引言

近年来，我国食品安全事故频发，人人“谈食色变”，食品安全问题成为亟待解决的社会问题。虽然国家出台了一系列措施来应对食品安全问题的挑战，现实中食品安全事故却频仍不断。这不仅降低了国民对食品安全的信心，引起社会对不安全食品的恐慌，而且引发民众对政府能力的怀疑。因此，确有必要反思并完善我国当下的食品安全法律体系，借鉴国外立法经验，转变立法理念，为维护食品安全构筑严密的刑事法网。

1 我国食品安全刑法规范概览 1.1 立法概览

1979 年刑法对违反食品卫生法规、造成严重后果的行为，并没有单独规定为犯罪。1993 年全国人大常委会通过的《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》第 3 条首次明确规定了生产、销售不符合卫生标准的食品罪和生产、销售有毒、有害食品罪。1997 年刑法修订后，将这些罪名纳入刑法典。 2011 年 2 月通过的《刑法修正案（八）》对刑法相关条款作了修改。第一，将刑法第 143 条中的“不符合卫生标准的食品”修改为“不符合食品安全标准的食品”。第二，降低了生产、销售有毒有害食品罪的入罪门槛，即将该罪客观方面的构成要素“造成严重的食物中毒事故或者其他食源性疾患，对人体健康造成严重危害”修改为“对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的”，这意味着即使生产、销售有毒、有害食品行为没有造成严重后果，也可能构成该罪。第三，加大了对生产、销售有毒有害食品罪的处罚力度，将该罪的最低刑由拘役提高至有期徒刑。第四，将生产、销售有毒有害食品罪、 生产、销售不符合食品安全标准的食品罪两罪中的罚金刑由“限额罚金”（销售金额百分之五十以上二倍以下罚金）改为“无限额罚金”，将单处罚金改为并处罚金，消除了危害食品安全犯罪刑法惩戒性不足、成本过低的弊端。

1.2 司法解释概览

随着社会情势的发展变化，最高人民法院、最高人民检察院适时发布了一系列司法解释。1985 年，最高人民法院、最高人民检察院联合下发的《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题解答（试行）》规定：“在生产、流通中，以次顶好、 以少顶多、以假充真、掺杂使假，情节严重的，按投机倒把罪定罪处罚。”2001 年 4 月颁布的《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对刑法第 140 条至第 149 条的具体适用作出了明确规定。

2002 年 8 月颁布的《关于办理非法生产、销售、 使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，对在食品领域生产使用国家禁止使用的药品的行为的性质问题作出了明确规定：“未经许可，生产、销售盐酸克仑特罗（俗称“瘦肉精”）等禁用药品的（以国家有关部门颁布目录为准），或者在生产、销售的饲料中添加该类药品，或者明知是添加有该类药品的饲料而予以销售，情节严重的，以非法经营罪追究刑事责任。 使用该类药品或者含有该类药品的饲料养殖供人食用的动物的，或者明知是使用该类药品或者含有该类药品的饲料养殖的供人食用的动物而予以销售、 或者销售其制品、或者提供屠宰等加工服务的，以生产、销售有毒、有害食品罪追究刑事责任。”

2012 年 1 月最高人民法院、最高人民检察院、 公安部发布《关于依法严惩“地沟油”犯罪活动的通知》。该通知对如何处理食品领域日益泛滥的“地沟油”问题作出明确规定，为司法实践及时提供了法律依据。该通知规定，利用“地沟油”生产“食用油”的，或者明知是利用“地沟油”生产的“食用油” 而予以销售的，以生产、销售有毒、有害食品罪追究刑事责任；知道或应当知道他人实施上述犯罪行为，而为其掏捞、加工、贩运“地沟油”，或者提供各种便利条件的，以共犯论处。

