引言

审判公开已成为衡量一个国家法治程度的重要标准，是保障人权的重要途径，法治较为完善的国家已经建立了一系列的措施保障审判公开。作为审判公开的重要组成内容，审前公开应当引起足够的重视。事实上，不当审前公开不仅可能侵害当事人的权利，影响司法独立，甚至一些质疑司法权威的案件多因不当审前公开引起，如刘涌案、邓玉娇案、李庄案、药家鑫案、李某某强奸案等等。刑事案件本身的严格性、特殊性决定了其必然容易挑逗社会公众的敏感神经。由于民众自身条件的限制，在案件审判前往往难以接触到案件事实，此时，传媒乐于承担起自身的责任，向社会公布其所了解“加工”过的案件事实。然而危险存在于此过程中。虽然最高人民法院就传媒与司法的关系颁布了《关于司法公开的六项规定》与《关于人民法院接受新闻媒体舆论监督的若干规定》（以下简称《若干规定》），但并没有对如何应对审前公开中传媒与司法的关系做详细解读。2013年李某某强奸案中，前期媒体统一用其名字，并不断强调其为某歌唱家之子为纨绔子弟等信息，塑造被害人柔弱无辜的形象，直接指向李某某犯强奸罪。但李某某为未成年人，依据法律规定不宜公开其姓名，直至后期法学专家提出异议后媒体才统一隐去其姓名。但这种影响已经无法磨灭，即使李某某刑满释放后依然将面临着来自各方的谴责。不当的审前公开极大地损害了被害人的权利，同时过度一致的舆论导致法官在判案时不得不权衡利弊，关注舆论，进而在法律允许的范围内考虑民意。在实践中审理社会舆论关注度较高的案件所花费的司法资源往往高于普通案件，这实质上导致了案件与案件间的不平衡性，不仅消耗了过多的司法资源，其结果也未必能达到社会的期许。

1 审前公开中传媒与司法背离的表现 1.1 二元逻辑范式的存在

司法逻辑不同于传媒逻辑。司法逻辑的严谨性、特殊性、专业性往往要求高于传媒逻辑。司法逻辑的前提乃法律事实与法律规则，而传媒逻辑的前提乃生活事实。在审前公开中，法律事实还未经庭审质证，未能形成司法逻辑上的前提。而传媒逻辑的前提往往在案件发生时就已经形成。案件在进入审判之前媒体并没有接触到整个案件，没有对案件进行全面客观地分析，更不可能期待传媒对特定案件所有的法律事实完整系统地公布给社会。假设特定案件事实为A，案件法律事实为FA，媒体为M(M1，M2，M3…Mn-1，Mn)，民众为P（P1，P2，P3……Pn-1，Pn），那么就会呈现出A经不同媒体M(M1，M2，M3……Mn-1，Mn)筛选公布出来的信息为MA(M1A1，M2A2，M3A3……Mn-1An-1，MnAn），民众再基于自身朴素法律价值观过滤、匹配这些信息得出PMA(P1M1A1，P2M2A2，P3M3A3…… Pn-1Mn-1An-1，PnMnAn)。危险存在于这个信息流通的过程中，理论上民众期待通过媒体获得A，但传媒基于自身定位以及利益需求所发布的(M1A1，M2A2，M3A3……Mn-1An-1，MnAn）可能仅为特定事实的一部分，更为准确地说，(M1A1，M2A2，M3A3……Mn-1An-1，MnAn）≠ A。事实上，到达民众中的PMA ≠ A，一旦媒体未能精确报道就必然导致A ≠ (M1A1，M2A2，M2A3…… Mn-1An-1，MnAn）≠（P1M1A1，P2M2A2，P3MA3 ……Pn-1Mn-1An-1，PnMnAn)。案件经法庭审理过程后所形成的FA为司法逻辑前提，FA ≠ A，FA的范畴往往小于A，甚至在没有相关证据支持下或者程序违法下FA与A是完全相反的。此时往往PMA ≠ MA ≠ FA ≠ A，最终法院认定的法律事实未能与民众所筛选的信息一致，进而部分民众质疑司法的公正性。若M1A1=M2A2=M3A3=……=Mn-1An-1=MnAn，即传媒内部达成一致意见将这种先于审判认定的事实公开，而这种公开的信息却有失偏颇或者完全与案件事实无关，此时将形成一种极大社会倾向性的信息，进而误导民众。通常一个刑事法官要想得出一个正确的刑事判决就必须经过事实推理、法律推理以及判决推理^[1]。事实推理必须遵循严格的法律程序，并且事实推理的基础必须在庭审过程中经过质证才能够构建起来。虽然法律逻辑推论规则与形式逻辑推论拥有相通的一面，但证明责任规则的设置使得法律逻辑推论具有独特性^[2]。法律逻辑推导过程中所涉及的是在法律前提下的推导，所还原的事实依然是法律上的事实。然而，在审前公开中，传媒所关注的点往往为案件的事实。新闻记者在采编过程中应用的多数乃是归纳逻辑，这也决定了新闻逻辑推论结果与法律逻辑推论结果存在源头性差别和冲突。“由于新闻归纳是对现实个别的、暂时的、局部的有限的发现，向未来一般、永恒的、整体的方向推测，……因此只能用‘置信度’，而不能用‘真实’一词加以泛指” ^[3]。新闻采编的过程是对个别、局部、暂时性的材料进行加工，所依靠的逻辑是生活逻辑并非法律逻辑，这个过程是开放性的，依靠记者的文学素养以及生活经验进行逻辑推导，这个推导结果并非是唯一确定的，只能得到一个或然性的支持。法律逻辑的推导过程是在既定法律规则体系下进行的演绎式推理，推论的结果在法律上是唯一的，是必然性的证成。开放性与唯一性、或然性与必然性构成了传媒逻辑与司法逻辑背离的客观基础。

