引言

自1980年我国民航总局首次利用跨国杠杆租赁从美国引进波音747飞机至今，航空器融资租赁业务在我国已经取得了长足的发展。截至2006年，我国民用航空器70%以上都是通过融资租赁的交易方式获得^[1]，并且在以后较长的一段时间内，融资租赁仍然会是我国航空器交易的主要方式。但是在我国航空器融资租赁市场繁荣的背后也潜藏着极大风险，可能影响到当事人利益。航空公司运营成本大、经营风险高，一旦出现资金周转困难等情况则可能影响到租金支付，使航空器融资租赁出租人（以下简称出租人）无法实现合同利益。比如2005年成立的东星航空公司（以下简称东星）于当年向美国通用电气商业航空服务公司（以下简称GECAS）融资租赁10架空客A320/319飞机，后因经营问题等原因，东星从2008年7月起拖欠GECAS租金，在多次索要无果的情况下，GECAS于2009年3月向武汉市中级人民法院申请对东星进行破产清算，同时申报高达24亿元人民币的债权^[2]。承租人欠租是出租人面临的主要风险之一，而且实践中出租人遇到此问题时，其权利很难得到及时、充分、有效的保护和救济。究其原因，很大一方面是因为我国融资租赁领域飞速发展，但立法相对滞后，未能有效平衡出租人和承租人的利益。因此本文从我国现行法律入手，结合融资租赁市场情况以及比较法的规定，对违约取回权进行分析并提出立法建议，希望能为我国航空器融资租赁领域的发展起到一定的借鉴意义。

1 违约取回权的性质

航空器融资租赁出租人的违约取回权，是指在航空器融资租赁期内，承租人未能如约向出租人支付租金或有其他违约行为时，出租人可从承租人处取回租赁物并自行处置的权利。违约取回权可因法律直接规定或者由当事人约定而产生。目前，我国法律对该权利尚未明确规定，因此只能由合同约定违约取回权。行使违约取回权不以解除租赁合同为条件，而是出租人基于合同约定或者法律规定享有的权利，当条件成熟时即可行使。设立违约取回权的目的，在于承租人严重违约时对出租人的利益加以保护，同时对承租人的违约行为加以限制。目前，学界对违约取回权的性质存在争议。有学者认为，违约取回权是出租人对自己的所有物享有的权利受到不当影响时，基于其所有权而请求承租人将所有物返还的权利，因此属于所有物返还请求权^[3]211。也有学者认为违约取回权是基于所有权或占有权而产生^[4]。本文认为，违约取回权并非是基于所有权而享有的一种租赁物返还请求权，而是出租人基于租赁合同而享有的债权请求权，理由如下：

第一、在法律对违约取回权有所规定的国家中，该权利行使的具体条件可由当事人合同约定，当无约定时，遵从法律规定。由此可知，该权利主要由意定产生，当事人意思自治的因素在这里体现得非常明显。但是所有权是一种物权，假设违约取回权是基于所有权而产生，则根据物权法定原则中的种类法定和内容法定，将完全排斥违约取回权中的意思自治。也就是说，只可由法律明文规定违约取回权的内容，而不能由当事人约定^[5]，即使有所约定也不具备任何法律效力，这不仅不利于对融资租赁领域进行保护，也完全与事实不符。

第二、物权的相对人是不特定的第三人，而物权请求权是以排除妨害和恢复物权的圆满状态为目的，在物权的圆满状态受到或者可能受到妨害时，权利人请求妨害人作为或不作为一定行为的权利。因此，任何威胁或损害到物权圆满状态的人都可以成为物权请求权的相对人^[6]。但是违约取回权是出租人对承租人行使的权利，权利的相对人是也只能是租赁合同的当事人，即承租人。这符合合同的相对性，亦可证明违约取回权是基于当事人之间的租赁合同，而不是出租人对租赁物的所有权而产生。

