《公司法》第五条(下文简称“第五条”)规定：“公司从事经营活动，必须遵守法律、行政法规，遵守社会公德、商业道德，诚实守信，接受政府和社会公众的监督，承担社会责任。”自2005年修订颁布新《公司法》已近九年，虽然经过后续的四次公司法司法解释，公司法越发完善，但均未涉及公司法第五条，“第五条”依然仅仅是起着一个公司强行法确认公司社会责任的作用，这也引发了公司法学者的研究兴趣，对公司社会责任司法化进行了研究^①，希冀在“第五条”的基础上进一步实现公司社会责任的司法化，利用司法手段保护公司相关利益者利益，推进公司对社会责任的承担。但因为公司法第五条是一个原则性条款，使用了较多极具弹性的词汇，如“社会公德”、“商业道德”等等，使得公司社会责任的对象较为宽泛和模糊，这无疑给公司社会责任的司法实践带来了困惑。“缺乏可裁判性(可适用性)的法律仅仅是一些具有象征意义、宣示意义或叙述意义的法律，其即使不是完全无用的法律或‘死的法律’(dead law)，至少也是不符合法律之形式完整性和功能健全性之要求的法律”^[1]。如何在公司法宣示公司社会责任强行法地位后进一步实现其司法化，对于公司社会责任实践无疑更具有现实意义，本文试图以对《公司法》第五条的思考为出发点，在对公司社会责任司法化进行理论证成的基础上，进而对我国现存的司法化困境及破解思路做出一些思考。

①如学者刘俊海的《〈公司法〉的修改与解释——以司法权的适度干预为中心》(2005)、罗培新的《我国公司社会责任的司法裁判困境及若干解决思路》(2007)、刘韶华的《公司社会责任的司法化》(2007)、官欣荣的《企业社会责任的软法规制与司法介入》(2009)等文章。

1 公司社会责任司法化的必要性

公司社会责任是指公司应对股东这一利益群体以外的，与公司发生各种联系的其他利益群体和政府代表的公共利益负有的一定责任，主要是指对公司的债权人、雇员、供应商、消费者、当地住民以及政府代表的税收利益等^[2]。公司是众多相关利益的载体，公司的运作可以视为处于一个巨大的相关利益关系的网络当中^②，“公司已不再是单纯的民事主体，而是配置社会经济资源最为重要的社会组织类型；公司的社会影响力也不再局限在经济领域，而是广泛地深入到社会生活水平的各个领域”^[3]。因此现代社会对公司价值的期待已然超过了单纯的经济组织角色，而是转化为一个承载着相关利益者利益、兼具经济和社会功能的组织体，在这种社会背景下，公司必须相应的转变其角色，在传统的追求利润最大化动机下重视公司相关利益者的利益平衡，实现公司价值最大化。与此同时，作为公司运行的基本规范，公司法也需适应公司角色的转变，在推动公司效率化经营的同时，必须在公司设立、运作时克服可能带来公司经营过程中产生的社会问题，如生态恶化、劳资关系紧张等，在“事前”、“事中”阶段引导公司履行社会责任。

②如在美国法院著名的公司社会责任判例中，美国钢铁公司(U.S.Steel)在1982年要关闭它在某小城的两家工厂，工厂所在地的居民群起反对。钢铁公司股东认为自己是工厂的主人，完全有权单独做主。而工人和居民的代理律师则提出，尽管夫妻双方的婚前财产并不相同，但夫妻离婚时，双方原则上应平分夫妻的所有财产。同理，钢铁公司与其工人和居民之间也形成了长期关系，工人和居民也应有一份财产权利。因此，钢铁公司不应以“绝对财产权”为由擅自关闭工厂。案例转引自崔之元：《经济民主的两层含义》，载《中国与世界》1997年第4期。

由于公司的相关利益者众多，其社会责任涉及主体较为复杂，其实现的路径也较为多样，如债权人利益，由民商事法律加以规定，通过民事诉讼对抗的方式加以保护；环境污染，由环境保护法规加以规定，通过行政执法的方式加以监管，等等。根据卡罗尔的企业社会责任分层理论^①，大部分最低限度的企业社会责任内容可以由某领域法规具体规定，但即使如此，虽然将公司社会责任成文化并加之以法律的约束，但成文法律所无法避免的挂一漏万、周延性不足以及滞后性等缺陷显然无法回应公司社会责任内容复杂性所带来的制度诉求。“公司可以控制媒体、可以影响政府, 其权力如此强大，影响如此广泛，以至于自愿原则并不能有效地约束公司”^[4]。具有负担性质的公司社会责任的有效落实还需建立在“社会控制公司”的权力基础之上，而社会控制公司的最有效的手段无疑是法律。