2013 年 5 月最高人民法院、最高人民检察院颁布《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》。该解释主要明确以下几个方面：第一，明确了与生产销售食品相关行为的定性问题。 该解释第 10 条规定，生产、销售不符合食品安全标准的食品添加剂，用于食品的包装材料、容器、洗涤剂、消毒剂，或者用于食品生产经营的工具、设备等，构成犯罪的，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。第11 条规定，生产、销售国家禁止生产、销售的非食品原料、农药、兽药、饲料、饲料添加剂、饲料原料、饲料添加剂原料，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。第二，明确了滥用添加剂和使用禁用物质行为的定性问题。在食用农产品的种植、养殖、 销售、运输、贮存等过程中，在食品的加工、销售、运输、贮存等过程中，滥用添加剂、农药、兽药等，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，以生产、销售不符合安全标准的食品罪定罪处罚；使用有毒、有害的非食品原料的，以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。第三，明确了法定刑升格的各种情形。该解释第 1 条至第 7 条对刑法第 143 条“生产、销售不符合安全标准的食品罪”、第 144 条“生产、销售有毒、有害食品罪”中法定刑升格适用的各种情形作出了明确规定，体现了罪刑法定和罪责刑相适应原则。

2 我国食品安全刑法规制的不足 2.1 定位不科学

食品犯罪的犯罪客体均是复杂客体，既破坏了国家对食品的管理制度，又侵害不特定多数人的身体健康和生命安全。根据犯罪归类的一般理论，当某罪的犯罪客体为复杂客体时，应当依据其主要客体进行犯罪归类。主要客体是指某一具体犯罪行为所侵害的而为刑法重点保护的社会关系。 刑法将危害食品安全犯罪归于破坏社会主义市场经济秩序罪一章中，显然是把国家对食品安全的管理制度视为主要客体。在我国由计划经济转向市场经济的初期，基于对市场经济秩序的重视，把食品犯罪放在破坏社会主义市场经济罪一章也是可以理解的。但是，随着社会经济的发展，人们生活水平的提高，温饱问题已基本得到解决，人们不再仅仅关心食品的数量，更加关心食品的质量。特别是近几年来食品犯罪案件呈大幅上升趋势，金华毒火腿事件、三鹿奶粉事件、双汇“瘦肉精”事件、食品“塑化剂”风波等食品事件不断发生。仅 2011 年、2012 年，全国法院审结的生产、销售不符合安全（卫生）标准的食品刑事案件和生产、销售有毒、有害食品刑事案件同比分别增长 179.83%、 224.62%；生效判决人数同比增长分别为 159.88%、 257.48% ^[1] 。这足以说明，中国当下的食品安全问题并非一蹴而就简单易控的，其复杂性、潜在性、隐蔽性不断增高，其危害的程度和范围也是难以预测的。河北三鹿奶粉事件、安徽阜阳“大头娃娃”奶粉事件就是充分的例证。可以看出，食品犯罪在追逐利润、破坏正常的经济秩序的同时，实际上已经远远超出了最初意义上的“伪劣商品”的范畴，更为主要的是侵害了不特定多数人的生命健康安全^[2]。从刑法的目的和法律价值位阶理论可以看出，不特定多数人的生命健康安全，较经济秩序而言更为重要，维护经济秩序的主要和最终目的还是保护国民的生命健康安全，因此，不特定多数人的生命健康安全才应是食品犯罪的主要客体，将食品犯罪归于危害社会公共安全罪一章中才是最为科学的，才能更加体现现代刑法以人为本的法制理念。