1.2 主动性对被动性的挑战

魔弹理论^①在传媒界影响极其深刻，该学说虽然受到来至各方的指责，但依然在当今新闻学界占据着极大的地位。该理论强调受众的被动性与传媒主体的主动性，强调大众传播的强大威力。批评者认为，魔弹理论对受众的考察为同一划分，不考虑受众自身源于知识结构、社会阅历等的不同，夸大了传媒的作用。但事实上，相对于刑事案件的专业性而言，非法学专业背景的大众对刑事案件的理解、对法律推理的知晓多处于盲区，魔弹理论所强调的传媒对受众的影响更容易在审前公开中形成。在信息流转方式爆炸性发展的当今社会，传媒生存更加依靠新闻的时效性，如何在最短的时间内将社会所关注的信息有效地传递给受众成为各大传媒的巨大压力。刑事案件在审前通常要经过侦查阶段、检察院审查阶段、法院庭审前阶段等，迫于在最短时间内发现新闻亮点，新闻记者时常主动采访公安机关、检察院、法院。然而，追求时效性的代价常常需要牺牲审慎性、精确性。“为了追求时效性，容易形成新闻的瞬时化和片面化，很难全面深入地体现新闻事件的本质” ^[4]。刑事案件虽然具有诉讼时效，但法律所给予的时间多于传媒时效性要求的时间。刑事案件摒弃案件事实的片面化亦或碎片化，追求案件事实在法律上的连贯性，强调客观性与主观性的统一。司法权的被动性决定了刑事案件只有当公诉机关已送到法院时才能进行审查。“从性质上来说，司法权自身不是主动的。要想使它行动，就得推动它。向它告发一个犯罪案件，它就惩罚犯罪的人” ^[5]。刑事诉讼程序的设置本身使得法院最早接触审前公开的时间临界点为立案之时。在立案前，基于传媒时效性的要求，对于公众极其敏感的特定案件，新闻记者从案发起就追踪报道，传媒介入案件之时间明显早于法院立案。司法本身并不追求传媒意义上的时效性，司法权的行使客观上要求法院中立，摒弃来自各方的干涉。刑事案件在审前所涉及的“新闻亮点”往往已被各家传媒挖掘殆尽。司法克制主义要求法官对案件的分析必须严格依据法律进行，要对司法以外的事务保持谦抑的态度^②[6]，当然这种其他事物包括立案前对案件的干涉。案件在进入庭审之前，仍然处于“事实不清”状态，法院的被动性要求法官只有在庭审过程中，认真听取控辩双方举证质证之后才能还原案件事实。这种被动性下还原的案件事实与传媒积极主动寻求的具有极强时效性的案件事实不论在时间差上，还是在事实还原方式上都存在着极大的不同。

①魔弹理论又称为皮下注射论，机械的刺激—反应论，是媒介学家在20世纪20年代所形成的一种新的宣传理论。该理论认为媒介对人的刺激是魔弹一样打入人脑，并能够迅速地被大众所接受。

②陈金钊教授认为：“司法克制主义要求法官对法律要忠诚；要克己守法，廉洁自律，尊重法律规则；要对立法权、行政权和其他社会公共权力保持谦抑的姿态。”

