引 言

2013年11月26日，备受关注的奇虎360上诉腾讯滥用市场支配地位一案在最高人民法院第一法庭开庭审理，这起案件因其诉讼标的额大，是到目前为止我国互联网领域诉讼标的额最大的垄断案件；其审级高，是我国《反垄断法》自2007年施行以来，第一例进入最高院审理的互联网反垄断案，因此被称为我国“互联网反垄断第一案”，其判决结果对我国互联网反垄断具有标志性意义，也将推动我国《反垄断法》的进一步完善，从而维护互联网行业的健康竞争，促进互联网经济的良好发展。在2013年11月26的“3Q大战”法庭上，奇虎公司的上诉理由之一是一审法院没有对本案相关市场进行界定，未能准确界定本案相关市场；腾讯公司也认同本案首先需要对相关市场进行界定，而且认为奇虎公司应当承担对本案相关市场界定方面的证据证明责任，“奇虎公司如果无法或者不能准确界定对该案的相关产品市场及相关地域市场，则法院可以直接据此驳回上诉人的诉讼请求。”^[1]在综合本案当事人双方的上诉请求、答辩意见及本案相关事实之后，法庭将本案在二审期间的争议焦点归纳为5个方面共22个具体问题，其中首先要解决的就是本案相关市场的界定问题以及如何界定。因为要解决本案被上诉人是否具有市场支配地位以及是否滥用市场支配地位和如何承担民事责任以及一审法院程序是否违法等，首要的是必须要界定本案的相关市场，如果不能界定或者不能准确界定本案的相关市场，那么将无法认定腾讯QQ具有市场支配地位，后面的争议问题也就无法解决。所以本案的关键就在于对本案中相关市场的界定，即对即时通讯的相关产品市场、相关地域市场以及相关时间市场的界定。

相关市场的界定是进行反垄断执法的必要步骤，是对市场竞争行为进行分析的逻辑起点^[2]，实践中个案的反垄断分析通常也是从相关市场的界定开始。因此对于反垄断案件包括互联网反垄断案件，首先要对相关市场进行界定毫无疑问，而问题在于如何界定。结合《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》（以下简称为《指南》）对相关市场的定义，笔者认为：相关市场是指市场经营者就同类产品、服务或者密切的替代产品或服务（以下统称为“产品”）在一定的时期内进行竞争的产品范围及空间范围，主要包含产品、空间、时间3个维度^[3]。而且互联网反垄断案件基于互联网行业具有创新迅速、传播速度快等特征^①，所以在对互联网相关市场进行界定时时间要素具有重要作用，因此必须考虑相关时间市场。芝加哥大学Thomas A Piano教授指出：“通常，技术变革的步伐是如此迅速，这导致没有任何公司可以在一个有意义的时期保持对一个高技术市场的垄断，被快速创新迅速推动的营业额往往能在很短时间内将之前的垄断者变为第二梯队的参与者。”^[4]

① 相较于传统行业，互联网行业有明显的创新迅速，传播速度快，并且基于这些特征，互联网企业能在相对短的时间里把其创新性转化为产品优势从而转化为市场优势迅速占领市场，如微博、微信的迅速崛起。

1 互联网反垄断相关市场界定的困境

根据《指南》第4条到第9条的规定，在反垄断实践中，相关市场范围的大小主要是根据产品及地域的可替代的程度进行相应的替代性分析，包括需求替代分析和供给替代分析。并且界定相关市场的方法具有多样性，在实践中，往往根据实际情况需要采取适用的方法。根据规定，相关产品市场考虑的主要因素包括但不限于以下几个方面：产品价格、产品的外形、特性、质量和技术特点等总体特征和用途、销售渠道及包括如需求者偏好或需求者对产品的依赖程度在内的其他重要因素；而相关地域市场考虑的主要因素包括但不限于以下几个方面：产品价格、运输成本和服务成本、需求者的选择如需求者的便利程度、偏好、法律、关税等其他贸易障碍以及产品特性在内的其他重要因素；而相关时间市场考虑的主要因素包括但不限于以下几个方面：产品的使用期限、产品的季节性、法律因素、产品的生产周期等在内其他重要因素。

