1 问题的提出

2016 年6 月，上海市第一中级人民法院对全国首例非法代孕引发监护权纠纷作出终审判决。该案基本案情：妻子李某由于先天的原因难以孕育胎儿，夫妻两人商量后决定请人代孕。此后，丈夫高某通过非法的中介机构操作代孕事项，将高某的精子及购买的第三人卵子委托医疗机构进行体外授精形成受精卵，再非法委托他人代孕，卵子提供方及代孕方并非同一人，之后产下一对龙凤胎。夫妻二人和一对龙凤胎共同生活3 年后，丈夫高某于2014 年不幸罹患急病离世。同年，高某的父母诉至法院，要求成为两个孩子的监护人，获得抚养权。

一审法院审理后判决孩子由原告老高夫妇监护并抚养。一审法院认为，李某不是卵子的提供者，又非分娩的孕母，不能形成生物学上的母亲。代孕行为本身不具合法性，无法将两名孩子视为代孕母的婚生子女。与此同时，李某与两名孩子欠缺法定的要件，未建立合法的收养关系。因此，一审法院判决，两名孩子的祖父母获得监护权和抚养权^[1]。

但是，二审法院审理后改判驳回被上诉人老高夫妇的原审诉讼请求，由李某取得监护权。二审法院的改判理由为，两名孩子是李某与高某结婚后由高某与其他女性以代孕方式生育的子女，属于缔结婚姻关系后夫妻一方的非婚生子女，两名孩子出生后，一直随高某、李某夫妇共同生活近3 年之久，高某去世后又随李某共同生活达两年，李某与两名孩子已形成有抚养关系的继父母子女关系，其权利义务适用《婚姻法》关于父母子女关系的规定；两名孩子的祖父母的监护顺序在李某之后，因此其所提监护权主张不符合法律规定的条件，同时，从儿童最大利益原则考虑，由李某取得监护权更有利于孩子的健康成长。由此，改判驳回被上诉人老高夫妇的原审诉讼请求^[1]。

通过案件回溯可知，一审法院以法规出发型诉讼为视角，依据我国现行法律法规裁判，维护了法的安定性。但是，两个孩子毕竟与李某共同生活有5 年之久，很多学者和民众从儿童最大利益出发，认为法官不应机械地适用法律法规，尤其是在法律法规存在漏洞、缺陷的情形下更需要法官运用智慧，灵活适用法律法规，故应该适用类推解释，把监护权判给李某，以维护法的合目的性和正义。基于这一原则，二审法院采纳后一种观点，从儿童最大利益出发，把监护权判给李某，贯彻了法律规范的目的、正义和情理。

对此，无论是在实务界抑或是学术界，上述两种观点争执不下。拉德布鲁赫曾言道，法律理念包含三个方面：正义、合目的性与法的安定性，三方面的理念共同控制着法律，即使它们可能处于尖锐的矛盾之中。当然，应该将决定权赋予这个原则还是那个原则，在不同的时代会有不同的倾向^[2]。对法律理念不同方面的侧重，是形成争议的重要原因。笔者以法规出发型诉讼为视角，推导出实证法规定的权利之保护必要性。在当今这个时代，保障法律规定的权利得以实施，也就是实现正义。

2 法规出发型诉讼和事实出发型诉讼

依照亚里士多德传统的形式推理，一个裁判中包含了案件事实和适用的法律两个前提，但是大陆法系和英美法系两者以哪个前提为诉讼的出发点截然不同，从而两者在诉讼中所要实现的诉讼目的也不同，由此决定着诉讼的解释、运行，影响着诉讼的方向，裁判因此也会不同。

2.1 法规出发型诉讼

成文实体法体系的大陆法系民事诉讼从规范出发把握诉讼。大陆法系民事诉讼制度是以保护当事人权利为目的而建立的制度^[3]223-225。大陆法系立足于规范出发型的民事诉讼，所以它的诉讼标的是原告请求法院裁决的存在争议的民事实体法律关系，或者请求法院保护被侵害的民事实体权利。或许每个国家具体的细节上有所不同，总体来说，大陆法系国家制定成文法的权力由立法机关独享，法院的诉讼以成文法为形式逻辑的基点，进而在事实和成文法之间循环往复。

