1 被告单位参与诉讼方式的观点 1.1 诉讼代表人说

根据 1998 年《最高人民法院关于执行 < 中华人民共和国刑事诉讼法 > 若干问题的解释》第 207 条至第 216 条中关于单位犯罪案件的审理程序的规定所确定的诉讼代表人说。此说亦是当下之通说。此种观点认为，首先单位的法定代表人、主要负责人在未被指控为单位犯罪直接负责的主管人员时，具有代表被告单位出庭的资格；其次，当单位的法定代表人或主要负责人被指控为单位犯罪直接负责的主管人员时，则应当由单位的其他负责人作为被告单位的诉讼代表人出庭^[1]。

因此，在该“诉讼代表人说”的观点中代表单位出庭进行诉讼的代表人有两类，其一，熟知案情的法定代表人；其二，单位的主要负责人。但我们知道当单位的法定代表人和其主要负责人只是知情而并未参与整个单位犯罪的决策和实施中时，他们是有义务为本案作证的。此种观点其实是磨灭了证人在刑诉中的不可代替性，即否定了证人的诉讼优先地位。其次，在司法实践中单位犯罪有时具有整体性，即单位中所有人员都参与了单位犯罪的活动，那么此时我们就很难利用单位的法定代表人或主要负责人或是单位中的其他人员代表单位参与刑事诉讼。再次，就其文字表述上，这里的诉讼代表人与民事诉讼中一方或双方当事人人数众多时的诉讼代表人制度具有同一性，法律究其基本属性而言是需要布之于众的，是需要明确公开的。如果我们在刑事诉讼法中也这样规定单位参与诉讼的方式的话，难免会有立法用语模糊性的嫌疑。最后，单位究其本质是由一个又一个的自然人为了一定的利益和目的结合起来而为一定社会行为的稳定性组织。每个自然人其实都是有私心的，这是人性本质的使然，我们不能期待单位的法定代表人和其主要负责人能够很客观公正地为单位进行诉讼活动。

1.2 法定代表人说

持此种观点的学者认为，在双罚制或单罚制要追究单位刑事责任的情况下，可参照民事诉讼中追究民事责任一样，由法定代表人代表单位进行诉讼活动。此种观点的依据是，在双罚制或单罚制要追究单位刑事责任的情况下，刑事责任的直接承受者乃单位，而法定代表人具有法律上直接代表单位行使权利与履行义务的属性，因此于情于法让法定代表人代表单位进行刑事诉讼活动皆为合法合理^[2]。

诚然，单位的法定代表人代表单位行使单位在诉讼中的各项权利与义务有其一定的合理性存在。但我们试想，单位此项违法犯罪活动如是由法定代表人组织或者有法定代表人参与的，那么此时的法定代表人是会被作为自然人的犯罪嫌疑人（被告人）而参加刑事诉讼，此时他就不可以又代表单位进行刑事诉讼活动了。再者，根据最高人民法院于 1999 年 6 月 18 日颁布的《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》明确了“刑法第三十条规定的公司、企业、事业单位，既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、 私营等公司、企业、事业单位”。即此条规定的是单位犯罪的具体主体形式，其中包含了许多非法人组织。我国的《刑法》之所以规定单位犯罪而没有采用“法人犯罪”的称谓，正是考虑到目前我国存在大量不具有法人资格的非法人组织犯罪的情况，而使用单位犯罪这一处延比较宽泛的概念可以防止犯罪主体的缺漏，更为符合立法原意，更为有效地打击单位的违法犯罪活动。

1.3 缺席判决说

此种观点认为，在被告单位刑事诉讼中，因为有了单位被告自然人的参与诉讼，他们就可以替代单位进行诉讼活动，无需单位重复累赘地再派人参与诉讼。这不仅从很大程度上减少了单位的诉讼成本，而且对于法院来说，节约了司法资源，提高了法院审判效率^[3]。

