1 讨论的前提：一般条款在反不正当竞争法中的地位及现状 1.1 反不正当竞争法一般条款概述

一般条款的概念源自于德国民法，指在成文法中具有基础性地位的、能够概括法律关系共通属性的、具有普遍指导意义的条款，具有规范性、抽象性、开放性、包容性、价值性、普适性和补充性等特点^[1]。一般条款并不等同于法律原则或者某个法律概念，它有自己完整的构成要素，可以被司法机关与行政机关直接适用到案件当中进行裁决，同时它又有别于具体的某个条文，因为它的规定有高度的概括性和抽象性。竞争法的一般条款，是指“规定执法机关或法院在法律具体列举不正当竞争行为以外认定其他不正当竞争行为的要件的抽象的或者概括的规范”^[2]。这种游离于原则和具体条文之间的状态，使得一般条款能够有效地与竞争法自身不确定性和变化快的特点相衔接，进而弥补成文法因稳定性而产生滞后性的不足，因此，域外的反不正当竞争法基本上都有关于一般条款的规定，一般条款也就此成了反不正当竞争法充分发挥其作用的重要武器，被誉为反不正当竞争法的帝王条款。

1.2 反不正当竞争法一般条款在我国的现状

现行《反不正当竞争法》颁布于1993年，至今已有20余年，其中，有关本法第2条第1款与第2款^①是否是我国《反不正当竞争法》的一般条款的争议，从未停歇过。持否定观点的一派从法律文本的原意出发，认为法条中的“本法”已经对第2条的适用作出了限定，仅指第2章规定的不正当竞争行为，所以该条不是一般条款；而肯定说则从目的解释的角度出发，主张对该条的解释不应局限于文意，应结合本法的目的予以扩张解释。

① 我国《反不正当竞争法》第2条第1款与第2款规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”

虽然一般条款是否存在于我国的反不正当竞争法中这一问题至今未曾得到统一的结论，但就目前的司法实践而言，将第2条作为一般条款进行裁判的案件屡见不鲜^②。此外，在2008年公开征求意见的《反不正当竞争法》修订稿中，我们也看到有关一般条款的规定，由此不难预见的是未来的《反不正当竞争法》中会有一般条款的一席之地。因此现在再讨论一般条款在我国现行法中是否存在意义已经不大，更为现实的是从现行一般条款的适用中找出问题，提出解决方案，为之后的立法提供借鉴。而目前关于一般条款的讨论中，内容涉及一般条款的有无、是否为完全一般条款、是否要设立专门的机构以及一般条款责任等诸多方面，但对于一般条款适用主体问题的探讨却明显不足，法律的适用主体作为法律的重要部分在法的适用中有很关键的作用，对一般条款也是如此，因此不应被忽略。但现实的状况是，一般条款在我国现行法律中并无完整而明确的规定，尤其是对于一般条款所涉及的双方主体，即权力主体（执法和司法机关）以及权利主体（经营者和消费者），现在的一般条款言之甚少，也带来一些明显的问题。本文拟透过两个层面的分析，对一般条款的主体问题做一探讨。

② 根据蒋轲发表于《现代法学》2013年11月第35卷第6期的《关于竞争行为正当性评判泛道德化之反思》一文统计，在其搜查到的77件与《反不正当竞争法》直接相关的案件中，有14件适用到了《反不正当竞争法》第2条的规定，比例达到了18%。其中，不乏像腾讯与奇虎360不正当竞争案这种广受关注的案件。

2 一般条款的权力适用主体问题 2.1 概述

一般条款的权力适用主体，是指能够适用一般条款的国家机关。从我国目前的法律中，我们找不到一般条款该由哪个机关适用以及如何适用的规定，因此才有了这里对于一般条款权力主体的讨论。而关于这种权力究竟应该授予哪个或者哪几个机关，不同机关之间的权力应该如何协调，以及这些机关内部的权力层级应当是怎样的，这些问题都需要在未来的反不正当竞争立法中予以明确。