1.3 传媒语言与法律语言的竞合与脱离

传媒语言是传媒传达新闻的基本载体，在审前案件报道中传媒语言应用的特点与风格迥然不同于法律语言。从近几年审前传媒报道所涉具有广泛性影响的案件分析可以得到传媒在报道案件上的一些共性。（1）涉案语言的创新性。创新性时代下，带有创新性词汇的语言在审前报道案件中往往更容易俘获受众的注意力。如在70码案^[7]、躲猫猫案^[8]、暂时性失控案^[9]等案件报道中特色鲜明的创新词汇充斥于各大网络媒体。这些词汇或者用特定形象突出特定案情，如搜狐新闻专题报道“从‘烈女’到‘凶手’之路” ^[10]；或强调涉案人员的特色词汇，如暂时性失控。可以说在新媒体时代下，每隔一段时间总有涉案创新性词汇出现在各大媒介中。（2）涉案语言的情感性偏向。从邓玉娇案到李某某强奸案审前新闻媒体报道分析可以得出多数传媒偏向于弱者而忽视被告人的权利，往往用极具煽情性词汇或者容易刺激公众神经的词汇进行宣传报道。在邓玉娇案审前报道中，传媒使用了“烈女”、“关键证据离奇被毁” ^[11]等词汇，塑造了邓玉娇宁死不屈贞洁烈女的形象，凸显被告方政府工作人员的特殊身份。这种女工与政府官员职业地位上的落差，造成了极大的情感偏向。同样，在李某某强奸案审前报道中，早期报道直接公布李某某的真实姓名，强调李某某为纨绔子弟、为某某歌唱家之子、为恶少等，同样塑造了被害人的无辜与弱小。这种情感性偏向的报道拨动了无数受众的同情之心，甚至形成了一边倒的社会舆论。（3）涉案语言的修饰性。由于一些刑事案件本身的血腥性、残酷性使得传媒在报道过程中往往用替代的方式，通过修饰案件的特点来博取更多社会公众的眼球。审前案件的报道往往经传媒剪切拼凑获取传媒概念上的事实，这种片面化或者碎片化的事实必然需要寻求具有社会效应的词汇。如将邓玉娇防卫行为形容成烈女的反抗，将李某某的行为修饰成恶少行恶等。法律语言源于生活语言，即法律语言并不排除生活语言，但法律语言有着自身的特色。法律语言具有庄重性^[12]，这决定了法律语言不能像传媒语言那样使用各种修辞手法来描述案件，自然排斥如比喻、夸张等具有文学性的手法^[13]。法律语言的严谨性表现为摒弃情感性彰显法律理性，在庭审之前反对法官发表具有倾向性的言论。法律理性要求对案件分析必须符合法理的基础，所形成的事实的表述范式也必须在法律框架之内。法律语言不同于生活语言的多变性，具有极大的稳定性。在法律术语的严苛性与稳定性的要求下只有在极少数新类型案件中可能引用传媒的创新性词汇，而在刑事案件中这种可能性微乎其微。法律理性排斥情感，刑法所关注的更多的是当事人的主观，而非情感。情感渲染语言表达方式无论在刑事案件庭审过程中还是在刑事裁判文书中都为法律人所摒弃。传媒语言不同于法律语言，传媒理论决定了其在审前案件报道中所适用的语言具有创新性、情感倾向性、修饰性等特点，但司法的中立性与权威性要求法律语言具有庄严性、理性、简洁性。

2 审前公开中传媒与司法冲突的理据 2.1 微观价值追求的冲突

审前传媒报道自由与审判独立之间在价值取向上存在一定的统一性，但二者的冲突却不可避免。传媒由各个独立的媒体单位组成，是一个集合的总称。作为个体的媒体首先是一个社会组织，必须依靠特定收入来维持自身的运作。在市民社会理论下，媒体为了自身利益不得不应用各种技巧来追求经济效益^[14]。正如上文所说，传媒在对特定案件进行报道时，要应用文学写作技巧以博取人们的眼球。当今社会信息传播在一定程度上可以认为是毫无障碍的，每一个人都可以作为一个信息传播者向不特定受众传达各种信息。新媒体时代下，微信、微博、论坛等的出现迫使原先竞争已经白热化的传媒界转向寻求语言上的特点来换取受众的兴趣。一个信息在社会上阅读人数越多，传媒所能获得的利润就越丰厚。福建省南安市人民法院受理的一起强奸案，在审前海峡都市报记者就报道了该案，在新闻标题中使用了“兽父”、“女儿”、“妻子”等极具伦理色彩的言语来换取点击率^[15]。该新闻迅速被凤凰网、网易新闻、新浪新闻、腾讯新闻等转发，获得了较高的点击率。在追求经济效益的利益驱动下，部分传媒忽视了法律对被告人及被害人权利的保障。经济效益获取依赖于及时有效的报道，越早在信息上形成先占性优势越能够获取更大的关注度以及转载点击率。这种追求经济效益的组织与作为国家机器的法院有着本质上的不同。在审前，法院作为中立的司法机关对案件的审核晚于公安机关与检察机关，传媒往往对那些刚发生的案件就进行宣传性报道，期待获得先占性优势。这就使得法院在特定案件应对舆论上处于劣势，甚至陷入被动，如刘涌案。司法的本质决定了司法的谦抑性进而外化为被动审判。法院本身并没有追求自身经济效益的权利，因此保持着自身独立的不受经济支配的姿态。在刑事案件中，审前传媒对司法的监督的起始点存在异议，但一点是明确的，即审前传媒报道不能对案件审理产生不良影响。在“经济人”利益的驱使下，传媒监督司法的价值不免被经济利益所诱惑，甚至违背司法基本价值。客观公正应用法律术语报道案件往往要求传媒记者剔除那些博人眼球的具有丰富“血肉色彩”的情节，而这些情节往往又是现实生活中容易给人以极大印象的词汇，如邓玉娇案中“贞洁烈女”、李某某强奸案中某某歌唱家之子等。纯粹的法律术语具有严谨性、简洁性，排斥浮夸的表达方式，一旦传媒审前直接用纯粹的法律术语报道案件，那么吸引力会明显少于那些运用特殊词汇所报道的案件，进而影响经济效益。