第三、如果是基于所有权，则在航空器转租的情况下，当最终承租人严重违约时，由于转租人对租赁物没有所有权，不具备违约取回权的基础，因此不应享有违约取回权。但是，假如转租人和最终承租人在合同中约定了违约取回权，按照上文分析，该约定应当是无效的，否则就会得出违约取回权既能基于所有权而产生也能基于合同而产生的结论，从而带来逻辑上的混乱。但是，如果违约取回权只是基于合同而产生，则不论出租人是否具有租赁物的所有权，只要其是合同当事人，则在承租人严重违约时都可行使该权利，这种解释更符合逻辑的一致性。

第四、如果违约取回权是基于所有权而产生，则其成立的基础是物权。在航空器被第三方维修人员因承租人拖欠维修费而留置的情况下，根据《担保法解释》第108条的规定，维修方只有在不知该航空器由非债务人所有时，才可成立留置权，即留置权的善意取得制度（这条规定本身也有极大的争议）。但是，现在我国的航空器融资租赁市场比较发达，多达70%以上的航空器都由融资租赁而得；同时在航空器所有权登记制度比较完善的背景下，维修人很难证明自己确实不知涉案航空器由非债务人所有。也就是说，在此情况下，维修人很难达到“善意”的标准，无法成立留置权。当面临以所有权为基础的违约取回权时，由于物权优于债权，维修方只能将航空器交出，这明显不利于保护其利益。但是，如果违约取回权是基于债权而产生，则根据债权平等原则，维修人的权利亦能得到平等保护，这种解释更为合理。

第五、假设违约取回权是一种所有物返还请求权，那么它属于物上请求权。物上请求权是否受诉讼时效的约束，存在争议，目前主流观点采取否定说，主要是因为物上请求权与物权无法分离，与作为其权利基础的物权有相同命运，即既然物权不受诉讼时效的约束，自然物上请求权也不应受其约束。而且，物上请求权往往是针对持续性的侵害行为的权利，从理论上难以确定这些行为的起算点，所以也使得物上请求权在实践中的效力大打折扣^[7]。但是认为违约取回权是所有物返还请求权的学者却又认为，该权利的行使应遵从诉讼时效制度的规定^[3]242，与其认为该权利属于物权请求权的观点明显矛盾。合同解除后租赁物的返还请求权的基础既可以是基于合同而产生，也可以是基于所有权而产生，是一个请求权基础竞合问题，在实践中当事人可以根据实际情况自己决定其请求权基础，选择违约之诉或侵权之诉以最大程度维护自己的利益。基于合同产生的原因是合同解除后当事人有权请求恢复原状，已经交付的航空器应当返还给出租人。基于所有权而产生返还请求权的原因，是因为在合同解除后，承租人对租赁物的占有已经从有权占有变为无权占有，侵犯了出租人的所有权，故出租人根据物权的妨害排除效力可以行使所有物返还请求权。认为违约取回权属于所有物返还请求权的学者，也许是混淆了违约取回权和返还请求权的区别，误将后者的性质加到了前者上。

2 行使违约取回权的具体情形

从比较法的角度看，美国、俄罗斯等国家都对行使违约取回权的情形作了比较详细的立法规定，主要分为承租人严重违反合同约定的付款义务、承租人对租赁物进行不当处分或使用三种情形。