2.2 一般条款权力适用主体的模式选择

目前理论界对于一般条款权力适用主体的选择，主要有两种观点：一是主张行政机关与司法机关均可以成为一般条款的权力主体，但该观点内部又有两种不同的声音，一种主张弱化行政机关的权力，将一般条款的适用权力主要分配给司法机关^[3]；另一种主张强化行政机关的权力，赋予行政机关依据一般条款进行行政处罚的权力^[4]。二是主张仅授权给司法机关适用一般条款的权力^[5]。 结合我国目前的国情，本文认为宜采取行政机关和司法机关共同适用一般条款，并以司法机关的适用为主导，司法机关有权对行政机关的一些裁量进行监督的双向模式。

首先，我们需要讨论的是行政机关是否应该成为一般条款的适用主体。在这个问题上，否定者的理由主要是：行政机关一旦成为一般条款的权力主体，基于行政权力扩张的惯性，很容易出现行政机关过分干预经济的现象，这不仅会影响到经营者的日常经营，也会诱发权钱交易现象的出现。同时，在行政控制的模式下，市场竞争主体会产生对行政部门的过度依赖感，不利于市场主体良好的社会意识和法律意识的形成^[6]。事实上，就像最初制定《反不正当竞争法》草案时，第2条最开始并无“违反本法规定”的规定，后来考虑到我国司法与执法人员的素质不高，赋予过多裁量权会干预经济正常发展这一情况，又在第二条中添加了“违反本法规定”一样^①，一部法律的制定应当结合当时当地的实际情况作出选择。

① 《草案》第3条规定：“本法所称不正当竞争，是指经营者在经营活动中，违背诚实信用的原则和公认的商业道德。损害或者可能损害其他经营者合法权益的行为。”有关《反不正当竞争法》第2条修改的具体情况，可参见孙琬钟主编《反不正当竞争法适用全书》第29页。

就我国目前的实际来看，基层行政执法机关的素养不高，且容易受到各方面因素的影响，如果将一般条款的适用权限授予基层的行政执法机关，的确存在很大的风险。但是否应该就此排除行政机关作为一般条款权力主体的可能呢？答案是否定的，因为我国目前更大的一个实际是市场快速发展，不正当竞争行为不断涌现，并呈现出“形式多样”、“范围扩大”、“隐蔽性强”的特点^②，这也就意味着以后适用《反不正当竞争法》一般条款的案件将不断增多，而法院对于不正当竞争行为采取的主要是民事救济的方式，不正当行为人承担的往往只是填平式的民事赔偿责任，而这种责任成本很可能少于不正当行为人所获得的利益，诚如马克思所说：“资本如果有百分之五十的利润，它就会铤而走险，如果有百分之百的利润，它就敢践踏人间的一切法律，如果有百分之三百的利润，它就敢犯下任何罪行，甚至冒着被绞死的危险，当然，也就不介意绞死别人。”因此，如果没有行政机关行政手段的介入，仅凭司法机关的力量，很难有效控制不正当竞争行为。所以，只有行政机关通过相关手段对不正当行为人采取行政处罚措施，才能够更有效地遏制不正当竞争行为。因此，为了更好地保护市场竞争，我们需要让行政机关也成为一般条款的权力主体。

② 可参见网页新闻：“新闻分析：不正当竞争呈现形式多样、隐蔽性强等新特点”，http://business.sohu.com/20131127/n390901733.shtml

前文所提及的政府不正当干预的问题，可以通过提高一般条款适用的层级来解决。正是因为认识到这一点，我国2008年反不正当竞争法修订稿将2006年修订稿中规定的由省级以上工商行政管理部门来适用一般条款进一步提升至国家工商行政管理部门，其目的就是通过让级别更高、掌握的情况更多、素养更高以及透明度更高的国家工商行政管理机关行使通过一般条款认定不正当竞争行为的权力，来克服行政机关行使该权力存在的不足。

行政机关适用一般条款对于培养市场主体社会意识和法律意识的不利影响，则可以通过树立司法机关在一般条款权力适用主体中的主导地位和对行政裁量的司法监督来解决。这是因为，从市场参与者的角度而言，一旦树立司法机关在适用一般条款上的主导地位，允许司法机关对行政机关的裁量进行司法监督，即意味着行政相对人一旦对于行政机关适用一般条款的裁量不服，他们还可以通过司法途径予以救济，进而鼓励他们维护自身的合法权益，这能够起到提升市场主体自身社会意识与法律意识的作用。