2.2 宪法性权利之间的冲突

审前传媒报道刑事案件的基础性权利来源于宪法所规定的言论自由。我国宪法第35条规定：“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的权利。”作为根本性大法的宪法肯定了言论自由的价值，进而使得传媒报道刑事案件获得了宪法性依据。马克思指出：“发表意见的自由是一切自由中最神圣的，因为它是一切的基础。” ^[16]新时期传媒的功能具有不断扩大化的倾向，一些原先不属于传媒的功能也间接地被纳入了传媒的功能中。在特定案件进入司法审判阶段前，公众往往基于自身的利益或好奇心，期望获得相关案件的信息。通过传媒获得相关信息是公众行使知情权的一种方式，而传媒也乐于承担相应的责任。传媒通常直接与民意进行交流，向民众输送相关信息，监督司法审判活动。从理论上看，这项宪法性权利是保障审判公正进行的有效手段之一。我国宪法第126条规定：“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”事实上该宪法性规定明确了独立审判的界限，即审判权仅为人民法院行使而不受其他任何机关、社会团体、个人的干预。同时这也间接地表述了法官的独立地位，法官作为特定案件的审理者，其工作成效是否达到法律效果与社会效果的统一决定了该案是否得到良性处理。从实质上看，审前传媒报道与审判独立均为实现宪政的必然选择，在宪政基础下传媒自由是人权的重要保障，法院审判为终极权利保障，虽然实现形式与表达方式存在着不同，但二者均指向正义。审前传媒报道中所使用的词汇非法言法语较多，饱含激情、富有渲染色彩的词汇充斥于整个报道中，这种词汇形成了信息先占，这与今后审判阶段所使用的具有高度抽象性、稳定性、权威性的词汇完全不同，尤其是一些为传媒审前公开所突出的特定案情在审判阶段可能无证据或者无法形成证据链而不能得以认定，这种先占性的知识导致民众质疑法院公正审判。同时，随着审前传媒报道的爆炸性发展，导致在部分民众心中形成了“只要找传媒，案件就能够得到法院公正审判”的错误认识。这种危险性现在正在弥漫，邓玉娇案、药家鑫案、李某某强奸案等案件更加彰显了媒体的力量。事实上，产生这种现象的原因很大一部分集中于审前不当公开，邓玉娇案中强调邓玉娇的贞洁烈女形象，李某某强奸案中传媒在判决前就做出有罪推定等，都存在着法律上的瑕疵。可以说，审前传媒公开与独立审判之间的宪法性权利的冲突是无法避免的，正是在这种冲突不断地解决、不断地限制中，二者的关系才得到进一步的发展。