2.1 承租人未支付租金或者迟延支付租金

美国《统一商法典》2A 523（1）（c）规定，承租人对租赁物没有合理理由而拒绝履行付款义务、对部分或者全部货物违约的，在分期租赁合同的情况下，整个租赁合同的期待价值被实质削弱，则承租人的行为构成违反租赁合同。此时，出租人有包括中止交付租赁物在内的多种救济手段，而对于已经交付的租赁物，出租人有权重新占有，即可以行使违约取回权。俄罗斯也有类似规定。出租人订立融资租赁合同的主要目的就是收取租金，其要先在买卖合同的环节承担交付货款的义务，而后在租赁合同的环节行使收取租金的权利，这种“支出”和“收益”时间的不一致将增加其风险成本。一旦承租人拒付或者拖欠租金将使合同目的无法达成，会严重损害出租人的利益，因此应当规定出租人在这种情况下可行使违约取回权以将其损失降到最小。这么规定亦可对承租人形成威慑，增加其违约成本，从而降低承租人违约的可能。《合同法》第238条规定融资租赁合同应包括租金支付期限的条款，假设承租人没有合理原因而未按合同的约定按时支付租金并在催告后的合理期间内仍拒绝支付的，其行为当然可被视为违约。

2.2 承租人对租赁物进行不当处分

在航空器融资租赁交易中，航空器所有权仍属于出租人，承租人有权使用但无权对其处分。所以只有在出租人允许的情况下，承租人才有权对租赁物采取转租、设定抵押权、投资入股等行为。如果承租人未经出租人允许而擅自对租赁物进行处分，则第三方可能对租赁物提出自己的权利，使出租人的所有权处于危险之中。在融资租赁实践中，为防止第三人善意取得租赁物，除到相应机关对融资租赁关系进行登记以外，出租人往往要求承租人将本属于出租人所有的租赁物抵押给自己。《物权法》第191条规定抵押人（承租人）需要抵押权人（出租人）同意，才可以转让抵押财产（租赁物），因此出租人的此种做法可更为全面地保护其利益。鉴于承租人擅自处分租赁物的危害性，我国可参考相应的外国法律规定^①，立法将此类行为规定为可以行使违约取回权的情形之一，从而为出租人权利再增加一份保障。

①《俄罗斯联邦融资租赁法》第13条第1款第2项规定承租人未经出租人同意而转租租赁物的，出租人可行使违约取回权。

2.3 承租人对租赁物进行不当使用

航空器融资租赁关系中，航空器仍归出租人所有，因此承租人应妥善保管并合理使用航空器，而且《民用航空法》第29条也规定承租人有义务适当保管航空器，使之处于原交付时的状态。保证航空器适航性需要较高的维护成本，大型客机的维修成本约为购买价格的50%到120%^[8]，在合同没有相反约定时，维护成本应当由承租人承担。出租人对航空器享有物权，该航空器在承租人破产时不算破产财产，出租人可行使破产取回权从而重新占有航空器，可以此充分保护其所有权。但是假设因为承租人的不当行为导致航空器毁损灭失，则出租人的物权消灭，只能以债权的方式请求承租人赔偿损失。在没有保证或担保的情况下，该债权仅为普通债权，因为债权的平等性而不能以债务人财产优先受偿，对出租人的权利保护极为不利。如果此时承租人破产，出租人的损失很可能无法得到充分赔偿。因此，承租人对租赁物不当使用的行为应是出租人可以行使违约取回权的情形之一，融资租赁立法比较完善的国家也有类似规定^②。此不当使用应采取广义理解，包括违反相关安全操作规则使用航空器、对航空器没有合理维护等。

②《俄罗斯联邦融资租赁法》第13条第1款第1、3项规定承租人以不符合合同约定条件或者租赁物用途而使用租赁物的、为维持租赁物处于完好状态而破坏其质量的，出租人有权收回租赁物。

3 违约取回权的行使方式

出租人可通过自力和公力两种不同的方式行使违约取回权。自力方式是指出租人未经国家公力机关介入而直接对航空器进行重新占有。该种方式既可由法律规定而产生，也可因合同约定而产生。公力方式行使违约取回权是指出租人通过国家公力机关介入而实现对航空器的重新占有，主要包括仲裁程序和诉讼程序。