2.3 行政机关对一般条款的适用与司法监督的关系

根据上面的论述，为了解决行政机关适用一般条款的短板，需要将一般条款适用的主导地位赋予司法机关，允许司法机关对一般条款的适用进行审查。此外，允许司法机关对行政机关适用一般条款进行审查，还是由其自身的特点所决定的。相较于行政机关，司法机关在适用一般条款上更具有专业性、公开性。所谓专业性，主要体现在民事案件中存在大量的一般条款，而司法机关在审理民事案件过程中对该类条款的适用已经积累了一定的经验，而公开性更是司法审判的一般原则，因此对一般条款这种内容较为模糊的条款，也能够较好地实施，这样就能够更好地维护市场经济的运行，打击不正当竞争行为。但司法对于行政的审查不是绝对的，因为一般条款作为一种需要解释的条款，将其交予行政机关进行执行，本身就等于赋予其一定的裁量空间，那么对于这种空间，如果司法机关可以全面的审查行政机关的裁量，那么就等于剥夺了行政机关适用一般条款的权力，这种双向模式的设立也就失去了意义。

对于这种矛盾的解决，从其他地区和国家经验来看，在肯定司法机关有一定审查权的同时，均会给予行政机关一定的裁判余地，使其不受司法审查的影响。其中，就我国台湾地区公平交易委员会是否有权在执行台湾地区“公平交易法”第24 条时作出判断与说明，台湾地区最高行政法院认为：公平法24 条之概括条款，于立法时保留给行政机关裁量余地，使主管机关得依实际个案情形，以其专业知识，作是否违法之判断，此即行政判断余地之精神及内涵所在。而在美国，从联邦最高法院到地方各级法院对于联邦贸易委员会行政裁决的司法审查采取着不同的态度，而且随着时间的变化，态度也有所改变。在联邦贸易委员会最初创设的16年间，从联邦最高法院的判决中可以看出司法机关对是否赋予联邦贸易委员会以宽泛的判断权这一问题上是持否定态度的。但到了20世纪30年代之后，联邦最高法院的态度有所变化，将判断权让给了联邦贸易委员会，法院对于什么样的商业行为，委员会可予确定并加以禁止的问题，几乎没有加以限制。但自20 世纪70年代以后，法院不再自动地对联邦贸易委员会表示尊重或维持其广泛授权时所做的决定。法院在审查时，要看到底是哪些实证资料及分析来源成为联邦贸易委员会的判断基础^[7]。

域外经验告诉我们，对于行政机关的司法审查，是受到一定程度限制的，而这种限制程度究竟有多大，则应该根据作出裁量的行政机关自身的专业性、独立性作出判断。像我国台湾地区的公平交易委员会与美国的联邦贸易委员会，均是针对商事贸易而成立的专业性较强的机构，其组成成员包括了该领域的专家学者与利益代表，所作的裁量比之法院更具有专业性。因此，对于这种机构裁量的司法审查，就保持了很大程度的谦抑性，更多的是针对程序合法与否的形式审查。而在我国，适用一般条款的行政机关为国家工商管理部门，这一机构较之前面的两个机构，在专业性与独立性上均存在一定的差距，所作裁量的错误可能性也就加大。

因此，对于我国行政机构适用一般条款的审查，应当在程序性审查的基础之上适当地加以扩展，对于基层工商行政部门与市级工商行政部门所作的裁量，法院可以在一定范围内进行形式与实质的双重审查，而对于省级与国家工商行政部门的裁量，由于作出裁量的机构专业性、独立性增强，可以仅进行形式上的审查。

2.4 权力主体适用一般条款的层级问题

本文在权力主体模式选择中谈及了行政机关适用一般条款时的层级选择，主张一般条款的适用权归属于国家工商行政管理部门，以提升行政机关适用一般条款的专业性，减少对市场造成的不利影响。但国家工商行政管理部门作为最高的工商行政管理机关，不可能对各地的案件一一 过问，因此在权力配置与案件数量上就出现了矛盾。对此，可以将适用一般条款的权力予以适当的分离，国家工商行政管理部门负责对一般条款进行解释，发布相关指导文件，而具体实施一般条款的权力委托给基层及以上的工商行政机关。同时结合法院的司法审查，对基层及以上机构适用一般条款所作裁量进行审查。