但由于互联网的独特商业模式，互联网市场是一个双边市场，它一边向用户免费提供产品服务，形成第一边免费的用户市场^②。另一边利用第一边市场形成的用户基数，以用户、产品及其结合为基础而在提供给用户免费使用的产品上开展增值业务项，包括广告业务、游戏业务、及其他增值业务，从而形成了第二边收费的商家市场。但这两个市场并不是截然分开的，相反联系紧密。商家市场以用户市场为基础，甚至可以说用户市场决定着商家市场，因为商家愿意在互联网企业投放广告或者进行商业合作的一个重要的参考因素之一就在于该互联网企业的产品所拥有的用户规模或者是用户基数^③。所以互联网企业的产品所拥有的用户规模直接决定着该互联网企业的第二边市场的竞争力、赢利状况。当然第二边市场也为第一边市场提供资金支持、技术保障，从而做好产品，提升竞争力，使该互联网企业在第一边市场越做越强。所以在界定互联网的相关市场时不能忽略互联网行业双边市场的特性。笔者认为在具体的互联网反垄断案件中界定相关市场，应当考虑假定垄断者所作的行为是在第一边市场还是第二边市场，即行为的对象是免费的用户市场还是收费的商家市场，如果是针对免费用户市场所作的垄断性行为，则要站在第一边市场界定相关市场；如果是针对收费的商家市场所作的垄断性行为，则要站在第二边市场去界定相关市场。其次由于互联网行业的第一边市场对第二边市场具有基础性甚至确定性的作用，所以在对互联网相关市场进行界定时应当以第一边市场为基础，主要界定第一边市场，第二边市场作为参考。界定互联网反垄断相关市场时即界定互联网的第一边市场，即产品所面向的免费用户市场，第二边市场作为界定互联网相关市场的参考因素，换句话说，第二边收费的商家市场作为界定第一边免费的用户市场的考虑因素。这也是“奇虎360诉腾讯案”中相关市场界定时为何一直争议腾讯QQ在即时通讯市场（用户市场）所占的市场份额的原因之所在^④。

② 比如腾讯的QQ、奇虎360的杀毒软件、新浪的微博等都是对用户免费使用。

③ 这也是奇虎360推出“扣扣保镖”软件能过滤腾讯QQ的广告，腾讯公司的反应及应对措施会那么激烈的根本原因，因为一款软件能卸掉其产品的广告功能，无异于是断了腾讯QQ的“财路”。

④ 因为在“3Q大战”中奇虎360诉腾讯公司滥用市场支配地位主要基于腾讯公司在其致QQ用户一封信中要求QQ用户在360软件与QQ中二选一的行为，详见http://www.cnbeta.com/articles/126084.htm，最后访问时间2014年1月15日。

由于互联网相关市场的界定由于互联网的双边市场特性以及互联网的开放性、产品的免费性等导致目前替代性分析在互联网基本无法实现。因而实践操作中，很多互联网反垄断案件是根据《指南》第7条规定，运用“假定垄断者测试”（SSSNIP测试）的分析思路来界定相关市场，即把遇到无法界定相关市场或相关市场不易界定时，使用SSNIP方法进行界定。那么何谓SSNIP测试呢？根据《相关市场界定》第4章关于假定垄断者测试的说明，SSNIP测试是指在界定相关市场时首先从反垄断审查关注的经营者开始，假设被关注的经营者是垄断者，然后假设该经营者对目标产品进行一个微幅（以5～10%的幅度）但显著且持续（一般以一年为限）的提升价格后，如果该产品价格的上涨会导致需求者转而购买其他同类产品或者密切的替代产品，使得该经营者的产品的销售量下降。但是在这种情况下，并没有对该经营者获得的产品利润造成多大负面影响，即该经营者依然有利可图，则目标产品就构成相关产品市场。若价格的提升导致需求者转而购买其他同类产品或者密切的替代产品，并且使得该经营者的提价行为变得无利可图，那么需要把该同类产品或者密切的替代产品增加到相关产品市场中，而该同类产品或者密切的替代产品与目标产品就形成了产品集合，然后又继续分析如果提高该产品集合价格，该经营者是否还有利可图。如果该经营者有利可图，则该产品集合就构成相关产品市场；如果该经营者无利可图则重复以上提价测试直到最终出现某一产品集合，使得该经营者可以通过提价获得盈利，则此时所确定出的产品市场范围便是相关产品市场。

界定相关地域市场与界定相关产品市场的思路基本一致，首先也是从反垄断审查关注的经营者经营活动的空间（目标地域）开始，其要分析的问题是：在其他地域的销售条件不改变的情况下，该经营者对目标地域内的相关产品进行一个微幅（以5～10%的幅度）但显著且持续（一般以一年为限）的提升价格后是否能获利。如果该经营者能够获利，则目标地域就构成相关地域市场；如果其他地域市场的密切替代使得价格的提升最终导致该经营者无利可图，就需要扩大测试的空间范围，直到该经营者通过价格的提升能最终获利，该空间范围就构成相关地域市场。