3.1 自助方式

相关国际公约和某些租赁业比较发达的国家对自力方式均有规定，比如《移动设备国际利益公约》第10条规定，在承租人违约的情况下，出租人可以终止协议并占有或控制标的物。美国、俄罗斯和澳大利亚等国家也对出租人通过自力途径行使违约取回权进行了明确规定，但是这些国家也同样规定了出租人以自力途径重新占有航空器时应受到的限制。比如美国规定，行使违约取回权不得以“违反和平”（breach of the peace）的方式进行，而且在行使该权利之前应对承租人进行通知。如果对登记国为美国的航空器注销登记的话，需要对该航空器登记有权利的当事人一致同意才可，这个过程需要出租人先满足第三方具有优先性的权利。如果出租人打算将该航空器移出美国，还需遵循更为复杂的法律程序，比如要获得美国联邦航空管理局（FAA）的出境许可^[9]69。澳大利亚规定，自力取回航空器不得违反公共秩序，且应通知航空器的实际控制人，比如机场和承租人；如果涉及的航空器登记国为澳大利亚，则出租人取回航空器还需要CASA（Civil Aviation Safety Authority）的许可^③。

③参见澳大利亚民用航空法Part II 9：（1）（b）。

3.2 公力方式

出租人既可在试图以自力方式取回航空器受阻后寻求国家公力机关的救济，也可不经自力救济而直接通过公力方式维护自己的权利。相关国际公约规定了诸如“临时措施”在内的救济方式。《移动设备国际利益公约》第13条规定，债权人在有证据证明债务人违约的情况下，可在最终裁决之前申请法院采取保全、占有、控制、监护、闲置、出租、管理该标的物。该公约赋予了出租人申请法院采取紧急措施的权利，但是要求债务人同意。也就是说，一旦双方之前在合同中并未约定出租人有权采取紧急措施，而且在出现纠纷后无法达成该内容的补充协议的情况下，出租人还是只能等待法院的最终裁决才有可能取回航空器。

在某些国家，出租人申请临时措施并不要求得到承租人同意，而是由法院判断是否发出令状取回航空器。相较于《移动设备国际利益公约》，这些国家的国内立法更加偏重于保护出租人的利益，也更加注重发挥法院的作用。以美国为例，其公力救济途径比较丰富，比如出租人可以申请法院令状，通过法院的授权而迅速占有、控制航空器，也可申请法院限制承租人继续使用该航空器，如临时扣押程序等，临时性救济简便高效，在紧急情况下数小时内即可实现^[4]。再如丹麦，其法律规定出租人可以在承租人违约的情况下直接申请法庭授权其对航空器重新占有，而且该程序简便迅捷，只需几天时间^[10]。而加拿大的海洋法系地区和魁北克省都规定出租人在最终裁决作出前，可以申请法院采取扣押令、禁止令等便捷高效的临时措施^[4]。

3.3 自力方式和公力方式的特点

自力救济和公力救济各有利弊。相较于公力救济，自力方式最明显的优势是高效、快捷，如在2001年Ansett Australia公司破产案件中，出租人就通过自力方式在极短时间内取回多架航空器^[9]1035。但是，重新占有航空器往往需要航空器的实际控制人（也就是承租人）予以配合，而出租人意图行使违约取回权往往意味着租赁合同的双方已经就合同履行出现纠纷，在此情况下很难期待承租人会积极配合出租人收回航空器。在承租人不予配合甚至予以阻挠的情况下，如果出租人强行取回航空器，则必然会违反法律对公共秩序的规定，需要承担相应的法律责任，法律对自力方式取回航空器的规定可能会成为一纸空文。相较于自力方式，公力救济亦有其明显优势，主要是针对当事人产生形成力和执行力^[11]。通过法院文书，承租人的违约事实可以得到官方确认，从而更有力地保护出租人的利益，使其免于因不当的自力行为而承担法律责任。同时，法院的判决还赋予出租人在承租人不履行义务的情况下申请法院强制执行的权利，从而使其纸面上的权利得到落实。当然，公力方式最明显的劣势是耗时过长。根据《民事诉讼法》第149条和第176条的规定，民事诉讼可能需要一两年才能审理完毕，即使胜诉，承租人也可能不予配合，甚至隐匿转移财产，而执行程序可能会耗时更久，甚至可能出现无法执行的情况。在航空器融资租赁市场中，出租人要承担航空器型号过时的危险，这种情况对其十分不利。