2.3 “事实”层面上的冲突

格里·古德佩斯特认为：“因此审判产生真实，即非发现真实，这种真实是‘法律上的真实’，是这一制度所认识的真实。” ^[17]该定义很好地解释了所谓的法律真实。法律事实并不等同于客观真实，而是法官依据法律规则，根据证据重新构建的法律事实，其不仅注重实体上的价值取向，而且程序上的价值更加优先^{① [18]}。法律事实的发现必须考虑主体性因素即控、辩、审三方^[19]。法律事实的认定起源于诉讼程序的开始。在诉讼程序场域内，主体基于自身法律知识，排除程序外事实的预设，所形成的法律事实相对于实现预设的事实是一个具有无限可能性的事实。这种受制于主体的事实发现导致了“事实怀疑论”的产生。弗兰克用D（Decision）表示判决结果，用R（Rule）表示法律规则，用F（Face）表示事实，那么D=R×F。如果法官无法摆脱偏见敏感性工作时，各种事实构成了诱因（S），事实上法律规则或原则也构成了“经典”诱因，如此D就变成了D=R×SF，这样事实就永远不可能是客观的^[20]。虽然法律事实不等同于客观事实，但法律事实以客观事实为基础，又以还原客观事实为终极目标^[21]。但这仅仅是理论上的价值追求，现实司法实践中所形成的事实却是具有严格法律烙印的事实。刑事案件审前报道中，所有有关案件认定的事实非庭审意义上的法律事实，是具有预设性的事实。通过庭审所还原的刑事案件法律上的事实是简洁明了的，是具有一系列证据加以支持的事实，是经法律修饰过的事实。在追求“客观真实”报道的传媒那里，审前传媒报道所公布的事实可能为案件的原生态事实，未经“法律工厂”改造过的事实，也有可能是经其精心策划凸显案件某些特性的事实。审前传媒所报道的事实缺乏法律程序性要求，缺乏质证认证的过程，基于传媒的微观价值观所公布的事实与法律事实之间容易产生冲突。“新闻事件按照记者的价值尺度被剪裁，纳入编辑记者的价值尺度及市场规定和要求的道德、意识形态和利益框架里” ^[22]。与法律事实的发现一样，新闻事实的发现一样受到主体因素的影响。假定新闻事实为N，客观事实为O，新闻编辑为J，那么N=O×J。也就是说呈现给受众的事实取决于J与O，假定客观事实O的发现为既定的，那么J的价值就尤其凸显。J受制于新闻记者的文字能力L，道德水平M，利益框架B，以及其他不确定因素F，J=L×M×B×F。新闻的时效性要求传媒在报道上处于主动地位，但同时留给传媒的时间极其之短。对于那些极具敏感性的案件，谁在最短的时间内，用最具有博人眼球的文字表述出来就越能够获取更大的经济利益，那么呈现在受众面前的N实际上等于O×L×M×B×F。从哲学上看，客观事实其本身就属于人的事实，是人类活动的印记，是一种实践性的事实，与自然事实相对。这样，O就变成一种可变因素，如此呈现在受众面前的新闻事实N就具有更多的不确定性。因此在审前传媒所报道的事实必然与经严格法律程序所呈现出来的法律事实不同。

①吉尔兹指出：“法律事实并不是自然生成的，而是人为造成的，一如人类学家所言，它们是根据证据法则、法庭规则、判例汇编传统、辩护技巧、法官的雄辩能力以及法律教育所成规等诸如此类的事务而构设出来的，总之是社会的产物。”吉尔兹经由拒斥关于法律反映性的理论而阐明法律的能动性，并认为法律的作用在于将存有诸多观念冲突的人类导向有规则可循的生活。

3 审前传媒报道与司法过程的价值共性——追求正义

传媒的最高价值追求为在动态宣传过程中实现正义，而司法的最终价值追求也为实现正义，因此在审前报道中传媒与司法的内在切合点在于两者最高的价值追求——正义。正义论无论在哪一个人文社会科学中都无法绕过，每个学科都试图从自身的角度探寻何为正义，如在新闻界就有新闻正义，在法学界就有司法正义。“作为新闻价值，正义首先体现在衡量新闻事实的标准中” ^[23]。这就明晰了所谓新闻评价以及信息选择的标准。案件事实本身在经传媒报道之前仅仅为自然事实，是一种价值无涉的事实。传媒基于自身定位的需求选择性地报道案件事实，在这一过程中，若新闻记者严格遵循新闻正义的要求，必然不会出现偏离案件事实的报道。新闻报道应当而且也必须成为正义实现的工具，任何背离新闻正义的报道应当成为新闻传媒界嗤之以鼻的行为。审前公开新闻正义的要求应当包括中立性、保障性、客观性。

中立性就是指在案件审前传媒报道中应当客观报道案件事实，避免出现偏向性词汇，避免煽动社会对一方的支持或者敌对。部分传媒基于时新性以及经济效益的考量，总是应用极具煽动色彩的言语报道案件，如夏俊峰案审前凸显其为弱势群体，城管的暴力执法，彰显城管与小贩之间的地位冲突。在一审判决出来二审审理期间，甚至有直指其无罪的倾向性报道。该报道中出现“自卫”“无目击证人”等无罪或罪轻的倾向性报道，凸显因夏俊峰获罪导致家庭困难的事实，而在被害人城管一方申报烈士的报道更是引起极大的舆论关注，给二审法院带来极大的压力^[24]。这种非中立性报道有背新闻正义，新闻正义并不是说任何报道都摒弃倾向性，因为刑事案件本身的特殊性决定了是非曲直必须经法院审理才能得出，传媒不能逾越其本职代替司法进行传媒审判。

新闻正义客观性要求传媒在审前报道刑事案件之时不乱加评论，不揣测案件事实，应当如实报道案件。案件事实是一个发现的过程，媒体并没有参与整个案件发生的过程，因此媒体获得的案件事实信息多来源于对当事人、证人、办案民警、检察院或者法官的采访。新闻正义客观性并没有要求审前传媒所报道的案件必须是法律事实，但传媒在此阶段所报道的必须是客观真实的，必须具有来源与出处的，避免任何新闻媒体二次加工。