可见SSNIP测试主要基于两个因素进行测试，即在一定时间内（一年）进行价格调整（涨价5%～10%），从而分析产品及地域存在的替代程度，从而对相关产品市场和相关地域市场进行界定^[5]。但是这对于互联网市场界定作用却没那么明显，因为互联网第一边市场是免费的，所以价格机制无法实现，而且一年的时间对于互联网行业来说太长了，一年的时间互联网企业在市场上的地位可能会发生翻天覆地的变化。而且SSNIP测试法是美国于20世纪80年代末为了应对传统反垄断中传统功能界定方法的不足而发明的一种界定传统单边市场下反垄断的相关市场界定思路，这对于互联网双边市场的特性是无法适应的。所以在奇虎360上诉腾讯滥用市场支配地位案中的一个争议焦点就是“假定垄断者测试方法是否适合运用于本案相关产品市场的界定？”根据笔者前述分析，假定垄断者测试法是不适用于互联网反垄断中相关市场界定的。

2 互联网相关市场界定方法思考

假定垄断者测试法不适用于互联网反垄断中相关市场的界定，那么互联网相关市场的界定究竟该运用何种方法呢？笔者经过分析，无论采用何种方法对相关市场进行界定，都要立足于始终把握产品满足需求者的需求这一基本属性^[6] ，进而对互联网相关市场进行界定，即对互联网相关产品市场界定、互联网相关地域市场界定、互联网相关时间市场界定进行分析。

2.1 互联网相关产品市场界定

互联网相关产品市场的界定应该立足于产品满足消费者需求的属性这一基本点。前面已经论证了现有的SSNIP测试等方法不适用于互联网相关市场的界定，那么该如何界定互联网相关产品市场呢？笔者认为，可以立足于产品的功能进行界定，因为产品满足消费者主要在于产品的功能满足需求，所以即使互联网产品有从众效应，也是建立于产品的功能上的。比如在“3Q大战”中，即时通讯市场的界定就要回归到产品的功能上，QQ是一款在因特网支持的基础上进行在线交流、视频通话、点对点断点文件续传、信息共享、网络硬盘、面板自定义、QQ邮箱等功能，并可与移动通讯终端等多种通讯方式相连的即时通信软件^[7] ，从中可以看到腾讯QQ是一款多功能的即时通讯软件。又如微博，则是一款基于用户关系信息分享、传播以及获取的互联网产品，用户可以通过WEB、WAP等各种客户端组建个人社区，以一定的字数更新信息，并实现即时分享的软件，从中可以看出微博具有一定的即时通信功能，但是我们也发现微博更重要的功能在于信息的分享、传播及信息获取。而一审法院认为：“当微博将即时通讯产品作为其核心产品的组成部分时，微博和QQ都具有在信息传递上的即时性以及信息载体上的多样性，能够实现特定群体之间的点对点私密的即时通讯，同时微博的微群和QQ群均可进行多数人之间的即时互动。所以微博对QQ具有替代性威胁，两者之间具有可替代性，属于相关市场。”笔者对此有不同看法，虽然一审法院也是建立在产品的现实功能上进行的分析，但如前所述，微博主要是实现信息的即时分享以及传播，虽然也可以在线交流，但是这并不能把微博归属为即时通讯产品，而且一审法院认为的“当微博将即时通讯产品作为其核心产品的一部分时”是一个假设，因为实际上微博并未把即时通讯服务作为其核心产品的一部分，这正如一审法院认为“虽然电子邮箱服务也是将网络通讯作为其核心功能，具备通过文字、图片、音频、视频等形式实现资料信息的传递，但是电子邮件不具有即时性。所以即使目前几乎所有的电子邮箱提供商都在其电子邮箱界面上开发了好友聊天等即时通讯功能，但是该功能在语音通讯、视频聊天、游戏外挂以及图像的截取等功能方面和操作的便利性方面与即时通讯软件还存在有巨大差异。

好友聊天功能仅作为电子邮箱通讯功能的一个补充，其实际使用率较低，由于用户一般不会在这两者之间直接进行需求转换，所以电子邮箱对具备多功能的QQ等即时通讯产品的替代程度不高。基于功能和用途上存在的较大差异，使得后者即使开始进行长期微幅的收费，用户也难以转向从而使用前者，因此电子邮箱与QQ等即时通讯软件并非属于同一相关产品市场的产品集合”一样。并且根据一审法院的观点：“QQ软件提供的服务在实质上是一种即时通讯服务，虽然表面上与传统的电话、手机、短信等通讯服务之间存在一定的竞争关系，但在本质上其与传统的电话、手机、短信等通讯产品相比，不但在技术上存在较大差异，而且更为关键的是电话、手机及短信等通讯服务一直提供的是有偿服务，而即时通讯软件从进入市场一开始就是提供无偿服务，因此QQ等即时通讯产品与传统的电话、手机、短信等通讯产品之间不存在较为密切的产品替代关系，相互之间不能构成可替代产品。”但是，笔者认为微博与QQ存在一定的竞争关系，但是却不存在较为紧密的产品替代关系，相互之间不构成可替代产品，所以本案中要界定相关产品市场，要界定可替代产品，必须回归到产品的核心功能及产品的功能定位上，只有具备把即时通信作为产品的核心功能，并且具备一定综合性的即时通讯功能的产品才能成为替代产品，具有较为紧密的产品替代关系，相关产品才构成相关的产品市场。