目前，我国尚未立法规定违约取回权，自然也未对自力方式行使该权利进行规定，即使租赁合同中双方对该内容有所约定，其效果也将取决于承租人是否配合。因此，结合《民用航空法》第29条承租人平均受益权的相关规定，出租人几乎不可能在承租人不予配合的前提下通过自力途径取回航空器。实践中，在承租人欠租的情况下，出租人通过自力方式取回租赁物的比例不足1﹪，而且耗时较长，往往需要3个月以上^①。

①参见北京市鑫兴律师事务所“租赁物取回权”课题研究资料收集情况统计，转引自刘甲：《融资租赁中出租人取回权行使研究》。

4 行使违约取回权的限制

航空器运行过程中可能出现多方法律问题，相应的权利义务关系可能不只限于出租人和承租人之间。鉴于其复杂性，为公平保障承租人和第三方利益，出租人行使违约取回权也应受到相应的限制。

4.1 航空器优先权和留置权的限制

承租人在使用航空器期间，必然会产生相应债务，某些债务可能会因其性质而以该航空器为担保，从而获得优先性。在我国现有法律规定下，承租人使用航空器有可能产生航空器优先权和留置权，此两项权利优先于出租人违约取回权，可优先受偿。出租人若想行使违约取回权重新占有航空器，应先满足第三方的航空器优先权和留置权。一旦该权利得不到清偿，权利人可对航空器进行拍卖，就拍卖所得价款优先受偿。

4.1.1 航空器优先权优先于出租人违约取回权

在航空器融资租赁期间，第三人因援救航空器和保管维护航空器所产生的债权具有航空器优先权，此时，航空器所有人和承租人都是航空器优先权的义务方。但是，出租人在租赁期不得干扰承租人对航空器的占有、使用，而且法律规定航空器的保管义务应由承租人承担，由此可知，如果出租人和承租人没有相反约定，在融资租赁关系中，维护、保管和援救航空器产生的费用应由承租人承担。如果承租人拒绝支付，优先权人可以向法院申请扣押该航空器^②。假设出租人想行使违约取回权，而航空器已因第三方的优先权而被法院扣押，出租人在这种情况下要想重新占有航空器，必须先承担优先权人的赔偿请求，后就其受到的损失向承租人索赔。此规定意在对维护方、援救方的权利加以保障，使其不因担心报酬落空而拒绝维护、施救，从而保障航空器的安全和航空器所有人（出租人）的利益，有利于实现各方利益最大化。

②《民用航空法》第24条：民用航空器优先权应当通过人民法院扣押产生优先权的民用航空器行使。

4.1.2 债权人留置权优先于出租人违约取回权

航空器留置权是指航空器被债权人合法占有而债务人拒绝履行因该航空器而产生的债务时，债权人有权占有该航空器并以其折价或就拍卖、变卖所得价款优先受偿的权利。在航空器融资租赁关系中，航空器由承租人使用，出租人不得干涉，使用该航空器产生的费用亦由承租人承担。当承租人拖欠第三方维修、保养航空器的费用时，第三方为实现其债权可能将航空器留置。在这种情况下，假设出租人因承租人违约而意图行使违约取回权收回航空器而航空器又被留置权人占有时，则会产生相应纠纷。