新闻正义的保障性要求审前案件的报道要同等地保障双方的权利，避免出现侵犯任何一方的权利。在李某某强奸案中毫无疑问传媒先前并没有注意到相应的保障义务，将不得公开的案件信息（如被告人李某某的个人信息，被害人的个人信息）公开，造成双方的伤害。新闻正义的保障性要求并不是指传媒必须全面客观地审查报道可能导致对当事人或者案外人的任何伤害，而是必须尽到审慎的义务，即只要明知或者应当知道可能对他人造成相应伤害就应予避免。

基于新闻正义的要求，衍生出传媒对司法监督的正当性。传媒监督司法是现代法治的需求，是民主政治的需求，是满足公民知情权的需求^[25]。因此保证传媒审前报道的权利是不容置疑的。司法公正并不畏惧司法在传媒监督下阳光运行，恰恰相反，司法需要传媒的宣传、需要传媒的监督才能够更加健康地运行。

4 寻求审前公开中传媒与司法的良性发展 4.1 他山之石：域外调和模式的分析 4.1.1 藐视法庭罪模式

为了保证司法独立，保护当事人的基本权利，英美等国家都设置了藐视法庭罪。英国藐视法庭罪主要由《藐视法庭法》中规定的严格责任的藐视法庭罪以及普通法意义上的故意藐视法庭罪两部分构成^[26]。严格藐视法庭罪的刑事犯罪不要求出版者在主观上存在着干扰司法的故意，只要其行为对正在进行中的诉讼带来损害或者具有实质性危险的影响就可以构成。可以说，《藐视法庭法》中规定的藐视法庭罪的构成是相当严格的，其中“实质性危险”与“正在进行的诉讼程序”的认定标准相当之高，实质上拔高了对传媒审前不当公开责任追究的门槛。事实上，普通法上的藐视法庭罪在适用上更加广泛，即使刑事诉讼尚未启动，只要基于故意的公开进而可能给公正审判带来损害的风险就构成了藐视法庭罪。严格责任的藐视法庭罪与普通法意义上的藐视法庭罪相结合，实质上不区分传媒审前公开的意图，因此在此情况下传媒极易构成该罪^[27]。美国也经历了从注重藐视法庭罪到某种程度上摒弃该罪的发展过程^[28]。美国1789年《司法法》极大地扩张了藐视法庭罪的惩治范围，将一切侮辱和妨碍司法的言行都纳入其范围。这极大地打击了言论自由，因此，1831年美国颁布的《宣示有关藐视法庭罪之法律的法令》，将藐视法庭罪的空间限定在法庭内。但由于美国为联邦制国家，该法案仅仅适用于联邦法院，各州依然有各州所规定的藐视法庭罪，美国的藐视法庭罪极大地伤害了言论自由。因此Nye v. United States，Bridge v. Califprnia，Pennekamp v. Florida，Craig v. Haeney，Wood v. Georgia这四个案件之后，美国联邦最高法院极大地肯定了传媒司法报道的价值，并坚定了“明显且即刻的危险”原则，从此美国的藐视法庭罪实质上正式退出了历史舞台，仅保留着相应条文。

4.1.2 模糊性综合评估标准

美国关于审前公开的标准经历了一系列的发展，“从最高法院限制媒体审前公开的标准看，美国经历了一个从侧重保护新闻出版自由，到侧重保护公正审判，再到重视两种权利调和的这么一个过程” ^[29]。美国最近的综合评估标准是为了审视审前公开报道是否可能导致裁判的不公。“依据该方法，最高法院就可以检查审判的情况、voir dire(挑选陪审团)的文字本以及其他影响工作的信息，以此判断被告是否得到了公正的审判” ^[30]。美国联邦最高法院必须审查审前报道的影响范围以及该影响可能导致的偏见的效果，若发生导致偏见现象的产生，裁判法院就必须实施相应措施来抵消这些报道并进而维护和保证司法公正。但这一切都不得与宪法第1修正案相冲突^[30]。从美国审前公开综合评估标准来看，该标准倾向于保护新闻报道自由。综合性评估标准要求查明审前报道是否导致陪审员偏见的产生，裁判所在地公众态度是否存在偏见，审前报道时间与裁判间隔时间等，全面审查标准迫使法院从被动走向能动，“公众之评论自由的重要性大大地超过了有关影响未决案件之可能倾向的考虑。讨论自由应当被赋予公众、秩序良好的司法活动相并存的最宽广的空间”^①。美国联邦最高法院期待法官以及陪审员能够主动抵制审前不当公开，以期达到言论自由与独立公正审判之间的调和。