①卡罗尔提出了著名的“企业社会责任金字塔理论”, 即企业社会责任可以分解为经济责任、法律责任、伦理责任和自愿责任。用卡罗尔的原话说就是“公司社会责任包括社会于一个时间点对组织在经济、法律、伦理和自愿方面的期望”。所谓经济责任是指公司必须负有生产、盈利及满足消费者需求的责任；所谓法律责任是指公司必须在法律范围内履行其经济责任；所谓伦理责任是指公司必须符合社会准则、规范和价值观；所谓自愿责任是指公司应具有坚定意志和慈爱胸怀。

在中国当前所处的经济社会转型期中，存在诚信缺失、道德沦丧等社会病态，从“三鹿奶粉”事件到“金华火腿”事件；从拖欠农民工工资到频频发生的矿难事故，中国公司社会责任缺失问题以前所未有的规模和深度凸显出来，引来一阵社会恐慌，中国民众呼吁企业承担社会责任的声音一浪高过一浪，一系列整治措施相继出台，尽管如此，但政府回应多有“运动式执法”之嫌，公司社会责任落实现状依然堪忧。新《公司法》为公司承担社会责任提供了法律依据，这种明确的立法回应无疑是公司社会责任实践的一大进步，然而，这种原则性的立法又带来了司法化的困惑。例如，博彩公司员工对公司设计的引诱顾客嗜赌上瘾的赌博产品不满，从社会公德出发在顾客前来参与赌博之时，劝其戒赌，最终被公司解聘，理由是其言行背离了公司的盈利宗旨^[5]。在该案例中，公司的行为是否违背了社会责任要求？该员工是否可以其行为是为公司履行社会责任为由，依据现行《公司法》第五条向人民法院提起诉讼，要求公司继续聘用或赔偿损失？这就涉及在无具体部门法规定时，公司行为涉及社会责任内容时是否可以将《公司法》第五条进行司法化解读，赋予该被解雇员工以司法救济渠道。

所谓公司社会责任司法化，是指这种责任并不仅仅是用社会伦理道德理念约束其内部生产经营行为的一套管理和评估的自律机制，而且包括在特定的纠纷讼争中由司法机关将公司社会责任的内容界定为私法上的义务和责任体系，进而转化为具有强制性的行为规范和裁判规范；在此基础上，在司法上确认公司履行社会责任行为的正当性或是不履行行为的可归责性，并以司法强制力保障责任的真正实现^[6]。正如刘俊海教授所言：“可诉性应该是任何一部法律的应有品格，无救济即无权利，作为推动和规范投资活动的公司法不仅仅是政策宣言书。优秀的公司法除了倡导性，还应具有可操作性，而可操作性的核心在于可诉性。”^[7]公司社会责任亦如此，如果单纯地停留在宣言式的规定上，公司法及公司社会责任的立法规定就会沦为“无牙的老虎”，对实践无益。而如果将公司社会责任尽可能司法化，以法院裁判的方式为相关利益者设置一种可靠的救济渠道，有助于提升相关利益者在与公司的合作博弈中所处的弱势地位，以自发对抗和利益制衡替代部分政府监管，以此建立公司社会责任落实的多维监督体制。

2 公司社会责任司法化实现的逻辑进路 2.1 司法化依据明确

司法裁判要求“以事实为依据，以法律为准绳”，法官审理案件作出判决要求有法律依据，审理本文中涉及的公司社会责任案件亦然。如何实现公司社会责任的司法化，利用司法手段来监督公司重视相关利益者的利益，要求有明确具体的法律依据，即使如现行《公司法》第五条这般原则性规定，可以通过法律技术和法官根据价值判断自由裁量来确认具体的权利义务关系，进而将其转化为司法裁判规范，实现司法化，而具体的法律规定和法官合理的自由裁量都需建立在公司社会责任内容相对明确的基础之上。公司社会责任内容具有伦理性、模糊性等特征，涉及公司社会责任内容的规范极为庞杂，这些规范由不同的主体制定，效力级别不一，其中不乏软法规范。除了一些已经由各个具体的法律部门具体规定以外，较多公司社会责任内容处于模糊状态，是否属于法律责任存在诸多争议，《公司法》第五条已经做了价值宣示，但要想实现真正的司法裁判且确保合理的自由裁量还需较为明确的公司社会责任内容界定和提示。