2.2 法网粗疏

现实中，当在行为人住处或经营处所查获大量的国家禁止使用的有毒有害非食品原料、食品添加剂、农药、兽药，或者大量病死的家禽家畜等类似物质时，其拒不说明物品的来源和去向，司法机关又无证据证明其是为了生产加工食品而持有时，如何处理？食品安全法和刑法对此都未规定。2012 年 1 月最高人民法院、最高人民检察院、公安部共同发布的《关于依法严惩“地沟油”犯罪活动的通知》 第 2 条第（六）项规定，“对违反有关规定，掏捞、加工、贩运‘地沟油’，没有证据证明用于生产‘食用油’的，交由行政部门处理”。按照目前的规定，只能对‘地沟油’进行无害化处理或销毁，而对行为人如何处理，没有明确规定。就行为人而言，其持有上述“问题食品原材料或添加剂”本身并不是其最终目的，其最终目的是为了生产加工食品，并通过销售获取非法利润。持有、储藏行为要么是生产加工食品的前端准备行为，要么是等待出售的终端行为。无论如何，将这种物品转让出手换取钱财才是行为人的最终目的。在这些物品进入市场之前，虽然一时不会发生危害后果，但是，其生成的食品一旦进入流通环节被人食用，造成的危害有时是不可估量的，也是不可逆转的。现实中食品犯罪的隐蔽性较强，难以发现其蛛丝马迹，调查取证极为困难，有时办案机关费了九牛二虎之力，可能还不见任何效果，使得不少来源去向不明的问题食品的生产销售行为难以被及时发现。为了有效遏制食品犯罪，我国刑法确有必要增设“持有不安全食品罪”，作为兜底性罪名堵塞刑法漏洞，使企图实施危害食品安全犯罪的行为人无处藏身，无法逃脱法律的制裁。

2.3 刑法与其他部门法有不衔接之处

《食品安全法》将从事与食品相关的生产、加工、销售等行为的主体统称为“生产经营者”，2013 年修正的《消费者权益保护法》将为消费者提供商品或服务的市场主体统称为“经营者”。“经营”这一概念的外延较广，可以将关于商品的生产、加工、 运输、储存、保管、销售等活动包括进去。我国刑法第三章第一节仍将与食品相关的行为局限于“生产和销售”两种行为，显然不能囊括食品犯罪的所有情形。

2.4 罚金刑设置不科学

刑法是由犯罪和刑罚两个部分构成的，犯罪是前因，刑罚是后果。如果刑法的某一分则条款只规定犯罪构成，而不规定法定刑，就属于“没有刑罚的犯罪”，这种犯罪构成将形同虚设，其背后隐藏的行为规范将因缺乏刑罚的保障而难以被人们遵守和执行。同样，如果刑法为某一罪名设置的法定刑不科学，也不能起到有效遏制犯罪的作用。所以，对食品安全犯罪不仅要重视犯罪构成的设置，还要重视法定刑的配置。我国刑法关于食品犯罪的罚金刑的设置就存在许多问题。实施食品犯罪需要一定的物质条件，而罚金刑通过剥夺犯罪分子的经济实力达到抑制犯罪的目的，因此，对控制食品安全犯罪而言，罚金刑的重要性不容忽视。

我国 1997 年刑法原第 143、144 条规定：“单处或并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金。” 这本身就存在以下问题：第一，应当以货物金额作为计算依据而不应以销售金额作为计算依据，这样即使不合格食品或有毒有害食品未来得及售出也不影响计算罚金。第二，1997 年刑法原第 143、144 条规定的罚金数额远远低于《食品安全法》规定的行政罚款，与《食品安全法》明显不相称。我国《食品安全法》第 84、85、86 条规定：“违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处二千元以上五万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额五倍以上十倍以下罚款。”《食品安全法》规定以货值金额为依据计算行政罚款，而刑法却规定以销售金额计算罚金数额，这样不仅会使那些没有销售金额或者销售金额较少的犯罪分子逃脱罚金刑的处罚，还会使刑法和《食品安全法》在适用上难以衔接，甚至由于犯罪成本低，变相激励行为人进行犯罪。

2011 年《刑法修正案（八）》将刑法原第 143、 144 条中的“并处或单处罚金”一律改为“并处罚金”，固然是一大进步，加大了对食品犯罪的处罚力度，但取消罚金数额的计算依据却是一大退步。有的学者因此认为，“删除罚金的数额上限，为从经济上加大对本类犯罪的处罚力度提供了可操作的空间”^[3]。这种认识很值得商榷。第一，罚金的计算依据是销售金额还是货值金额并不明确。如果按销售金额计算罚金数额，仍未消除刑法原第 143、144 条存在的弊端。第二，2011 年《刑法修正案（八）》取消第 143、144 条中罚金的计算比例，上不封顶，下不设限，看似加大了对食品犯罪的处罚力度，给予司法机关最大的自由裁量权，实质上根本不具备可操作性。这样，既不利于防止法官滥用自由裁量权，杜绝司法腐败，也与当前我国大力推行的量刑规范化改革的方向相违背。罚金刑还是应当有一个上下限，这是罪刑法定原则的要求。否则，动辄把人“罚得倾家荡产”，这就意味着刑法只惩罚犯罪而不保障人权。