2.2 事实出发型诉讼

没有成文实体法、奉行判例法主义的英美法系民事诉讼从事实出发构造诉讼^[3]223-234。英国在形成普通法的历程中没有制定统一的成文法规，一旦社会中出现不正义的行为时，当事人就会请求裁判官恢复秩序和正义。裁判官因为缺乏统一执行的制定法，只能通过案件的事实，发现蕴含在其中的“理” 正义，以此解决纠纷。如此即是英美法系民事诉讼的裁判，所以可以将其诉讼制度的目的视为恢复正义和和平，以及解决纠纷^[3]227。

英美法系基于事实出发型诉讼，其诉讼标的是请求法院裁决的事实本身，也就是需要解决的纠纷。英美法系国家的立法权由立法机关和法院共享，而且其立法机关制定的成文法多为在法院出现大量“判例”的背景下，从这些判例中抽象出一般的法理，所以成文法多为对现实判例的总结。或许如今这种情况有所变化，但法院造法的功能仍然在英美法系国家的法发现中十分重要。从事实出发把握诉讼，就像继承百人会的传统一样^{① [3]234}，在事实中发现习惯。

^① 日耳曼社会受维护正义和和平秩序的诺毛斯支配。国家的所有问题都是有关诺毛斯主权的问题。相当于现代的立法、司法及行政方面的全部问题，都是由百人会通过发现诺毛斯加以解决。即发现应适用于部落的诺毛斯，即宣告了“法”（立法），并通过对本案发现应适用的诺毛斯以进行裁判（司法）；另外，通过发现应适用于社会的诺毛斯以执行行政。在这里，立法、司法及行政之间没有明显的区别。英美法系国家的法院在一定意义上继承了百人会的传统，认可法院可以介入立法和行政领域。所谓的判例法主义，意指法院造法（但不应忘记其前提是法院制度不同于大陆法系诸国）。今天的英国大法官（Lord Chancellor）之所以是最高法院的首席法官兼上院议长和国务大臣，可以说是因为继承了日耳曼法的传统。

2.3 我国的民事诉讼

我国自改革开放以来，一直以建立以宪法为统帅的法律、行政法规、地方性法规等多个层次的法律规范构成的中国特色社会主义法律体系为目标，具有比较完备的法律部门——实体法和与之相协调的诉讼法。中国共产党在全面深化改革开放的新时期，提出了“法治中国”的目标，而这里的“法”即指述中国特色社会主义法律体系。所以，我国必须以规范为诉讼的出发点，从而达到保护当事人权利的目的，客观上也引出了维持私法秩序、解决纠纷的目的。

新堂幸司教授主张，权利保护、维持私法秩序和解决纠纷都属于民事诉讼的目的，但针对不同的现实纠纷，侧重点有所不同^[4]。笔者认为，既然我国的法治目标是以现行的法规为出发点，那么应当把当事人权利的保护作为唯一的基本目的贯穿整个诉讼。所以，在基本目的下，当事人主张“权利”保护的国家裁判请求，它的前提是须为“法定保护的权利”，也就是“请求权基础”的存在是其保护的必要条件。也就是说，在判断案件时，不能凭借己身的经验、收益——成本、道德伦理等等外部视角直觉来下结论，而应当围绕形式推理和法律概念，尤其是民事诉讼，紧扣每个法定的要件，涵射具体案件的事实，检验是否符合法定的要件事实，进而决定是否发生法效。

回到本案，依据我国《民法通则》第18 条的规定，监护人应当履行监护的权利和职责。监护既是权利又是义务，监护人履行监护，对于监护人来说是权利，但当监护人履行监护义务时，监护义务必定相对应一权利人，即被监护人。所以，本案诉讼中权利保护的对象既包括监护人的监护权，也包含一对龙凤胎的被监护的权利和亲权。本案中，要成为孩子的监护人必须满足《民法通则》第16 条和相关法规、司法解释中关于担任监护人的规定，根据上述规定，首先需要解决的焦点之一是“李某是否为孩子的母亲”。

