一、问题的提出:“一带一路”建设中的法律需求

“一带一路”倡议是在国际金融危机深层次影响持续显现、国际投资贸易格局和规则酝酿深刻调整、各国面临的发展问题依然严峻的大背景下提出的。它的出台有利于促进沿线各国的经济繁荣与区域合作, 加强不同文明之间的交流和互鉴, 促进世界和平发展, 是中国应对复杂的国际和周边局势的选择。“一带一路”旨在“促进经济要素有序自由流动、资源高效配置和市场深度融合, 推动‘一带一路’沿线各国实现经济政策协调, 开展更大范围、更高水平、更深层次的区域合作, 共同打造开放、包容、均衡、普惠的区域经济合作架构。”^[1](P203)在这个过程中，“法治是实现促进合作与广泛共识原则的基础” ^[1](P203)，然而, “一带一路”法治化建设过程中面临不少问题。

(一) 域内法律差异较大

“一带一路”沿线国家经济发展水平参差不齐, 法律和规则差异较大, 法律冲突屡见不鲜。“一带一路”沿线国家分属普通法系、大陆法系和伊斯兰法系, 还有一些国家具有混合法律制度。例如, 印度是习惯法、普通法和伊斯兰法的集合体, 泰国和尼泊尔兼存大陆法、普通法和习惯法。域内国家中有些属于非世界贸易组织成员, 游离在多边规则之外, 容易形成投资和贸易壁垒, 继而影响区域内的合作。在这种情况下, 秉持“共商、共建、共享原则”的“一带一路”系统工程需要在共通的法治内核下, 寻求法律的趋同或统一, 以扫除“一带一路”建设中的制度障碍。其实, 从社会习惯和文化传统方面看, 通常来说, 法律供给与表达方式一般要与行为方式、规范范式、民族心理定势、价值观念等相契合。换言之, 法律供给与文化传统、社会习惯越接近, 则实施阻力越小, 效率越高, 收获越大。

(二) 国内法律尚有不足

党的十一届三中全会之后, 为了改革开放的依法进行, 我国陆续制定了“外资三法”、海关法、商检法、对外贸易法、涉外民事关系法律适用法等一系列骨干性、支撑性的涉外法律法规, 为对外开放有序进行提供了法律保障。加入世界贸易组织前后, 我国开展了新中国成立以来最大规模的法律法规和政策措施立、改、废工作, 初步建立起符合我国国情和世贸组织规则的对外投资和贸易法律体系。但这些法律制度建设难于满足其需要，且存在不少薄弱环节：对外投资、对外援助、口岸、开发区、领事保护等领域无法可依或法规层级较低，对外贸易、国籍、在华外国人管理等领域的法律法规比较原则和过于笼统，内外资法律法规不尽统一，一些政策性法规缺乏透明度。这些问题都不同程度地制约着对外开放的进一步深化, 影响“一带一路”格局的全方位发展。随着经济全球化的纵深发展, 新一代国际经贸规则强调了更高标准和更高水平, 对我国的进一步开放提出了更高要求, 也要求我们在“一带一路”战略的法律供给机制研究中植入更为科学的理念和融入更符合国情、更科学、更规范的内容。

以投资法为例, 中国对外开放的法律基础就是改革开放早期制定的三部与外资有关的法律:《中外合资经营企业法》《外资企业法》和《中外合作经营企业法》。实践表明，改革开放至今, 有关对外国投资的法律已经不再适应新一轮改革开放的要求, 到了需要进行重大调整的时刻^[2](P5)。2015年商务部公布了《中华人民共和国外国投资法(草案征求意见稿)》，该草案的意义在于从法律形式对原有的“外资三法”进行统一, 更重要的是在立法理念上顺应了扩大开放的需要和外资发展的趋势。例如, 在新的监管制度中纳入了国家安全审查、外国投资者的报告义务等制度, 在国民待遇方面改为准入前的国民待遇加负面清单管理模式。2014年, 商务部新修订的《境外投资管理办法》正式实施, 该法的优点在于未来绝大部分企业的对外投资都只需要备案, 只有少量需要核准, 对外投资的门槛大为降低；但在外资的市场准入、海外所得税缴纳、外资企业的风险防范等方面未予以规定, 相关的立法有待出台。