公司社会责任的内容可以由多种方式界定，包括公司法的具体规定、行政法的规制、行业协会制定的自律规则以及公司内部的规范等等，如果以是否由法律强制力来实现其规则效果则可以将其划分为硬法和软法，前者是指以法律强制力来保障实现的法律法规，典型的如公司法规范；后者可引用法国学者Francis Snyder在1994年所著的一文中对软法概念所作的界定:“软法是原则上没有法律约束力但有实际效力的行为规则。”^[8]这些是规则化的公司社会责任内容，如果引用学界对公司社会责任的认识，则更为复杂。将哪些案件纳入诉讼范围以及法官在对涉及公司社会责任内容的案件进行审判时除了可以引用一些由行政法、公司法明确具体规定内容的依据外，往往还可能面对一些需要自由裁量的案件。如果要实现公司社会责任内容司法化一方面要尽可能将法律规范具体化，坚持“立法宜细不宜粗”的原则^[7]；另一方面，明确法官在遇到缺少明确的硬法规范时如何进行价值判断，是否可以参考软法规范，可以参考哪些，而这些要求归根结底是需要司法化的公司社会责任内容明确化的问题。

2.2 诉讼规则健全

司法裁判坚持“不告不理”的原则，所以诉讼参与人的明确是实现司法裁判的前提性要件。公司社会责任案件要得到法院的受理首先需要确定的利益主体提出诉请，而公司社会责任本身是一个宽泛而复杂的概念，其利益主体也较为复杂，往往涉及一个群体，包括众多不确定的对象，如松花江化工厂泄漏污染事故，其影响到的是下游成千上万民众的生命健康，同时其造成的长远影响也会波及当地的可持续发展利益以及潜在的子孙后代的利益，政府管理部门从公共利益角度执行行政处罚和相关责任追究是一方面，另一方面是如何通过提起民事诉讼，直接弥补利益相关者利益损失，进而监督和保障公司社会责任的落实。

相关利益者理论的鼻祖弗里曼曾给相关利益者下了一个经典的广义定义：“一个组织里的相关利益者是可以影响到组织目标的实现或受其实现影响的群体或个人。”^[9]对此，弗里曼也进行了进一步解释：“相关利益者指那些在公司中存有利益或具有索取权的群体。更确切地说，我把供应商、客户雇员、股东、当地的社区以及处于代理人角色的管理者包括到这一群体里。”^[10]这些主体首先较为广泛，上述列举只是一种较为主流的说法，并不是完全的涵盖；其次，对于每一类利益相关者是否属于相关利益主体都是存在争议的，例如说股东，从许多国家相关立法的精神可以看出，股东包括在相关利益者范畴内，但随着股权的日益分散化，股东群体的内部有大小股东之分，中小股东在公司利益博弈中逐渐沦为弱势群体，与消费者、社区居民有了同质之处，将其纳入公司相关利益者而设定为公司社会责任内容之一部而成为必要。还有，对于国家是否也属于相关利益者主体也是存在争议的，如“美国诉密尔沃基冷藏运输案”，“国家”明显是充当了公司相关利益者的角色，而在我国，并没有明显地体现这一点。

上述主要谈及的是公司社会责任内容要纳入诉讼裁判程序首先要明确哪些相关利益者可以参加诉讼。此外，在确定诉讼参与人之后，如何参加诉讼，以及诉讼过程中的举证规则都是需要解决的问题。公司社会责任涉及的相关利益者较为复杂，有些相对公司而言属于明显的弱势地位，但不同的利益相关者并非一样，如公司雇佣的劳动者与公司的股东，其不管从信息还是经济上其地位都有明显的区别，如果建立倾斜性保护规则的话，都需要考虑到双方在特定情形下的利益关联度、利益受损者的对策行为、受益人及潜在受益人的道德风险、对特定行业的影响、干预者的能力限度与干预困境等因素时，才能作出正确的权利倾斜性配置决策^[11]。公司社会责任涉及的相对人往往可能是一个群体，如化工厂附近的社区居民，如果要有序地进行司法程序需要有效的诉讼参与人机制，即由谁来起诉，谁能够代表这一群体的利益，还有，诉讼风险如何承担，这关系到利益维护的积极性保护和可持续发展。这些问题都需要作为公司社会责任司法化实现的制度保障加以完善。

3 《公司法》第五条之于公司社会责任司法化的价值分析

《公司法》第五条是该法总则部分的内容，属于一部法律中常见的原则性条款，可以说，对于整部《公司法》有着原则指导、价值指引的作用，不仅确认了履行公司社会责任在公司行为中法律规范地位，而且在关于公司组织具体运作的规定中也提出了社会责任的价值要求，所以我们对公司社会责任的第一层次的要求应该是保证体现公司社会责任要求的所有具体条款可以实现司法裁判。第五条是补充性的兜底条款，可以在缺乏司法依据时作为法官自由裁量权行使的依据和方向，需要法官在个案中发展其内涵，这是第二层次的价值。