①Pennekam P v.Flori da, 328U.S.331（1946）。

4.1.3 限制报道模式

限制审前报道是目前较多国家普遍使用的一种方式。一般情况下，对于涉及个人隐私或荣誉、国家秘密、未成年类案件是禁止报道的，如德国法院组织法第169条第一款之规定，法国刑事诉讼法第306条和第400条之规定^[31]。该类案件均禁止审前报道，传媒不能公布这些案件的事实情况。我国台湾地区规定若特定案件公开可能影响公共秩序或者善良风俗的，日本对于有害于公共秩序或善良风俗的案件，法国对于严重损害道德风尚案件、公共秩序案件等均通过立法模式禁止审前报道。限制报道模式最为基本的一个要件就是无罪推定，即任何案件未经合法公正审判，任何媒体不得做出有罪或者有罪倾向性报道。侦查阶段与预审活动中的诉讼文书等，除有特定法律规定可以进行报道之外一般禁止报道，如德国禁止“将调查文件、或不管是警察人员或检察机关所完成的侦查报告或起诉书的影印本交予媒体传播” ^[32]。通常情况下，限制报道模式国家会限制媒体对犯罪嫌疑人姓名或特定身份的报道，对于那些具有指向性的报道也是不允许的，传媒只有在案件生效之后才能够报道罪犯的特定信息。部分国家如法国允许真名报道，但依然禁止未经允许发布犯罪嫌疑人之照片等。这主要是为了保证当事人的名誉权，同时也是为了防止社会对于特定案件当事人信息进行过分加工，使得不属于案情的特定信息过分影响民众进而形成舆论压力。

4.2 重塑审前公开中传媒与司法关系的模式

诚如孟德斯鸠所指出的，每个国家的法律制度受制于其特有的政治、历史、社会、地理环境等，我国审前公开模式的设定也必须结合我国具体国情。言论自由是现阶段不可忽视的一种人权，传媒报道的宪法性依据正在于此。宪法从根本大法上肯定了言论自由的价值，因此我们在设定审前公开模式之前提性要件就是必须肯定及保护传媒的报道自由。域外多种模式为我国如何构建审前公开模式提供了良好的参考，但是，只有选择了最适合当地的模式才能最佳地调和这两种宪法性权利的冲突。

4.2.1 消极性审前公开规制

消极性审前公开是指司法机关仅仅在规范性文件上对哪些可以公开、哪些不能公开、公开的范围做出明确的规定。藐视法庭罪起源于英国，这种苛刻的罪名是基于英国高度发达的传媒业，以及英国历史悠久的普通法价值取向。而从美国对藐视法庭罪的发展进程来看，美国联邦最高法院经历了从侧重保护司法活动到保护公民言论自由的一个过程，而最终又在某种意义上抛弃了藐视法庭罪。两个国家对待该罪名均与该国具体国情相关。我国现阶段传媒业正处于发展时期，与国外传媒相比相对落后，公民的言论自由必须得以保证。但是，传媒人才的法律知识难以与精通法律的法官相比，贸然在我国直接引入藐视法庭罪是不可取的。现阶段，我国应当结合模糊性综合评估标准与限制报道模式的特点，规制审前公开。（1）确定通常性不公开范围。肯定涉及个人隐私或荣誉、国家秘密、未成年类案件为禁止报道的范围。对特定案件的公开可能损害我国公序良俗，可能造成不可挽回的损失时此类案件也应纳入禁止公开的范围。（2）审前公开中传媒不得做出任何有罪推定或者有罪倾向性报道。任何人未经法院审判均不构成犯罪是现代刑事司法理念的体现。传媒的职责在于客观真实地报道案件，传媒可以评价特定案件，但对案件的评价不能超出法律的限制，更不能越俎代庖充当传媒法官的角色。同时，传媒审前不得对特定罪犯的信息进行无限制的公开，传媒可以公开当事人的姓名（除禁止公开外），但对于被害人及其家属的基本信息，能够识别被害人身份的信息，被告人前科劣迹、行为一贯表现都为禁止性报道。（3）审前侦查阶段信息公开应把握不能影响案件进行原则。审前侦查阶段案件公开在社会上也引起了极大的争议，现阶段我国的侦查技术还未达到先进国家的水平，因此应当秉承限制公开原则。但是，对于不公开可能会导致重大损失，如可能造成特定社会危害，危及公众的人身权利、财产权利的，应当公开，提醒公众注意。