《民用航空法》并未涉及留置权，但是《物权法》、《担保法》等相关法律和司法解释对此有所规定，成为司法实践中的法律依据。可是，由于航空器市场的复杂性，实践中航空器留置权的认定存在争议。《物权法》第230条规定债权人对合法占有的债务人的动产有权留置并优先受偿。该条法律所表述的“债务人的动产”存在歧义，其是仅指债务人拥有所有权的动产？还是包括债务人使用但并不具备所有权的动产？不同的理解、不同的解释会严重影响各方的权利义务关系。在航空器融资租赁交易中，航空器所有权属于出租人而不是承租人，第三方可否就承租人欠下的债务而对出租人所有的航空器行使留置权，存在争议。2010年最高院给辽宁省高院的批复中认为“债务人的动产”主要是指债务人占有的动产，留置财产也可以包括债务人合法占有的动产^①。笔者认为，该批复符合社会发展形势，有利于融资租赁市场的正常运行。对出租人所有的航空器，即非为债务人所有的航空器，债权人也可行使留置权。原因在于：

①该批复为（2010）民四他字第10号。

首先，债权人因维护而占有航空器，其维护行为和占有之间存在牵连关系，且债权人先承担义务（提供劳务）后行使权利（收取维护费），为公平保障各方利益而规定债权人可行使留置权并无不妥。同时航空器所有人也因债权人付出的劳动而直接受益，所以让其承担财产被留置的风险也符合公平标准。

其次，当法律出现歧义时可以用体系解释的方法加以明确。对《物权法》第230条的理解可以比照《海商法》类似条款的内容^②，突破只能就债务人所有的财产进行留置的限制，规定只要是债权人合法占有的航空器即可成立留置权，而不要求该航空器为债务人所有。采取这种解释还利于我国法律体系的协调统一。

②《海商法》第25条规定：船舶优先权先于船舶留置权受偿，船舶抵押权后于船舶留置权受偿。前款所称船舶留置权，是指造船人、修船人在合同另一方未履行合同时，可以留置所占有的船舶，以保证造船费用或者修船费用得以偿还的权利。船舶留置权在造船人、修船人不再占有所造或者所修的船舶时消灭。

最后，如果认为留置财产限于债务人所有的财产，则维护人只有在不知航空器为出租人所有的情况下才可以善意取得留置权。但是在航空器所有权登记制度已经如此完善的情况下，维护人很难达到“善意”的标准，其利益无法得到该制度的保护。这也从反面证明了《物权法》第230条中债务人的财产应采取广义理解，不限于其所有的财产。

总之，出租人行使违约取回权时，应先向留置权人承担承租人就该航空器而产生的债务，偿还债务之后，其受到的损失可向承租人索赔。当然，如果航空器的残值已经小于承租人对优先权人或留置权人所欠下的债务，则出租人可以不行使违约取回权，而是将航空器交由优先权人或留置权人处置，并直接就其损失向承租人索赔。

4.2 承租人违约程度的限制

出租人收回航空器将导致承租人融资租赁合同的目的无法实现，并严重影响承租人后续经营活动，所以为了维护市场稳定和承租人的合理权利，应对出租人行使违约取回权的条件进行限制。也就是说，不是承租人的任何违约行为都使得出租人有权收回航空器，只有当违约行为达到一定程度时出租人才能行使违约取回权。美国、俄罗斯等国家规定的违约取回权行使条件都限于严重违约。如美国《统一商法典》2A-523（1）（c）规定，承租人的违约行为使得整个租赁合同的期待价值被实质削弱时，出租人才可行使违约取回权。俄罗斯也有类似规定^③。

③《俄罗斯联邦融资租赁法》第13条规定：行使违约取回权必须限于承租人明显违反融资租赁合同约定的义务或明显终止对合同的履行。

4.3 承租人支付租金数额的限制

在航空器融资租赁合同中，可以约定在合同期满后航空器由承租人所有。在有此约定时，假设承租人已经支付了绝大部分租金，而对剩余租金无法支付，则出租人直接收回航空器对承租人明显不公，所以在这种情况下应当禁止出租人行使违约取回权，但承租人应赔偿出租人的损失。