“公司法的品格应该被理解为适应性的。其适应性品格在现实中最重要的表现就是对技术和市场相对价格变化方面的灵活应变性——正所谓‘势易时移，变法宜矣’”^[12]。笔者认为《公司法》第五条也是公司法适应性品格的体现，正如公司法合同理论的观点：“公司法应当是开放式的标准合同，它补充着公司合同的种种缺陷，同时也被纷繁复杂的公司合同所补充。”^[13]公司法需要对公司在瞬息万变的市场中的具体发展需求作出回应，加之社会责任自身内容的模糊性，故《公司法》相较一般的法律原则性条款又有其特殊性，它不仅是对《公司法》具体条款内容的兜底性规定，同时也是对公司社会责任内容动态发展，具有较大的灵活性，需个案判定要求的一种回应。当然，我们也可以解读为立法者因当前公司社会责任理论在中国争议较大，尚不成熟的略显犹豫的立法回应。但笔者认为，以上述思路探索相关推动公司社会责任司法化的路径无疑更具有现实意义。《公司法》第五条是公司法适应性品格的体现，如果规定过于具体，将第五条仅仅作为兜底性条款，反而容易束缚法官手脚，因为众所周知，仅仅利用原则性条款作出裁判在国内还是一种极为慎重的做法。所以笔者大胆设想，公司社会责任司法化的实现需要《公司法》第五条作为依据，但有赖于以第五条为核心的相关司法化措施的构建，而不是急切盼望在公司法或公司法解释中更为具体的公司社会责任罗列条文的出台(虽然这也有利于公司社会责任的司法裁判)。正如苏力教授的观点:“毫无疑问，那些纯粹属于倡导性而又无具体规则予以强化、支撑的社会责任道德条款，可能难以进入裁判视野。但在有些情况下，公司社会责任条款进入司法程序是完全有可能的。”^[14]

4 公司社会责任司法化之实现路径 4.1 公司社会责任司法化内容的确定 4.1.1 整合现有硬法和软法资源

公司社会责任内容较为复杂，要全面准确理解其内容需要整合现有的硬法和软法资源，再根据层次性确定其在司法化中的效力。根据卡罗尔的企业社会责任金字塔理论，对应着包括具有法律强制约束力的社会责任、具有软法约束力的社会责任和只具有道德伦理约束力的企业社会责任^[15]。不同的属性意味着不同性质的手段加以规制，既需要法律的强制性规范，又需要“软法”的“软约束”，同时也离不开伦理道德的规制。公司社会责任内容的法律强制性内容最明显的莫过于在各个相关利益主体涉及的某一领域的立法当中，如与债权人利益对应的合同法、与消费者利益对应的消费者权益保护法等。现行《公司法》第五条是从规范公司设立、运行，乃至终止的角度强制性规定公司社会责任的价值要求，既是对公司法中涉及社会责任内容不足的补充和导向，同时也是对公司法与消费者权益保护法、环境保护法、合同法的一种协调，如果要系统准确地认识企业(或公司)社会责任的内容，需要将这些规范综合起来理解。同时，为了准确合理判断企业社会责任内容，有必要适当参考国际CSR标准、行业协会的自律规则等软法规范，使裁判有据、更加合理。软法是国家以外的多元社会主体制定的“原则上没有法律约束力但有实际效力的行为规则”。在“传统的国家中心主义法观念越来越不能适应社会发展和公民权利保障的实际需要，出现政府失灵、市场失灵和社会失灵的现象，具体体现为国家管理能力不足，国家管理效果不佳，国家管理的正当性受到质疑”的背景下^[16]，软法无疑是解决法律供给与法律需求矛盾的“一剂良药”。同时，经过实践证明，行之有效的软法规则还可以适当纳入硬法体系，形成一种硬法修订完善的校验机制，最大限度地弥补社会发展与法律抽象性、滞后性之间的张力。

在企业社会责任司法化过程中，存在法官作为“外行人”，对行业特点、行业发展等不熟悉的实际情况，加之我国法官在无明确的法律依据时，仅凭《公司法》第五条等抽象性条款，很难保证形成合理的裁判结果。但另一方面，软法规范非国家制定，并不适合一律直接作为司法依据加以引用。笔者认为，在现代社会治理日益摆脱对国家公权力的依赖，强调公共治理^①的趋势下，软法对于社会的规范价值应该引起重视，重新定位。软法规则可以在国家无明确规定之时作为司法裁判参照的依据，当然，鉴于软法制定主体的多元化，规则较为庞杂，如果法院随意引用会造成实践的混乱无序，故有必要由最高法院出台司法解释或发布指导性案例，适当明确可参照适用的软法规则范围以及不同层次软法规则的司法效力，以规范法院此种做法^②。