4.2.2 积极性审前公开规制

积极性审前公开是指司法机关积极主动地在审前公开特定案情，满足民众的知情权。刑事案件似乎具有天然勾动人们敏感心灵的魔力，引起民众的好奇心。《若干规定》第6条规定：“人民法院接受新闻媒体舆论监督的协调工作由各级人民法院的新闻宣传部门统一归口管理。”该规定首次明确了人民法院设置新闻管理部门统一规范新闻报道，这说明最高院开始从消极的新闻报道走向了积极的参与报道中。但通览《若干规定》全文，仅仅10条抽象性规定，没有专门对审前公开的内容作出任何的界定，且该规定仅为最高院内部下达的一个抽象性规范文件。传媒追求时效性，往往在案件到达法院之前已经在社会上引起广泛的关注。综合目前传媒信息来源来看，传媒更加倾向于向案件办理者（即公安机关、检察机关）获得一手资料，其次通过被害人及其家属、证人获得直观的信息。因此，司法机关审前公开不能仅仅依靠某个部门的力量，应当动用三个司法机关的力量，共同规范审前公开。公安机关公布的案件信息应以不妨碍继续侦查与审判为标准，除了因侦查手段而已经公开的案件外，还应当积极主动地公开那些不公开可能导致社会危害性的案件，以求避免此种行为。但此时应当避免对犯罪嫌疑人做出有罪推定，禁止公开犯罪嫌疑人的前科劣迹、惯常表现等。检察机关自侦案件可以比同公安机关相关审前规制，对于已送审查起诉阶段的案件，检察机关可以基于案情的需要或基于社会的关注度，公开被告人的基本信息，但也应禁止公布可能影响公正审判或误导公众的信息。检察机关在已送审查起诉阶段可以公布对被告人的强制措施信息等。在法院审前阶段，法院应禁止对任何案件做出倾向性报道。法院基于公众的特定需求或者媒体采访要求，仅对案件的基本情况做出中立的描述，对涉及禁止性公开的信息坚决予以禁止。无论公安机关、检察院、法院，对外公开都应当由专门机构进行，禁止任何人员对特定案件发表个人意见，以保证对外公开的一致性。同时，对外公开机构应当积极寻求与媒体的协作，与传媒共同对特定案件进行公正的报道。积极公开的最低限度应避免有罪推定，避免对审判阶段造成实质性影响。

4.2.3 追责范式

由于审前公开的特殊性，借鉴其他国家的具体做法，我国应当赋予法院诉讼主体资格。当主审法官发现不当审前公开已经造成了重大影响，侵犯了当事人的诉讼权利以及影响了诉讼的公正处理，可以向上级法院提起诉讼，追究相应责任主体。当法院认为审前公开已经或可能实质性造成妨害诉讼或者导致严重偏见的，法院可以颁布审前公开禁令，禁止或者推迟报道的整个过程。刑事案件审前公开必须依据现行法律及其刑事司法政策进行，这是国际上对刑事司法审前报道的惯例要求。明确不当审前公开之责任是应对刑事审前公开不公的必然要求。

根据消极公开与积极公开两种模式的具体要求，刑事案件不当审前公开的责任主体主要由传媒与司法机关组成。首先，在传媒责任认定上，应结合刑事案件审前报道所造成的具体影响进行。《若干规定》第9条列举了人民法院可以建议新闻主管部门对违反法律规定依法追究相应责任的五种情形，但如何追究刑事责任该规定并没有详细指明。笔者认为，这里的“相应责任”应指刑事责任与民事责任。在不当审前报道中，出现可能导致侵犯他人的合法权益（如名誉权、隐私权），相应权利主体可以向人民法院起诉，提供相应证据证明该报道导致的不良后果。同时仅应列作为报道主体的传媒为被告，基于诉讼便利与传媒审慎义务，传媒应当作为该不当审前公开的唯一被告。若经过法院审理，特定传媒构成侵权，那么该传媒应当积极主动地赔偿权利主体，同时传媒可以根据内部规定向相应责任者追责。若司法机关的审前公开侵犯相应主体权利，该机关应当对外承担相应民事责任，同时向不当审前公开责任人员追究责任。在刑事责任上，法院若发现审前公开造成严重后果，达到应当追求相应刑事责任之时，应当构成单位犯罪，追究单位犯罪应依据单位犯罪相应规定进行。在程序上，鉴于不当审前公开可能造成的不公正审判以及社会偏见，应当赋予法院特定的提起诉讼的权利。

5 结语

作为审判公开的一个重要组成部分，审前公开的价值不容忽视，但刑事案件不当审前公开在司法实践中已经造成重大影响，不仅损害了当事人的基本权利，而且还破坏了司法权威。如何规制我国刑事案件审前公开是我国司法进程中不可回避的一个重要问题。基于刑事案件本身的敏感性，传媒乐于将特定案情公开于众，公众也由此实现了知情权，使得公众了解案件的审判，实现亲和司法的要求。但传媒本身的特性决定了报道的非法律理性、用词的创意性、报道的有选择性、信息的先占性等，导致特定案件在传播过程中背离了法律事实，成为了媒体事实。公众在这些事实的影响下，难以获得案件全面客观的法律事实，一旦传媒煽动起公众对某一利益主体的仇恨心理之时，容易形成压倒性舆论，进而给法官造成极大的心理压迫，迫使法官考虑舆论，使得部分法官不能独立公正地办理案件。审前不当公开是一个世界性的难题，每个国家在应对刑事案件审前公开上的范式各不相同，我国在参考其他国家先进做法之时必须结合我国具体实际，即保护传媒的报道自由与司法独立，设立消极审前公开与积极审前公开并行的审前公开模式，同时明确追责范式。