除了行政机关，司法机关也存在适用一般条款的层级选择问题。目前法院对于一般条款的适用并无明确的限制，各级法院均可以适用一般条款进行裁判。但这种状况显然不应得到新的《反不正当竞争法》的认可，这是因为一般条款的原则性较强，留给法官的裁量空间极大，级别低的地方法院很容易受到地方政府、地方利益的影响，进而会作出不公正的判决。

此外，一般条款虽然由原则组成，但其有向类型化发展的趋势，将法院的审级放低，难以形成有影响的判例，不利于之后案件的统一，可能会产生矛盾的判决。因此，可以借鉴2008年意见稿对2006年意见稿修稿中将行政机关适用一般条款层级提高的做法，将法院一般条款的适用级别予以提升。但这个级别并不像行政机关那样越高越好，因为如果将适用等级直接规定为最高人民法院的话，会给最高院带来极大的工作压力，同时一些不正当竞争案件可能涉及的标的并不大，如果仅仅因为涉及一般条款就由高院或者最高院审理，会加大人民法院和案件当事人的成本。综上，笔者认为，基层人民法院不得适用一般条款进行裁判，司法机关适用一般条款的权力只能授予中级以上的人民法院。

3 一般条款的权利适用主体问题 3.1 现有反不正当竞争法对权利主体的规定及其内在冲突

从我国《反不正当竞争法》第1条^①可以看出，《反不正当竞争法》所保护的对象包括了经营者与消费者，二者均应是《反不正当竞争法》的权利主体。但在紧接着的第2条第2款^②中，却作出了不同的规定，其中的“一般条款”将消费者排除在外，在本文看来，这属于立法的一种内在冲突，需要作出调整，将消费者也纳入一般条款的权利适用主体范畴。

① 我国《反不正当竞争法》第1条规定：“为保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，制定本法。”

② 我国《反不正当竞争法》第2条第2款规定：“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”

3.2 将消费者纳入一般条款权利适用主体范畴之必要性

一般条款作为反不正当竞争法其他条文的一种高度概括，虽然与原则有所差异，但其内在的精神应当与反不正当竞争法高度契合。在我国，《反不正当竞争法》长期以来被视为制止经营者采用欺骗、胁迫、利诱以及其他违背诚实信用原则的手段从事市场交易的各种不正当竞争行为，维护公平竞争的商业道德和交易秩序的法律制度^[8]。因此，惩治不正当竞争行为，维护经营者的合法权益，促进市场的健康发展也就成了本法的最高宗旨，消费者的权益也就被放置在一个相对次要的位置。但是，不正当竞争行为究其本质，始终是一种侵权行为，只是该行为影响了市场的发展，产生了私人之外的社会影响，故而需要国家进行另一种规制，不过并不能因此而否认它的私法性质。正如王利明教授所说：“反不正当竞争法既是竞争秩序规制法，又是民事权利救济法。”^[9]对民事权利的救济不应放在维护市场秩序之后，两者是反不正当竞争法并行的两个理念。对域外的考察中，我们不难发现，一些修订的反不正当竞争法纷纷加入保护消费者的规定，如修订后的德国《反不正当竞争法》明确规定了消费者作为受保护主体的地位^[10]，修订后的波兰《反不正当竞争法》不仅明确了对消费者的保护，还在一定程度上赋予了消费者对不正当竞争行为提起诉讼的权利^[11]。可见，认可不正当竞争法具有私法属性，加强对消费者利益的保护，已然成为今后反不正当竞争立法的方向。在这种情况下，当下立法中的一般条款并未规定保护消费者的利益，显然是有缺陷的。因此，在今后的一般条款中，应当凸显对消费者利益的保护。