①公共治理是由开放的公共管理与广泛的公众参与二者整合而成的公域之治模式，具有治理主体多元化、治理依据多样化、治理方式多样化等典型特征。20世纪中后期以来，世界范围内的公域之治总体上经历了从国家管理模式向公共管理模式、再到公共治理模式的转型。国家管理模式是以国家为唯一管理主体，以封闭性和单向度为基本特征，它在历史上一直居于主导地位。最近半个世纪以来，在内外双重因素的共同作用下，纯粹的国家管理模式日渐式微，被以管理主体多元化为标志的公共管理取而代之。公共管理虽然由国家和各种社会自治组织共同作为管理主体，但其依然固守单向度管理思维，这种经过改良的模式也很快显露出弊端，这就推动公共治理模式的继之兴起。参见罗豪才：《公共治理的崛起呼唤软法之治》，载《政府法制》2009年第5期。

②软法规范制定主体的多元化带来了软法的形态多样，包括国际性企业社会责任标准、国内非官方机构制定的软法规范及其他民间机构制定的软法规范，如果要司法化则需灵活区别对待，对于第一类可以考虑直接纳入司法裁判的依据，但前提是不能与我国公序良俗原则、国家宪法法律等相冲突；对于第二类可以在无明确法律依据之时和为了判决依据更加合理充分时起补充参照的作用；对于第三类，则可以由最高院以案例指导的方式或不具备强制执行力的司法建议书的形式引入到司法程序当中，引导法院及其他社会主体的行为。

4.1.2 构建案例指导制度

司法判例在英美国家属于正式的法律渊源，非法定条件下，法官审理案件不得违背既有判例。中国是一个成文法国家，判例在中国属于非正式法律渊源，对于法官审理案件只具有指导意义，法官审理案件的依据主要是成文法规范，法官的自由裁量权受到严格限制，这种体制下也形成了法官严格遵循成文法规则的审判思维。然而，在现今的不同法系相互借鉴融合的发展趋势下，成文法系国家与判例法系国家互相借鉴，判例制度的灵活性优点已为成文法系国家吸收。鉴于成文法是由有限理性的人类制定，难免有不足和漏洞存在，社会的发展变化与成文法的稳定性、滞后性存在深沉的张力和难以弥合的裂缝，在严守立法权和司法权分立的原则下适当赋予法官一定的自由裁量权以弥合这种裂缝成为必要。对于本文所谈及的公司社会责任，其内容具有多层次、广泛、道德伦理性等复杂特点，清晰厘定较为不易，除了各领域涉及企业社会责任的部门法有一些较为明确的规定外，《公司法》第五条是一个原则性、概括性条款，公司社会责任内容的模糊性一面容易使不同的法官有不同的理解，故得出的裁判也会有差异。要想通过司法手段推动公司社会责任落实，客观上需要赋予法官足够的自由裁量权，发挥法官的主观能动性对涉及公司社会责任的案件予以理解、裁量。但另一方面，要使这种自由裁量能够循着合理的方向发展，使各级法官能够在审理有关公司社会责任的案件时把握适当的尺度，防止某些法官滥用自由裁量权，损害公司的正当权利，需要发挥案例对规定不足或不够清晰的规范和补充作用，建立公司社会责任案例指导制度。对此，笔者赞同罗培新教授的观点，具体可以由最高人民法院以《中国审判案例要览》的形式定期发布一些关于公司社会责任案件裁判的典型案例，指导全国各级法院的相关公司社会责任案件的处理^[5]。为了充分发挥案例的示范效应，还可以由法院组织商业素养较高的审判力量重点对某些案件进行审理和研究，报送最高人民法院审核，最后由最高人民法院发布司法解释，提升这些判例衍生的规则的权威性。这些司法解释是在对大量的司法裁判进行总结提炼的基础上形成，经过专家论证，各地各级法院可以此为司法依据，这种做法实质上是一种比较间接的判例实践^[17]。此外，这种实践也可以作为一种立法验证机制，根据最高人民法院发布典型案例的情况以及下级法院引用情况，及时掌握社会的法律诉求，将一些经过实践证明需要立法明确的规则纳入法律规定当中，不断完善公司社会责任法制。

4.1.3 引入“利益相关者条款”