4.4 诉讼时效的限制

违约取回权作为出租人基于合同而享有的一种债权请求权，应当遵循诉讼时效。在出现可以行使违约取回权的事由时，如果出租人长时间未行使该权利，承租人必然以这种权利未行使的事实状态为基础而发生其他法律关系。此时，出租人若主张违约取回权，会推翻已经长期存在的诸多法律关系，造成相关的经济秩序的混乱，既不利于保障承租人和其他相关人的利益，也不利于保障航空市场的发展，因此应当规定违约取回权的行使受时效制度的制约。

5 完善我国航空器融资租赁出租人的违约取回权 5.1 我国航空器融资租赁出租人违约取回权立法存在的问题

目前，我国关于航空器融资租赁出租人违约取回权的立法缺失严重。实践中，关于航空器融资租赁的出租人权利救济，主要适用《合同法》、《物权法》、《破产法》以及相关司法解释。我国法律虽然规定了承租人严重违约时出租人可以解除合同并要求返还租赁物，但对于违约取回权的成立条件和行使方式，现行立法没有任何规定，呈空白状态，对保障出租人的合理权利造成诸多障碍。

首先，立法缺失使该权利从实体上无法得到保障。在法律没有明文规定的情况下，实践中，违约取回权只能由当事人约定。但是，这种约定有可能会被法院以“显失公平”等理由撤销，使得合同中的救济措施成为一纸空文，无法保护出租人的权利。因此，可以通过立法的形式对违约取回权加以明确规定，从由当事人约定上升为法律规定，以便对出租方、承租方的利益加以平衡。

其次，按照现行法律规定，该权利即使从实体上获得法院的认可，从程序上也难以有效落实。因为司法机关审判案件过程繁琐，耗时较长，在复杂的航空器融资租赁领域更是如此。一场诉讼也许耗时数年，即使出租人获得胜诉判决，还要面临“执行难”的问题。即使最终成功取回航空器，也许已经历时多年，这对于承担航空器型号过时风险的出租人十分不利。

最后，国内立法无法应对国际公约带来的严峻挑战。2009年6月，中国批准加入《移动设备国际利益公约》（即《开普敦公约》）及《航空器设备特定问题议定书》，但声明外国出租人对中国承租人所采取的救济措施需要经过我国法院的授权。这是考虑到我国航空器融资租赁交易市场中的出租人绝大多数都是外国公司，这条声明是为了防止外国出租人滥用救济权，危害我国承租人利益，从而保护我国航空器融资租赁市场。同时，声明还规定符合条件的出租人申请对航空器重新占有的，具有管辖权的法院应当在10天内作出裁定并立即开始执行，也就是说声明设置了较为快速便捷的救济程序。依据涉外民商事纠纷中国际条约优先适用原则，外国出租人在中国承租人违约时可以在法院最终判决前得到授权取回航空器。但是在出租人和承租人都为中国法人的时候，因为国内交易不适用国际条约，中国出租人就不能获得和外国出租人一样的保护。这不仅带来了法律冲突问题，还使外国出租人获得了比中国出租人更全面且有力的保障，出现“超国民待遇”，不利于我国本土融资租赁公司的健康发展。因此，我国应尽快完善相关法律，使国内立法和国际条约协调一致并对我国出租人进行同等保护。

5.2 完善我国航空器融资租赁出租人违约取回权的立法思考

领域的立法缺失已经不是通过司法解释就可以解决的问题，而是应通过制定《融资租赁法》或《航空器融资租赁条例》来加以规制。但是在相关法律出台之前，通过司法解释加以规定亦有其快捷、效率的优势和尽快保护出租人权利的现实意义，因此短期内可以先通过司法解释的方式对其加以规定。司法解释出台后，应尽快制定推动相应法律，将对违约取回权的规定从司法解释上升到法律层面，以系统规定融资租赁关系中各方的权利义务，建议在《融资租赁法》中对各种设备的融资租赁交易加以规定。同时，考虑到融资租赁在航空器交易中的普遍程度、交易中出现的种种争议以及航空器融资租赁领域立法中存在的问题，可在《航空法》中对航空器违约取回权也加以具体规定。这种一般法、特别法结合的立法模式，既能针对融资租赁市场的共性进行全面规制，又能针对航空器融资租赁的个性进行特殊规制。在未来的立法中，可以从以下几个方面加以规定：