3.3 一般条款与消费者诉权的关系

法律对一个主体施以保护，最主要的方式莫过于诉讼，而将消费者纳入到一般条款的保护范围，就涉及是否要授予消费者诉权的问题。现有的《反不正当竞争法》对此的态度是否定的，究其原因，是当初立法者在制定法律时考虑到如果赋予消费者不正当竞争之诉的诉权，可能会造成该类案件的井喷现象，一些滥诉行为更会压制市场的正常创新行为并造成极大的司法资源浪费。此外，对消费者反不正当竞争诉权的限制在国外立法中也有体现，如2004年德国《反不正当竞争法》进行修改时，有部分学者提出将单独提起诉讼的权利赋予单个消费者，但并未被立法者采纳。究其原因，不外乎上面所提到的两个因素^[12]。就目前的情况看，当消费者利益受到不正当竞争行为的侵害时，其能采取的措施是向行政机关举报^③。然而，我国的行政机关主要负责的是对不正当竞争行为的行政控制，并不承担民事救济的职责，消费者很难从中实现对自身权利的救济。因此，为了真正实现《反不正当竞争法》对消费者权益的保护，应当在本法中赋予消费者依据一般条款提起诉讼的权利。正是出于对消费者权益保护的考量，像湖北、广西、河北等地的部分地方立法中将消费者的利益纳入保护范围，其中湖北甚至赋予消费者直接提起诉讼的权利^[13]。 当然，这种立法方式有违反《立法法》之嫌，不过却使得一般条款与《反不正当竞争法》的立法目的和发展方向相吻合，体现了反不正当竞争立法的应有趋势。笔者认为，未来的《反不正当竞争法》应当赋予消费者依据一般条款提起诉讼的权利，一方面是该法更好地保护消费者权益的必然要求，另一方面这也是一般条款最大限度发挥其作用的应有之义。但这并不意味着应该赋予消费者毫无限制的不正当竞争诉权，毕竟现在的滥诉现象频发，需要考虑到过多的赋予消费者诉权对于市场经济和司法资源的负面影响。在此，最新修订的《消费者权益保护法》对于如何在《反不正当竞争法》中保护消费者有一定的借鉴意义。新的《消费者权益保护法》第37条第1款第（七）项规定消协“就损害消费者合法权益的行为，支持受损害的消费者提起诉讼或者依照本法提起诉讼”，即赋予消费者协会代表消费者提起诉讼的权利，《反不正当竞争法》可以采取相类似的方式，规定对于侵犯自身权益的不正当竞争行为，消费者可以申请消协代为诉讼，消协在经过审核后认为符合事实的，可以对该行为提起诉讼。这样，即可在保护消费者、促进市场正常有序发展和节省司法资源中间进行一个有效的平衡。

③ 依据系我国《反不正当竞争法》第4条第1款：“国家鼓励、支持和保护一切组织和个人对不正当竞争行为进行监督检查。”

3.4 赋予消费者诉权的意义

消费者作为反不正当竞争法的重要权利主体，赋予其依据一般条款提起诉讼的权利，鼓励其采用诉讼的方式维护自身的利益，具有多重意义。首先，一些不正当的竞争行为，具有一定的隐蔽性，且对其他经营者的影响不是特别明显，如不正当的有奖销售。对于这类行为，其他经营者不去起诉，消费者向行政机关举报又很难实现民事权益的救济，唯有赋予其诉权，才能够更好地保护其权利。其次，赋予消费者诉权，能够充分调动消费者的积极性，发挥消费者在制止不正当竞争行为中的优势，更好地维护合法经营者的利益，促进市场的健康发展。最后，消费者的权益得到有效的维护，其实也是在保障合法经营者的利益。因为如果消费者的利益不断受损，对市场丧失信心，那么势必出现劣币驱逐良币的现象，使那些合法的经营者权益受损。

4 结语

一般条款作为即将修订的我国《反不正当竞争法》中十分重要的一部分，它的设计会对我国反不正当竞争的司法与执法产生重大的影响，因此需要我们结合当下的实际，作出最为合理的选择。其中对于一般条款的主体作出合理的设计，对于新的不正当竞争法的有效实施将会起到至关重要的作用，相信通过立法者的精心设计，会有一个行之有效的主体制度出现。