现行《公司法》第五条从立法角度宣示了公司社会责任在公司运作中的价值导向地位，相比以往的道德说教有了巨大的进步，然而其以总则性条款申明，并不具有直接的可诉性，使之在实际的公司运作当中的作用大打折扣。在当前，中国经济社会处于转型期，社会矛盾尖锐，由公司发展负外部性引发的社会问题大量涌现，如食品安全、劳动损害等等案例，触目惊心。这一方面有外部监管不力的原因，但也有对公司内部自我调整乏力的缘故。从履行公司社会责任，保护相关利益者利益的角度看，除了公司法，传统的法律调控重点在合同法、环境保护法、消费者权益保护法、产品质量法等具体的法律部门上，公司法则侧重于规范公司的一般运作。然而，如果在《公司法》第五条的基础上进一步引入相关利益者条款，明确相关利益者利益在公司运作当中的地位，使之在公司运作过程当中明确相关利益者的地位，无疑一方面可以“更好地协调其他各法对利益相关者的一般保护与公司法上提供的特殊保护之关系问题，填补既有法律结构中事先、事中保护的立法空白”^[18]；另一方面，在规范公司运作中明确更为具体的社会责任内容，为公司社会责任诉讼提供依据，这在一定程度上也增加了相关利益者(尤其是股东和公司管理层以外的)在公司利益纠纷中的博弈力量。对于在公司法中引入“相关利益者条款”，美国在20世纪80年代开始就有实践，至1990年，在公司法中设定相关利益者条款的州总计达25个，而据统计目前已超过40个州^[19]。按琳达·J·奥斯瓦尔德教授的观点，对相关利益者条款主要可归纳为以下三种效力规范模式：许可型模式、倡导型模式、强制型模式^①。对此我国学者也有不同观点，根据不同标准进行了划分，如刘俊海教授认为可以将其划分为许可型立法例、强制型立法例、董事会决定的效力终局推定型和债券持有人保护型几种^[20]。限于文章篇幅，在此不赘述，笔者采纳琳达·J·奥斯瓦尔德教授的观点进行分析。对于我国是否引入相关利益者条款一直存在争议，而这种争议的焦点在于该条款可能带来公司管理层权力的滥用，至于规范效力模式的选择则涉及的是法律对公司治理干预是否适度的问题。对于第一个问题，可以引入“商业裁判规则”(下文有详述)加以限定和规范；第二个问题则可以根据公司的规模、所有制、所处地域、行业特征等因素所需要承担不同限度的社会责任内容来区别对待，对于大型上市公司，涉及相关利益者复杂，呈现准公共公司的特征^②，在其运作过程中外部性也较大，有必要以“强制型模式”引入相关利益者条款，严格规范公司运作。对于规模较小的公司，则可以“许可型模式”、“倡导型模式”引入相关利益者条款，仍然主要依靠外部监督为主，以相关利益者条款引导激励即可，避免执法者以该条款强行干预企业治理，影响中小企业成长。

①许可型模式是指明确授权公司董事在考虑公司的最佳利益时，顾及公司所采取的行为对股东以外的其他利害关系人的影响；倡导型模式是指积极鼓励公司董事决策时考虑不同利益相关者的利益, 明确规定, 公司董事不必因对股东利益高于利益相关者利益的失察承担责任；强制型模式是指董事在理智地决定何为公司最佳利益时，应当考虑公司相关利益者利益，并且公司董事会所为有利于非股东之利害关系人的决策，董事对公司及其股东不负任何赔偿责任。参见官欣荣：我国《公司法》引入利益相关者条款的思考——“强制+授权”的分类规范治理模式》，载《政治与法律》2010年第7期。

②由公司的所有权扩展导致的所有权与经营权的分离，创造了伯利和米恩斯所讲的“准公共公司”。从一个新的视角来看，公司充当着这样一种手段：它将无数个人的财富集中为庞大的集合体，并将对这些财富的控制权置于统一的管理之下。准公共公司的特征是：极大的规模和依靠公开市场的资本。参见[美]阿道夫·伯利、加德纳·C·米恩斯著，甘华鸣、罗锐韧、蔡如海译：《现代公司与私有财产》，3—11页，商务出版社，2005。