（1）从实体法上对航空器融资租赁出租人违约取回权予以规定。美国、俄罗斯、加拿大等融资租赁领域比较发达的国家在法律中明确规定了违约取回权，还详细阐明了行使此权利的条件和方式，假设当事人在合同中并未约定相关内容，在出现法定情形时，出租人也可直接依法行使违约取回权。但是我国在立法中并未规定违约取回权，当事人解除合同后的租赁物取回权是合同解除后的一种当然效果，并非是违约取回权。因此，我国可以借鉴外国先进经验并结合我国特殊情况，制定法律对该权利予以明文规定，既赋予当事人可以在融资租赁合同中对违约取回权进行约定的权利，也规定可以行使违约取回权的法定事由，将违约取回权上升到法定权利的高度，在当事人没有约定的情况下，出租人可以直接依照法律行使该权利。当然，应当尊重当事人的意思自治，在有约定的情况下，约定优先。违约取回权的法定条件，可以部分参照最高院《关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》第12条：承租人未经出租人同意，将租赁物转让、转租、抵押、质押、投资入股或者以其他方式处分租赁物的；承租人未如约支付租金，符合约定的合同解除条件的，经催告后仍拒绝支付的；合同未规定的情况下，承租人欠付租金达两期以上，或者达到全部数额15%以上，经催告后仍拒绝支付的。至于承租人具体支付多少数额的租金才能对抗出租人行使违约取回权，可以类比分期付款买卖合同的规定，参照最高院《关于审理买卖合同纠纷的司法解释》的第36条的规定，以承租方已经支付了总租金的75%为界限。关于诉讼时效的问题，考虑到航空器的使用寿命，时效宜短不宜长，比如一年为限。违约取回权从性质上说是附条件的请求权，应以条件成就时作为其时效的起算点，也就是以出租人知道或应当知道出现可以行使违约取回权的事由起一年为限，一年之后行使违约取回权的，承租人可以此为抗辩，对抗出租人对航空器的重新占有。

（2）规定航空器融资租赁出租人违约取回权的行使方式。立法应肯定当事人在不违反公共秩序的前提下自力取回航空器的权利，同时完善在承租人不予以配合的情况下出租人寻求公力救济的程序，比如通过以下方式建立司法取回制度：（a）通过司法解释的方式把融资租赁纠纷中对于租赁物违约取回权的行使明确规定为可以先予执行的行为。（b）将《中国批准加入开普敦公约和航空器议定书的决定》第7条规定的救济措施纳入到我国国内法，使不论是外国出租人还是本国出租人都可向法院申请对航空器进行重新占有。（c）将《中国（上海）自由贸易试验区仲裁规则》（以下简称《规则》）中第三章关于临时措施的规定推向全国，且明确规定临时措施包括出租人在承租人违约的情况下取回租赁物的行为。《规则》第18条规定一方可以根据执行地法律向仲裁委员会或有管辖权的法院申请包括“要求一方作出一定行为”在内的临时措施，而《规则》第23条规定紧急仲裁庭应当在收到申请之日起20日内作出决定，若当事人提供担保的，应当在提供担保的10日内作出决定。该规则减少了当事人的诉讼时间，有利于保障出租人利益。

6 结语

违约取回权在我国法律体系中的缺失已经造成了出租人的权利无法得到有效保护。目前，我国《航空法》正在起草中，借此机会可对违约取回权以立法的形式加以肯定，从而保障出租人的权利，促进我国民航事业的发展。