但是缺席判决说也存在较大的弊端。我们先且不说缺席判决乃民事诉讼法中的一项裁判制度，此种制度更是与国际通行的刑事诉讼原则背道而驰。国际通行的刑事诉讼原则中有一项是公正审判原则，它要求在刑事诉讼中，要使所有的可能会受到刑事裁判不利结果影响的人均应参与到整个刑事诉讼中来，为自己进行辩护，实现自己的诉讼权利。每个犯罪嫌疑人（被告人）都有获得为自己辩护的权利，那么被告单位其实也不例外，缺席判决说其实也就排除了单位获得辩护的这样一项基本权利。体现在我国刑事诉讼法中便是犯罪嫌疑人、被告人有权获得辩护原则。根据《宪法》第 125 条规定，被告人有权获得辩护；《刑事诉讼法》第 11 条规定，被告人有权获得辩护，人民法院有义务保证被告人获得辩护。那么缺席判决，在此种状况下实行的话，它会造成：第一，作为犯罪嫌疑人、被告人的单位的辩护权得不到行使，从而无法保障单位的合法诉讼权利。诉讼权利也是作为权利的，而单位（法人）则是在法律上的人格化，也理应具有此项诉讼权利。第二，会造成单位权利与义务的不对等。在单位犯罪的刑事诉讼中，单位是会受到法律的否定性评价并承担刑事责任。在这种情况下我们如不能保证单位的诉讼权利，那么对于被告单位就会出现权利与承担刑事责任的义务的不对等，还可能会引发一系列的社会问题。第三，会导致人民法院枉法裁判的增多。结案率作为人民法院考核评定的指标之一，那么在此种缺席判决制度之下，我们很难去保证某些人民法院不为结案率而草率办案，枉法裁判。所以综上所述，缺席判决在理论与实践中都存在致命缺陷。

2 对于代表被告单位参与诉讼之人的称谓理解

前面提到的“诉讼代表人说”、“法定代表人说”以及“缺席判决说”都有各自的缺点，无法满足被告单位参与到刑事诉讼的程序，且无法为其主体正名。名不正则言不顺，首先我们应当确定被告单位的诉讼主体的称谓，根据《刑事诉讼法》第 106 条的规定，最接近被告单位诉讼主体概念的称谓为 “诉讼参与人”，但这里的“诉讼参与人”是指在刑事诉讼中享有一定诉讼权利、负有一定诉讼义务的除国家专门机关工作人员以外的人的总称，是一个大概念，不是具体指某类明确角色的小概念且其概念也理当包含被告单位诉讼主体，因为被告单位诉讼主体是代表被告单位参与到刑事诉讼中来的一项“诉讼参与人”，其权利与义务也就是代表被告单位以及在其授权下所行使的权利与义务。但在其列举的“诉讼参与人”中并未涵盖被告单位诉讼主体，其他主体用在被告单位诉讼主体上也明显不适。因此，笔者认为这里将被告单位诉讼主体称为“被告单位诉讼参与人”较为适宜。理由对应上文各学说有三：第一，就其文字表面上，这里的被告单位诉讼参与人称谓，避免了与民事诉讼中的诉讼代表人称谓的混同，且能与刑诉中其他参与人相区别，使其具有明确性和唯一性，体现了法律用语的明确性和准确性。第二，此被告单位诉讼参与人的称谓也与“法定代表人说”的称谓相区别，同时包含了法定代表人制度中没有囊括的“非法人”单位被告主体在其中，丰富了代表的被告单位诉讼主体的内容。第三，采用被告单位诉讼参与人制度，有效地避免了 “缺席判决说”的不公正之处，使被告单位也能获得在刑事审判活动中的辩护权利，充分地保障被告单位的各项诉讼权利，也使得公正审判原则在此得到充分体现。

3 对于被告单位诉讼参与人制度的初步探究

单位犯罪发展至今，其犯罪方式、方法、参与人员、事项等等在实践中都具有很大的复杂性特点，因此我们对于不同的单位犯罪不能同一对待，需要我们按个案分情况进行处理。这里可将不同的单位犯罪分为三类：第一，单位的主要负责人或其直接负责人没有参与到单位犯罪也不知悉案情的类型。第二，单位的主要负责人或其直接负责人没有参与单位犯罪但是知悉案情的类型。第三，单位的主要负责人或其直接负责人直接参与到单位犯罪的类型。下面就这三种类型分述其参与刑事诉讼程序的资格、方式或程序和其权利、义务与地位。

3.1 被告单位诉讼参与人的主体资格 3.1.1 单位的主要负责人或其直接负责人没有参与到单位犯罪也不知悉案情的类型

毫无疑问，在此种情况下，单位的主要负责人或其直接负责人是具有当然的代表被告单位诉讼参与人的主体资格的权利。首先，单位犯罪一般发生在单位的经营管理活动中，由熟悉其经营管理活动的人担任诉讼代表人能较好地维护单位的合法权益^[4]。其次，单位的主要负责人或其直接负责人是单位权利与义务的最主要的承受者。而且在法人制度下，法定代表人参加诉讼无需特别授权，因其权限已由单位的组织章程事先规定，并在工商执照中确定^[5]。再次，此种情况下，单位的主要负责人或其直接负责人不知悉案情，也就不会在诉讼中成为证人。但在实践中我们仍应注意此时的单位主要负责人或其直接负责人，有没有为减轻单位刑事责任而把罪责往自然人被告身上推卸的意图或者行为，那么此时的认定标准就需要结合被告单位以及自然人被告在单位犯罪之中所起的实际作用而量刑。