4.2 诉讼规则的构建和完善 4.2.1 诉讼启动人制度的完善

如前文所述，公司社会责任诉讼首先面临诉讼启动的问题，即哪些人可以此为由提起涉及公司社会责任的诉讼。以相关利益者理论为基础，可以将公司视为不同的相关利益者的纽带，在传统的“股东中心主义”的思维下，《公司法》及其司法解释构建了较为完善的股东诉讼制度，如股东派生诉讼，当公司利益受损，而公司又怠于起诉时，股东可以自己的名义向法院起诉，以维护公司的利益，从而间接维护自己的合法权益。在这种思维下构建的公司规则，从经济人角度看，客观上公司和与公司盈利最为密切的股东很难为了其他利益人的利益提起诉讼，同时这也不符合提起民事诉讼的基本要求。为了适当平衡股东与其他相关利益者之间的利益，笔者认为有必要建立一种主体多元化的派生诉讼制度，“当公司利益受损，而公司又怠于起诉时”，将诉讼资格由股东扩展至“相关利益者”。派生诉讼的本质是法院为被“堕落的董事或者股东”(the fallen directors and shareholders)所控制的公司主持公道的一种程序上设置^[21]，在现代公司理念中，公司作为各种利益的联结点，为了能够兼顾众多相关利益者利益，必须为其设置利益表达和救济机制，使其通过维护公司利益的方式来实现自身在公司中的利益，这也间接促进了公司社会责任的实现。当然，考虑到公司相关利益者较为复杂，在某些情况下难以界定，如果不控制这种诉讼的话可能给公司带来巨大的成本，也会干扰公司的正常经营，故这种诉讼主体扩展的条件较之于具有明确身份的股东需更为严格，非股东利益相关者派生诉讼也需在穷尽公司内部救济程序的基础上提出，具体在前置程序、受案范围、时效与管辖、诉讼费用、诉讼担保、举证责任、处分程序、诉讼效力等方面需更为具体的规定^[22]。另一方面，公司相关利益者范围具有一定的广泛性，公司容易造成对社会公益的影响，公益诉讼可以作为一种诉讼代表机制，以制度化的方式引入一种常态的监督力量，并通过司法途径对公司的行为形成一种监督和制约。

4.2.2 “商业判断规则”的引入

“商业判断规则”为董事善意地行使管理公司的职权提供了“安全港”，这客观上也为董事在公司运作过程中保护相关利益者利益提供了方便，已经为西方众多国家引入立法当中，在司法裁判过程中作为重要的裁判规则加以考量。该规则的确立有利于鼓励公司管理者在实现股东利益之时将其他相关利益者利益纳入公司决策的考量因素当中，为公司运作之时就植入公司社会责任理念提供可能。在当前公司发展的趋势当中，“公司机制已由在政府严格监督下由所有者联合体来控制所有者财产的安排，演化为由多数人提供资本、少数人集中控制的形式。这也伴随着权力的授予，允许控制者几乎可以根据受益集团的意愿任意处置权力授予者按上述方式提供的资本”^[23]。作为公司实际控制者的董事在公司决策中的地位也在日益提升，其在公司履行社会责任的过程中也将发挥日益重要的作用，然而，相关利益者之间在公司运作过程中客观存在一些利益冲突，董事在决策中平衡相关利益者利益的决策可能带来一种被“兴师问罪”的风险，为了找出这个利益平衡点，从“事中”角度尽可能实现伦理性决策，故有必要在公司案件中适当引入“商业判断规则”，激励和保护符合公司社会责任价值导向的决策。同时，如上文所述关于引入“相关利益者”条款，需要“商业判断规则”赋予公司董事的涉及“相关利益者”决策一种正当性，同时也是一种限制。

4.2.3 诉讼信息公开制度的配合

公司社会责任内容具有伦理性、模糊性等特征，与复杂、变化的社会生活息息相关，即使整合现有的硬法及软法资源，仍然可能面临难于界定具体的公司社会责任内容的情境，因此有必要赋予裁判法官一定的自由裁量权，在具体的案例中认定公司需承担的社会责任内容和限度。以现行《公司法》第五条为例，要想实现其司法化，需要利用不同的法律技术手段，其中对于法官而言，主要的就是判决说理技术。法官利用原则性、价值性的规则进行判决需要结合具体案情进行充分的论证，以此说服当事人和社会公众遵守判决结果，确保其判决的司法权威。法律制度作为一种社会不同利益协调的规则，其拘束力主要来源于社会成员的内在接受态度，真正发挥法律确定性功能的，乃是法律内涵的明确性和正义感，而非“物化”的形态。缺乏参与性，由权威当局强加的规则未必能激发人们的情感、进而由衷地信奉和遵守^[24]。所以，法官需要告诉当事人，决定胜负的规则从何而来，规则如何适用于争议事实，规则适用是否遵循先例等等^[25]。这是对公司社会责任案件判决权威的维护，而这种维护需要法官判决以及所依据内容的充分公开，以接受社会监督的方式来限制和规范法官对涉及公司社会责任案件的自由裁量。同时，这种信息公开还可以达到示范、倡导公司社会责任的社会效果。