2.2 互联网相关地域市场界定

在“3Q大战”中，奇虎360认为本案中即时通讯软件及服务市场应该为中国大陆市场，而腾讯公司则认为本案的即时通讯服务市场应该为全球市场，双方各执一词，争论不休。而广东省高院则认为该案的相关地域市场应为全球市场，其判决理由主要是基于互联网具有互通性与开放性等特性，即时通讯产品的经营者和用户可以位于世界各地，并且腾讯提供的即时通讯软件（腾讯QQ）也具有外文版本供其他国家用户使用，同时认为用户的语言偏好和产品使用习惯不会导致互联网经营者的产品和服务存在地域限制。广东省高院还认为，即时通讯产品和服务的市场参与者在整个世界范围内提供和获得即时通讯服务时，并不产生额外运输成本、价格成本或其他运输成本等，所以认为该案的相关地域市场应为全球市场。

而笔者对此也有不同看法，认为将互联网相关地域市场界定为全球市场过于牵强，究竟该如何界定互联网相关地域市场的范围也成为二审争议的焦点，是大陆地区市场还是全球市场？笔者认为虽然互联网具有开放性和互通性，但是互联网经营者的产品是有针对性地对一定地域范围的用户提供的，当然很多互联网产品具有不同国家版本，但是其也有最主要的地域市场，而其他仅是地域附带性，影响不大。因为语言的差异，地域的历史传统文化特性及风俗习惯以及用户的使用习惯，还有各国的法律、政策等都会使互联网产品产生地域限制，表面看起来互联网产品是在全球竞争，其实还是主要面对本国市场。而且根据国外的互联网反垄断的判例，如欧盟Microsoft收购Skype案，欧盟委员会将个人通信服务及企业通信服务的地域市场定位为欧洲经济区而不是全球；美国Liveuniverse诉Myspce案，对于互联网的社交网络服务的相关地域市场，法院也认为应当是美国全境而不是世界范围的互联网^[8]。从当前各国互联网垄断案件的判决来看，将互联网相关地域市场定位为国内市场比定位为全球市场更有意义。

2.3 互联网相关时间市场界定

由于时间会对产品之间的竞争产生重要影响，因此时间因素、创新因素等在相关市场界定中不可回避，而互联网产品由于其网络性、虚拟性、技术革新快、创新迅速、传播速度快等特征，时间因素对互联网相关市场界定具有重大影响，也许只需要一个月，创新、技术的革新就会使得先前还占有很大市场份额的经营者可能被挤压乃至淘汰，所以笔者认为互联网反垄断相关市场界定中必须进行相关时间市场的界定，充分考虑互联网产品或服务进行竞争的时间范围。在进行互联网相关时间市场的界定时必须结合互联网的行业特性和产品特性，考虑产品的时尚性、流行性以及有关的知识产权等法律因素和产品的更新换代速度，同时还要考虑产品的网络效应、经营者进行产品研发活动以及技术更新特别是技术创新等因素，通过分析他们对互联网的相关时间市场的影响来界定互联网相关时间市场。因此在相关产品市场和相关地域市场一定的情况下，如果时间因素能够使得产品竞争条件相同，那么就可以认为这些产品属于同一相关时间市场，反之，则不属于^[9]。

3 结 语

竞争是市场经济的灵魂和核心要素，是实现经济繁荣、实现资源优化配置的最好方式，互联网行业的快速发展得益于互联网市场的充分竞争，但是互联网经过几十年的高速发展，抢占了市场和技术高地的互联网巨头不可避免的想用所占据的巨大市场份额实现对市场的垄断，从而获得更大的利益。因此如何推动互联网市场竞争的公平、有效进行，规制互联网市场垄断需要得到重视和研究，对互联网相关市场的界定等诸多难题的分析研究以及解决对于反垄断法律法规的完善和反垄断技术的提高以及推动互联网等新兴行业开展公平竞争，实现良性发展都将产生巨大意义，更有利于维护我国互联网市场竞争在公平、自由、有序、有效的状态下进行，进而推动我国市场经济的健康发展。