3.1.2 单位的主要负责人或其直接负责人没有参与单位犯罪但是知悉案情的类型

单位的法定代表人或其直接负责人知悉案情，将会被作为证人，证人具有不可替代性，并且根据一人在诉讼活动中不可分饰两种角色的理论，在此种情况下，单位的法定代表人或其直接负责人就不能代表单位参与到刑事诉讼活动中来。那么此时我们该如何确定被告单位参与刑事诉讼的人选呢？笔者认为可有三种方式。

第一，由单位未曾参与犯罪活动的剩下人员协商确定 1~2 人。之所以要求人选应由犯罪单位自己提供，是因为只有由犯罪单位自己选定的人才能更好地代表犯罪单位的意志，这也是被告单位自由行使诉讼权利的体现。但是这也应该有一定的限制，不能由单位内部的普通员工担任。

单位内部的普通员工大部分不具有参与刑事诉讼活动的行为能力，不具备这个角色所需要的能力要求。其次单位内部的普通员工不具有代表性，不能代表本单位参与诉讼活动。如果单位内部的普通员工也具有此资格，那么代表单位进行刑事诉讼活动的资格便对与其内部具有了普遍性，那么此时我们再来确定人选就不仅十分困难且还耽误刑事诉讼活动的进程，使诉讼效率下降，不利于诉讼活动的正常进行，也不利于保护被告单位的合法权益。

被告单位诉讼参与人应当是单位具有决策能力的机构人员，例如其董事会、监事会、其他高级管理机构人员。他们相对于普通员工来说，更加了解整个单位的经营流程、工作制度等相关要素。并且他们对单位来说具有更强的人身依附性，单位受到的不利评价，也会更多地在其身上体现，因此这样的人员来代表单位进行诉讼，更能激发其主动性。

第二，由人民检察院或是人民法院指定。在单位内部成员协商不成的情况下，此时就需要人民检察院或人民法院指定被告单位的诉讼参与人了。前面已经提到不可实行缺席判决，因此诉讼中被告单位不可缺少诉讼参与人。并且在单位内部成员久经商榷而不定的情况下，由人民检察院或者人民法院指定，可以加快诉讼活动的有效进行，保障被告单位的诉讼权利有不可代替的积极意义。人民检察院或是人民法院指定的人选范围应该限定在单位未参与犯罪活动的内部成员，其内部成员资格限制如第一点所述。

第三，在被告单位具有上级主管部门的情况下，由人民检察院或是人民法院责令其上级主管部门指派被告单位诉讼参与人。此时作为被告单位的上级主管部门必定会为了其部门利益而认真谨慎地挑选其人选。一般情况下，其指派之人会了解单位内部和外部经营运作的方式，这样也就更能切实有利地维护被告单位的诉讼权利，使得审判活动更加顺利进行。

3.1.3 单位的主要负责人或其直接负责人直接参与单位犯罪的类型

此时的单位主要负责人或其直接负责人是作为单位犯罪中的被告自然人参与诉讼活动的，不可 “一身兼二任”，并且如让此时的主要负责人或其直接负责人代表单位进行诉讼活动，我们就很难区分其作为被告自然人的辩护与其作为被告单位诉讼参与人的辩护，也使得我们很难保证在这一诉讼活动中，作为被告自然人的主要负责人或其直接负责人不向被告单位推卸责任。因此在这种情况下，也就需要另行确定被告单位的诉讼参与人了。但这种情况与第二种单位的主要负责人或其直接负责人没有参与单位犯罪但是知悉案情的类型中法定代表人或其直接负责人作为证人有一定相似性，即两者的单位主要负责人或其直接负责人在诉讼活动中都具有其他身份来参与，都不具备能够代表单位参与诉讼活动的资格。所以，在笔者看来其产生的诉讼参与人主体资格也与此种类型相同。

3.2 被告单位诉讼参与人的产生标准

第一，被告单位的诉讼参与人未曾参与单位犯罪活动。此点为被告单位诉讼参与人产生的前提条件，前文已说明，不再赘述。第二，知悉被告单位经营运作方式。我们选择一个代表被告单位进行诉讼的参与人就是为了能够切实保障被告单位的合法权益，为被告单位进行辩护，那么熟知被告单位经营运作方式的被告单位诉讼参与人必然在诉讼程序中能够较为切实有力地维护被告单位的合法权益，为其辩护。第三，具有一定的法律知识，能够独立代表单位进行诉讼活动。刑事诉讼活动是一种司法活动，是以运用、适用、遵守法律规范为基础的法治活动，那么如果被告单位的诉讼参与人具有一定的法律知识无疑会让诉讼变得顺利，也能够明确地维护被告单位的权益，体现出法治社会的特性。第四，产生的阶段，自单位被依法调查或者自然人被告第一次被询问或被采取强制措施开始，就可以产生确定诉讼参与人进行委托律师辩护，维护被告单位的合法权益。根据《刑事诉讼法》第 33 条第 1 款规定：“犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人；在侦查期间，只能委托律师作为辩护人。被告人有权随时委托辩护人。”