3 完善食品安全刑法规制体系的建议 3.1 将食品犯罪归入危害公共安全罪

我国《食品安全法》第 1 条规定：“为保证食品安全，保障公众身体健康和生命安全，制定本法。” 可见，保障国民的身体健康和生命安全，是食品监管制度的首要职能和最终目的。刑法设置危害食品安全犯罪的宗旨和目的和《食品安全法》一样，都是为了保障国民的身体健康和生命安全，因此，把食品安全犯罪归入“危害公共安全罪”一章更为科学。 无论民间还是官方，早有学者建议“将生产销售有毒、有害食品等五个破坏市场经济秩序犯罪升级为危害公共安全犯罪”^[4] 。国外也不乏将食品犯罪列入危害公共安全罪的立法例。1997 年 1 月 1 日施行的《俄罗斯联邦刑法典》第 25 章“危害居民健康和公共道德的犯罪”第 238 条规定了“生产或销售不符合安全标准的商品罪”，并把该章置于第九编“危害公共安全和社会秩序的犯罪”之中^[5]。《意大利刑法典》在第六章“危害公共安全罪”第 440 条到第 445 条、第 452 条规定了关于销售食品或药品而对公众健康造成危险的犯罪^[6]。《巴西联邦共和国刑法》第 8 篇“危害公共安全罪”中第 3 章“妨害公共健康罪”之第 272 条至 281 条，规定了有关生产、销售食品而侵害公众健康的犯罪。笔者认为，可以将现行刑法中与人们生命健康密切相关的食品犯罪，如刑法分则第三章第一节中的生产销售假药罪、生产销售劣药罪、生产销售不符合安全标准食品罪、 生产销售有毒有害食品罪、生产销售不合格化妆品罪等罪名， 和刑法分则第六章第五节“危害公共卫生罪”中的罪名，一并归入刑法分则第二章“危害公共安全罪”。

3.2 将刑法第 143、144 条中的“生产、销售”修改为 “生产、经营”

前已述及，我国《食品安全法》《消费者权益保护法》将从事与食品相关的生产、加工、销售等行为的主体统称为生产经营者。食品从生产、加工到销售本身涉及从农田、养殖场到餐桌的各环节，刑法不应仅仅规制生产与销售这两个环节，它应规制从食用动植物的种植、养殖到销售的整个过程。而刑法关于食品犯罪的规定只局限于食品的生产、销售两个环节，对于食用动植物产品的种植、养殖、加工、储存、流通等环节都没有进行合理规制，使得这些环节中侵害食品安全的行为难以得到有效遏制。 因此，将刑法第 143、144 条中的“生产、销售”修改为“生产、经营”，不仅实现了与相关部门法的有效衔接，而且将与食品有关的所有犯罪情形全部纳入刑法规制范围，这就从源头到终端全程保护了国民的生命健康安全。

3.3 增设“持有不安全食品、食品材料罪”

立法者为了严密刑事法网、控制潜在的社会风险，往往都会在刑事立法中增加持有型犯罪。所谓持有，是指行为人对特定物品进行事实上、法律上的支配、控制^[7]。持有型犯罪的行为对象是由刑法专门规定的，刑法未作规定的物品不能成为持有型犯罪的对象。根据中外刑事立法例，持有型犯罪的对象主要有以下几类物品：一是危险物品，如枪支、 弹药、管制刀具、易燃物、放射物、毒害物、腐蚀物、 其他专用犯罪工具等；二是其他特殊物品，如假币、 毒品、吸毒器具、淫秽物品、空白信用卡等。刑法把持有法定物品的行为规定为犯罪，既具有合理性，又具有必要性。因为这些物品本身就暗含着“禁止的恶”，持有这些物品的行为本身就说明，其要么是实施其他犯罪的前期预备行为，要么是其他犯罪的后期终端行为。立法机关将这些行为规定为犯罪， 目的在于及时发现犯罪、阻止犯罪。惩罚早期预备行为是为了防患于未然，惩罚犯罪的终端行为是为了堵截犯罪，增加上游犯罪既遂的难度和成本，使其“无孔可入，无隙可乘”，难以逃脱法律的制裁。