3 代孕子女法律地位的认定

我国原卫生部颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》禁止一切形式的代孕，但是这部行政规章仅仅是管理性规范，即使违反了也不会导致法律效果的无效。况且，两个孩子的“出生”属于法律事实中的自然事件，依据《民法通则》第9 条，其作为权利的主体符合法律规定。但是，这一对龙凤胎法律上的母亲如何认定却是本案的焦点之一，而且也是法院适用法律的疑难之一，孩子的基因母、分娩母和抚养母分属三位不同的女性，造成了法律要件涵射的困难。

3.1 法律上母亲的认定

依据规范出发型诉讼的构造，本案的诉讼标的之一即为如何确定两个孩子的法律母亲。对于代孕子女的法律上母亲的认定，目前主要有4 种不同的主张：

（1）血统真实主义

该观点主张以生殖细胞来源为依据，生殖细胞提供者即为该子女之母^[5]。持该观点之人认为卵子的来源者为两位孩子法律上的母亲，也就是基因母为法律上的母亲。但是笔者认为，本案丈夫高某在购买第三人卵子的时候，卵子来源者并无成为法律上母亲的意思，将其作为法律上的母亲，违反了她的内心意思，而且也不利于孩子的成长和利益；同时也违背了代孕的宗旨，因为委托人希望通过代孕来获得一个孩子，但血统真实主义与此背道而驰；另外，本案的基因母下落不明，身份也难以确定。

（2）分娩主义

持该说者认为，分娩者为母亲是民法的传统原则，没有必要因为代理孕母而改变，而且代理孕母承担怀孕生产中的风险，也在婴儿出生前负担起大部分照顾责任^[6]。笔者认为，本案的代孕母没有成为孩子母亲的意愿，仅仅是为了通过代孕获取报酬，若强行将抚养孩子的责任给予代孕母，将不利于孩子的成长。而且，这也是对代孕母的不公甚至是迫害，加重了代孕母的负担，此做法违背了代孕委托人的初衷。

（3）意思主义

该学说认为以是否有成为子女之母之意思为判断标准^[5]。该学说充分考虑了代孕的目的，符合人工生殖的宗旨，而且树立了一个较为统一的判断标准。但是，笔者认为，一旦基因母、分娩母和抚养母都有或者都没有意愿成为孩子的法律上母亲时，如何解决？况且，“私法自治”原则在涉及公序良俗原则的领域，两者之间会有冲突，也就是说当事人的处分权受到司法机关审判权或者国家机关公权力的制约，尤其是在人身关系中的身份关系上，将受到强制性规范的约束。

（4）子女最佳利益

该学说认为，子女并非父母的财产，子女的身份认定受到法律的限制，所以子女法律地位作为他们己身的权利，其权利带有强烈的公共利益属性，国家为保护这种含有明显公共利益属性的权利予以公权力的介入，依据《联合国儿童权利公约》的基本原则“儿童最大利益原则”和该公约第三条，由公权力采用谁为儿童最有利的亲权人的方法确定法律上的母亲。笔者认为，在我国现行的法律规定下，若通过自然血亲的方式确定法律上母亲不妥，又不符合拟制血亲成立的法律构成要件，可以直接根据上述公约的原则，直接行使对子女监护权的确定。但批评者指出，本学说仅是解决了儿童、子女监护权归属的问题，却没有解决他们法律上母亲的身份、法律地位认定的问题。该观点还认为，子女最佳利益意味着生下子女的每对父母必须申请管理机关对子女的最佳利益作实质审查，易引发过度的事后审查，加重审查机关的负担，降低审查质量^[7]。

除了上述主张外，还有观点认为，从规范出发型的诉讼出发，依据我国现行的法律体系，既然禁止代孕，就谈不上关于代孕子女法律地位认定的相关法律法规的出台。但国家不认可代孕的行为不代表市民群体中不存在代孕的需求，故代孕转为“黑市”，国家无法回避代孕出生的子女的法律地位认定，而我国又无相关法律法规，所以认为这是法律漏洞，需要类推适用予以补缺。

