问题应当适用无过错责任原则。有些时候很难判断出生一段时间后的婴幼儿病症是否因胎儿时期受到的损害而造成的，除了需要医学技术的配合外，法律对于举证责任的合理分配是很重要的。为了更好地保护胎儿利益，应当实行无过错侵权责任原则，除非加害人能够举证出该婴儿病症为直系亲属疾病遗传及类似先天性疾病等情况，证明自己的加害行为与婴儿的病症无因果关系，否则婴幼儿的身体损害均认为是胎儿时期加害所致，加害人承担赔偿责任。赔偿范围除基本医疗、抚养费用外，还应当包括婴儿父母的精神损害赔偿。

3 小结

在明确了胎儿法律概念的基础上，我国与世界多数国家的立法态度一致，尽可能最大化地保护胎儿的权益，亦是大势所趋。这不仅有着深厚的法学理论基础，还有着很强的实践意义。现代化文明会推动着胎儿合法地位的认可及上升，尽管我们并不能保证目前我国民法典中采用的总括保护主义是否是最完善的，但这一态度是值得肯定的。

胎儿保护的立法方式才是立法重点所在，应当充分肯定的是胎儿的权益在我国即将受到最大化保护，这也是民法典由胎儿附停止条件改为附解除条件的目标所向。胎儿与普通自然人不同，否则丧失了对其特殊保护的意义，这也是我国民法典的立法初衷。胎儿不具有生命权，但不影响胎儿享有健康权，这一方面为我国将来对堕胎进行规制留下了立法空间，另一方面是在受到损害的情况下，为胎儿提起损害赔偿提供了法律依据。同时需要明确的是，胎儿应当享有因亲权派生而来的各项基本权利，如继承权、受遗赠权，通常我们认为，接受赠与与遗赠是胎儿获利的行为，这才更加符合保护胎儿的立法目的。

实体法上对胎儿的保护要通过程序法来实现，因此保障胎儿的诉讼类权利很有必要。但胎儿的诉讼能力具有天然的局限性，因此必须通过监护制度来实现。根据民法典的规定，胎儿可以作为“人”来实现自己的民事权利。尤其是在损害赔偿请求权的实现过程中，由于胎儿时期受到的损害可能对未来生活的影响潜伏期较长，因此在数年后或十几年后就胎儿时期受到的损害提起赔偿请求的，法院应当支持。结合侵权责任的法律规定，无过错责任更有利于胎儿的侵权保护，这将在未来实践中得到证明。

我国对胎儿的民法保护已经在民法典中树立起了大方向，正如民法典起草者梁慧星、王利明、徐国栋等大家所言，这填补了立法空白，是中国民法学的一大进步。中国民法学者下一步将要做的就是在民法典的规定之下，调整相关法律、法规中关于胎儿保护的具体条款，以更好地实现胎儿权益的保护。