刑法增加持有不符合安全标准食品、食品材料罪既有必要，也是可行的，而且有国外立法例可资借鉴。如《瑞典刑法》第 233 条规定：“故意输入、 储藏、陈列或者贩卖有害健康之饲料或者原料者，处轻惩役或并科罚金，并公告有罪之判决”；《意大利刑法》第 442 条规定：“虽然没有参加前三条列举的犯罪，但以对公共健康造成危险的方法为销售而持有、销售或者为消费而分发已被他人投毒的己腐败的、已变质的或者已掺假的水、食品或物品的，分别处以以上各条规定的刑罚。”^[8]40-41 我国刑法在设置“持有不符合安全标准食品、食品材料罪”时应注意以下几点：一是对食品、食品材料的范围作出明确规定；二是有证据证明行为人因实施其他犯罪而持有时，应以其他犯罪论处。只有不能证明因实施其他犯罪而持有时，才能以“持有不安全食品罪” 论处；三是行为人主观上具有故意，即明知或应知其持有的物品是不符合安全标准食品或食品材料，否则不构成该罪。

3.4 增设“拒不召回不安全食品罪”

《食品安全法》第 35 条至第 39 条规定，食品的生产者和经营者对从事的生产经营活动有如实记录的义务。《食品安全法》第 53 条规定：“食品生产者发现其生产的食品不符合食品安全标准，应当立即停止生产，召回已经上市销售的食品，通知相关生产经营者和消费者，并记录召回和通知情况。食品经营者发现其经营的食品不符合食品安全标准，应当立即停止经营，通知相关生产经营者和消费者，并记录停止经营和通知情况。食品生产者认为应当召回的，应当立即召回。食品生产者应当对召回的食品采取补救、无害化处理、销毁等措施，并将食品召回和处理情况向县级以上质量监督部门报告。” 那么，当食品生产经营者不记录或不如实记录食品的生产经营活动时，或者明知食品不符合安全标准，应召回而故意不召回或迟延召回造成严重后果的，应如何处理？由于我国刑法并未将与该义务相关的不作为情形规定为犯罪，“法无明文规定不为罪”，无法追究其刑事责任，最后只能罚款了事。根据不作为犯理论可知，当行为人的行为会使刑法所保护的社会关系受到破坏或者处于危险状态时，行为人就负有采取有效措施排除危险或防止危害结果发生的特定义务。若行为人有能力履行而故意不履行或不积极履行特定的义务，发生严重后果的，就构成不作为犯罪。因此，当生产经营者应召回而不召回或迟延召回并造成严重后果的，可以考虑以“拒不召回不安全食品罪”论处^[9]，以督促食品的生产经营者积极履行召回义务，防患于未然。

3.5 完善罚金刑制度

第一，用“货值金额”取代“生产销售金额”。这里的“货值金额”是指与食品生产经营有关的投入和资金,包括食品、食品原材料、食品添加剂、辅助材料、运输仓储费用、机器设备的损耗、人工工资等费用，但各项费用不得重复计算。第二，明确罚金数额的计算依据为：“处以货值金额二倍以上五倍以下的罚金”。第三，行为人已交的行政罚款应折抵罚金，避免对当事人重复处罚。

4 结语

我国食品安全刑事立法虽经历次修改完善，仍有粗陋之处。未来我国食品刑事立法在理念上应注意平衡遏制犯罪与保障人权二者之间的关系；在立法技术上，应规范立法用语，并注意与食品安全法、 产品质量法等相关部门法的衔接；在罪刑设置上应从“厉而不严”转向“严而不厉”，使刑法真正成为其他法的“最后保障法”，以有效维护国民食品安全， 保障我国食品经济的健康发展。