3.2 类推适用

实证的成文法一经立法者的制定，习惯法一经成立，就会成为一个独立的整体，以其自身的逻辑自洽，自满自足，司法者只需运用法律的概念和逻辑推理，对法律进行适用即可，即使法律有所漏洞，用法律类推方法即可弥补^[8]。法律类推适用的前提是我国现行法律体系存在漏洞，但若我国现行的法律体系足以解决本案诉讼标的，类推就没有适用余地。

3.2.1 类推适用的情形

进一步言，类推适用所补充之漏洞，应该是公开的漏洞。法律依其规范意旨，原应积极地设置其规定，而未设规定的，即为公开的漏洞^[9]。所以，法院适用类推时，首先必须辨析就法律所未设之规定，确认其是立法机关有意的不规定，抑或立法机关的疏忽、未预见或情况变更所致，如果是有意的不规定，没有类推适用的余地。且就一般而言，法律的沉默，系有意的沉默，并非无意的疏忽，因之在不能确定法律之未设规定，系出诸立法者之疏忽、未预见或情况变更的情况下，不能率将法律有意的沉默误为无意的疏忽^[9]。

我国血缘真实主义依旧是通说，既然本案丈夫死亡，血缘上的母亲下落不明而且她也无意成为法律上的母亲，法院在法律上母亲争议较大的情况下，加上我国法律法规注重监护权的归属问题，以资孩子健康成长至成年，而且现行的法律体系未在母亲的法律地位上作太多纠缠，故我国的法律对这个争议至少是处于沉默的状态，也就是这并非公开的漏洞，笔者甚至认为这是法律有意的不规定，因为代孕、人工生殖技术方兴未艾，自然科学突破了传统的人类繁衍方式，而且各国对此问题正处于研究、刚开始立法的阶段，对此进行回应的国家不多，而且未能形成共识，我国无论是在理论、立法、司法以及社会认识的层面对此分歧较大，故立法者有意沉默，留待司法者就个案衡量。

笔者认为本案诉讼所依据的规范并不能完全确定这是公开的漏洞，所以对本案进行类推补充是存有疑问的。

3.2.2 继子女父母关系的类推

依上文，有观点认为本案涉及的法律问题出现了公开的漏洞，可以通过类推认定形成抚养关系的继子女父母关系，李某依此可以成为孩子法律上的母亲。

依据我国《婚姻法》第27 条第2 款、《继承法》第10 条第3 款和第4 款以及《因工死亡职工供养亲属范围规定》第2 条第3 款和第4 款、《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第37 条、《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国继承法> 若干问题的意见》第21 条，继子女指妻与前夫或夫与前妻所生的子女，继子女称再婚父母的配偶为继父母。而认定继子女父母关系间若要形成拟制的父母子女关系，则须有抚养的事实，“共同生活”是认定形成抚养关系的关键法律构成要件。故有观点认为，李某与两个孩子共同生活了5 年多，照顾他们的起居饮食，而且有强烈的成为他们法律上母亲的意愿，所以适宜类推形成抚养关系的继子女父母关系。

但是，一般认为，在形成抚养关系的要件之前，还有两个前提要件，即继子女必须是配偶前婚所生的子女和后婚是合法的婚姻，也就是继子女必须在后婚缔结前已出生。我国的构成要件与大陆法系国家类似，例如《瑞士民法典》第278 条第2 项^[10]，强制性规定继子女仅指妻与前夫或夫与前妻所生的子女为继子女，对继子女父母关系的构成实行严格限制。本案高某的两个孩子是在与李某婚姻关系存续期间所生，并不涉及前婚与后婚的问题，也就是不符合继子女的限定范围，更不用说形成抚养关系。因此，笔者对二审法院的判决理由存有异议。

亲属法中因为涉及人伦纲常和社会的公序良俗，法律关系受到诸多限制，所以在对法律解释的时候必定也得受到限制，类推适用不能无限制地运用于身份关系中所有的问题。另外，亲属法中强制性规范较多，尤其涉及未成年子女的身份、法律地位认定，并非可以当然地适用类推予以法律解释。