4.3 公司社会责任司法建议制度的构建

2012年3月最高人民法院发布了《关于加强司法建议工作的意见》。该《意见》和2007年3月发布的《关于进一步加强司法建议工作为构建社会主义和谐社会提供司法服务的通知》是指导我国各级法院司法建议工作的重要司法文件，对于加强和规范人民法院司法建议工作，发挥法院职能作用具有重要意义。司法建议是指司法机关在办理案件过程中，遇到损害国家、社会和其他公民合法权益的情形，但又不属于自己的权限范围时，向有关单位或个人提出的应当采取某种措施的具体建议^①。建议针对的是共性或者具有公益性的问题，一般不针对个案。“作为化解矛盾纠纷、提高社会管理水平的司法服务手段，是人民法院审判职能的延伸，对于促进社会安定与和谐，增强全社会法律意识，建设法治社会，发挥了重要作用”^②。一份恰当的司法建议，能帮助社会有关部门改进管理措施，推动社会问题的解决。以上海浦东法院为例，2012年浦东法院共发送司法建议56份，到2013年5月9日为止，已有31份司法建议被受文单位采纳，反馈率为55.36%^①

①参见《中华法学大辞典》(简明本)，中国检察出版社，2003，598页。在理论上，本文所指涉的司法建议，主要是法院做出的司法建议。

②参见2007年3月1日最高人民法院发布的《最高人民法院关于进一步加强司法建议工作为构建社会主义和谐社会提供司法服务的通知》。

公司社会责任内容具有层次性，除了法律强制性规定的责任外，还包括非法律责任。以一种具有司法权威的法院发送不具有强制执行力的司法建议的方式，一方面，可以缓和司法干预的强制性与公司社会责任的伦理性之间的冲突，以一种柔性的方式督促公司主动承担社会责任；另一方面，可以通过个案的审理，了解这一类案件的普遍性问题，对存在类似问题的公司和与公司相关的行政管理部门、行业协会提出整改的司法建议，从而改善公司在这一问题的社会责任承担状况。故建立完善公司社会责任的司法建议制度将极大增加法院在处理公司社会责任案件时的合理性、灵活性。

4.4 法官商业素养的培养

法律责任和道德规范在规范公司社会责任时存在不同程度的模糊性，而这种规范的模糊性决定了法律责任和道德规范的落实和监督都需要强调人的主观能动性。现行《公司法》第五条是对公司社会责任的原则性规定，是对复杂的公司社会责任内容的立法确认以及兜底性规定，要将其纳入司法适用的领域，需要法官在进行利益衡量的基础上，进行价值补充。所谓价值补充，是指对于一般条款而言，一般的解释原则无法适用，而必须在个案的处理中，由法官依价值判断予以具体化^[3]。法官的裁判行为是一个将抽象条款适用到具体的事实认定当中的过程，对于像《公司法》第五条这种原则性的一般条款，法官的职责就是根据自身经验、理性对具体条款之外应有的价值的一种补充解释。

法官与商人的身份差异决定了其思维的偏差，前者追求公平正义，后者以利润最大化为目标。“充满审判经验的法官对商事经营的判断，通常不会比充满营业经验或者经常接触营业事务的公司决策者高明”^[26]。从当今中国高校法科学生培养以及现行的法官选任程序看，对商业素质并未提出要求，具备良好商业素质的法官较少。如果要处理涉及公司社会责任、商业裁判规则等弹性极强的案件，则会产生许多问题，难以准确地理解公司管理层在具体的商业决策所面对的情势，合理判断其行为的适当性。这种商业素养匮乏的现状阻碍了法官的合理裁判，在某种程度上也削弱了法官审理该类案件的能动性。原本公司营利性与公司社会责任承担之间的冲突是公司社会责任正当性一直受质疑的主要原因，如何确保司法介入不会违背市场经济规律，破坏公司正常经营，同时又能督促公司合理承担社会责任，对法官的商业素养提出了要求，需要法官对商业运作有一定的了解。为了能够合理裁决涉及公司社会责任的案件，从而在不损害公司正常发展的前提下兼顾相关利益者利益，需要提高法官的商业素养。对此笔者认为，一方面要加大法官商业素养的培养；另一面，可以将商业素养相对高的法官集中任用，对于受理涉及公司社会责任的案件的法官提出商业素养的任职要求。

5 余论

经过长期的理论和实践证成，公司应该承担一定的社会责任已经成为全社会共识。现行《公司法》第五条对于企业社会责任法律化具有里程碑式的意义，但其法律宣示意义早已无法满足企业社会责任进一步实践的需要。在现代民主法治社会，司法乃是维护社会正义的最后一道屏障，企业社会责任司法化可以为企业的相关利益者提供最后的、也是具有最高效力的权利救济渠道，极大地增强其在与公司的利益博弈中的力量，实现以公司为联结点的众多相关利益者之间充分的监督制衡。这种司法化进路较之于通过改善对企业的行政监管、企业内部治理也有着独特的意义。笔者认为，只有在《公司法》第五条的基础上进一步实现司法化，才能真正实现企业社会责任治理的法治化，推动企业社会责任最终落实。