3.3 被告单位诉讼参与人的权利、义务与地位

事实上，被告单位的诉讼参与人是代表被告单位行使诉讼权利，维护被告单位的权益，为单位进行辩护的人，因此其实质上与被告自然人的辩护人具有相同的诉讼权利与地位，但因为其主体毕竟是单位与自然人主体不可完全相同对待，所以被告单位诉讼参与人的权利与地位也具有其特性。总述如下：权利：从维护被告单位合法权益、有利于被告诉讼参与人参加诉讼的角度来看,诉讼代表人享有的诉讼权利应有三类: 一类是与辩护人一致的权利，此处不再赘述。第二类是被告单位诉讼参与人除非经单位全体人员的同意和授权、或者上级主管部门的同意或者授权否则只具有处分程序性的权利，而不具有处分诉讼实体权利的权限。那么其经过授权则具有的权利：（1）申请回避权；（2）最后陈述权； （3）对未生效判决、裁定的上诉权；（4）要求撤销查封、扣押、冻结等措施的权利。第三类是被告诉讼参与人固有的诉讼权利，主要包括:（1）对司法工作人员的违法行为有提出控告的权利；（2）有依法取得报酬的权利；（3）有权使用本民族语言文字进行诉讼的权利等。

义务：被告单位诉讼参与人应当履行的诉讼义务在我国被告单位诉讼参与人制度尚未制定完善的情况下，建议使用辩护人的义务，其要认真履行自己的职责，维护被告单位的合法权益，不得与其他被告人恶意串通损害被告单位的合法权益。

地位：被告单位诉讼参与人因其特有的性质，其地位也具有两种类型：第一类是与辩护人一致的地位：被告单位诉讼参与人究其实质是行使辩护职能，与公诉机关的控诉职能是对立与统一的。那么首先，其对立性体现在：辩护只能为被告人寻找无罪、罪轻的证据事实与理由，从而使被告人免受或减轻刑罚的处罚；而公诉机关的控诉职能是从国家追诉角度出发，通过控诉职能的行使，使被告人得到国家法律应有的惩罚。其次，它们的统一性表现在：都是为了查明案件事实情况，正确适用国家法律，并且二者的诉讼地位是平等的，在某些权利的享有上是一致的。第二类是就其法律地位而言：代表单位被告进行诉讼的人是属于一种新的具有相对独立地位的当事人，他既不同于辩护人或被告人，也不是证人或委托代理人。虽然单位诉讼参与人代表单位参加诉讼，履行的是辩护职能，但又不同于辩护人。辩护人具有其独立的地位，以其自己的名义依法独立实施诉讼行为，维护的是犯罪嫌疑人、 被告人的合法权益，其陈述不具有独立的证据形式和证据价值。此外，辩护人是在案外了解案情的。被告单位的诉讼参与人是代表其所在单位并且以单位名义进行诉讼活动，其责任归属于单位，他体现的是单位意志，行使单位被告的诉讼权利并承受相关的一些诉讼义务，维护的也是其所在单位的合法权益而不是其他人或单位的权利。正因为如此，所以要求诉讼代表人必须熟悉单位的运作情况。不难看出，单位被告的诉讼代表人的陈述应视作单位被告的供述和辩解。

4 结束语

在当代，单位犯罪已显常态，并且其罪名涉及甚广，单位犯罪活动给社会所造成的破坏是相当大的，其破坏了社会主义制度下正常的经济基础和市场秩序，导致干部腐败，破坏廉政清廉的党风党纪和社会风气。依法及时严肃查办单位犯罪案件，是建立健全社会主义市场经济体制的应有之意，是保证严格执法的有效措施，是深入开展反腐败斗争的重要步骤。在实体法有规定，而程序法却是缺位的状态下，为避免司法审判程序的混乱，保障被告单位的诉讼权利，就急需国家建立健全一套适应单位犯罪而参与刑事诉讼程序的制度。然而在此次新刑诉法修改的时候，我们也并未见到其对于被告单位参与刑事诉讼活动有什么完整的修改和整理，我们唯有期待吧。