4 本案的解决路径

在《最高人民法院民事审判庭关于夫妻一方死亡另一方将子女送他人收养是否应当征得愿意并有能力抚养的祖父母或外祖父母同意的电话答复》中，监护人的确定从“有利于子女健康成长”的角度考虑；最高人民法院发布的典型案例之林丽某被撤销监护权案中，案件的判决遵循了“未成年人利益最大化的原则”，对监护人的选择进行了指定；《全国民事审判工作会议纪要（2015 年4 月征求意见稿）》中“关于婚姻家庭纠纷案件”，要求此类案件的审判遵循“未成年人的身心健康成长”以及“子女利益最大化”原则；各地方关于“未成年人保护”的法规规章，都以“子女健康成长”或者“未成年人利益最大化”为原则处理相关的问题。

所以，以法规出发型诉讼把握本案的争议焦点，依据我国现行的法律法规、司法解释以及各地方的法规规章共同遵循的“子女健康成长”或者“未成年人利益最大化”原则，笔者采“子女最佳利益”的观点，孩子的监护由其祖父母履行，抚养他们至成年，而且监护权归属于孩子的直系自然血亲，符合儿童最大利益原则，符合权利保护的民事诉讼目的——保护孩子的身份权和财产权，由其血亲保障他们免受第三人的侵害，不再纠缠法律上母亲的身份、法律地位认定的问题。

但同时，从保障儿童最大利益的角度出发，两个孩子的父亲已经死亡，基因母下落不明，而且基因母和分娩母都无意愿成为孩子法律上的母亲，故孩子在日后成长的过程中将会缺失父亲和母亲的陪伴、照顾、关爱，而父母在孩子健康成长的过程中发挥着不可替代的作用。毕竟李某与孩子共同生活了五年多，有一定的感情基础，为避免孩子在成长的过程中缺少母亲的角色和关爱，笔者坚持保护“儿童利益最大化”的原则，认为可以通过一些途径使李某获得两个孩子拟制血亲中母亲的法律地位，以便李某有履行对孩子教育、指导、探视等等权利。途径之一，本来案件在二审的过程中，可以仿效河北省高级人民法院请示最高人民法院获得的《关于夫妻离婚后人工授精所生子女的法律地位如何确定的复函》，请示最高院由其判定李某的法律地位，若得到允许，将以请示复函的方式来认定李某“母亲”的地位。但是同时笔者必须指出，由于此种通过请示最高人民法院复函的方式终究不是司法解释，更不是立法，所以李某“母亲”的法律地位若在复函中得到承认，她仍旧和我国现行法律体系中一般意义上自然血亲和拟制血亲中的母亲法律地位不同。故监护权仍旧由孩子的祖父母享有，但李某可以行使探视权之类的权利为孩子的健康成长付出努力。

李某若欲成为孩子一般意义上的拟制血亲，从而获得监护权、抚养权，须通过立法的形式来改变现行法律法规的规定；而且立法机构有必要以此案例的发生为契机，完善我国有关人工生殖的法律法规，确定各方的法律关系。随着社会的发展，人工生殖的案例不可避免，立法有利于维护法的安定性结构，同时通过立法过程中各方意见的综合考虑，针对这一问题所作出的裁判更易于为社会所接受。但是这一切的前提就是以有效的法律为基础，而不是当我们适用法律法规时，一旦遇到不符合己身个人主观的正义观时，就漫无目的考虑道德，破坏法的安定性结构。

5 结语

从法规出发型的诉讼出发，以我国现行的法律体系为基础，坚持儿童利益最大化的原则，从权利保护的角度，营造一个有利于两个孩子健康快乐成长的环境，保护未成年人的利益。民事诉讼并非仅仅解决纠纷本身，而是要通过诉讼保护争议纠纷关系人的权利。本案涉及代孕的问题，在诉讼中可资援引和适用的法律法规比较少，从而通过本案引发立法机关的思考，以利在日后的立法中更加恰当地平衡各方关系人的利益。