“一带一路”的建设既离不开和谐的区域内的法律环境和制度, 也离不开能适应新开放格局的国内法律体系与机制。但针对“一带一路”的法律供给显然与“一带一路”对法律的要求存在一定距离。质言之, 在“一带一路”法治化建设的过程中, 需要新的法律供给。另外, “一带一路”是一种理论创新和探索, 是全球治理模式转变发展中的必然产物, 也将会形成新的区域利益群体。新的情境和利益诉求需要新的法律供给, 新的法律供给又将促进“一带一路”建设的不断深化。

所谓法律供给, “是国家机关强制或意愿进行的立法、司法、执法等活动的总称” ^[3](P16)。法律供给是由法律需求产生, 当作为社会调整手段的法律被人们的经济生活所需要时, 法律供给即将产生。而法律需求则是“人们购买法律的主观愿望和客观能力, 是人们对现存的和尚未设定的法律资源的肯定性要求和现实行为” ^[4](P33)。倘若在既存的法律制度下, 人的潜在利益无法获得满足, 人们将突破原有的法律制度, 产生对新法律制度的需求。在法律供给的维度下, 分为“法律供给侧”和“法律需求侧”两个方面。“法律供给侧”强调法律制度供给的结构和机制, 核心是法律供给和结构对法律需求的满足。随着社会的不断发展, 新的利益需求先后涌现, 旧的法律制度面临挑战。法律如若没有开放性, 将会难以满足社会发展的需求。

二、“一带一路”法律供给的方式选择与全球治理

法律供给与治理结构是一种“相互建构”的关系, 离开治理方式来谈法律供给是无的放矢。“一带一路”法律供给方式的选择与全球治理理念的变化有较为密切的关系。

(一) 全球治理方式的转变

自布雷顿森林体系以降, 全球治理和国际经济秩序的构建烙上了“多国俱乐部模式”。世界范围内的重要议题都被西方少数发达国家掌控, 例如GATT(General Agreement on Tariffs and Trade, GATT)由主要发达国家的贸易部长掌控, 国际货币经济组织的工作则由其财政部长推动, “他们先秘密磋商, 然后将相关协议提交国家立法机关公布于众” ^[5](P248)。二战后的国际经济秩序, 从构建的背景、法律规则体系、制度运行方式、经济秩序效果等方面都无不透露着西方国家和强权主导的影子, 在本质上维系少数发达国家的利益。

2008年金融危机加速了国际政经力量和规则格局的重新划分。当前的全球治理体系与决策模式已无法适应复杂多样并处于变化中的新形势, 变革中的国际社会需要改革全球治理体制。事实上, 国家权力结构也正在发生变化，一方面, 新兴国家的群体性崛起, 导致全球经济重心和权力重心开始“东移”。例如新兴的“金砖国家”不仅在世界经济中的地位大幅提高, 在政治上也更为积极地参加全球治理。但以美国为首的发达国家希望继续掌握治理主权, 它们以一批新兴议题为载体重塑国际贸易投资规则, 意图再次引领全球治理与国际法治的走向。新兴国家与传统大国在全球治理中的博弈不断加剧。另一方面, 全球化与信息化的深入发展, 使得国际权力从国家向非国家行为体流散^[6](P109)。正如有些学者认为的那样，“国家权力正在衰落, 而非国家行为体的权威正在兴起。权力在由国家向市场进而向非国家权威转移。” ^[7](P6)这些非国家行为主体包括国际组织、市场行为主体、甚至个人等。“全球治理不仅意味着正式的制度和组织(国家机构、政府间合作等)制定(或不制定)和维持管理世界秩序的规则和规范, 而且意味着所有的其他组织和团体(从多国公司、跨国社会运动到众多的非政府组织)都追求对跨国规则和权威体系产生影响的目标和对象。” ^[8](P70)在这个过程中, “具有不同利益诉求、各异参与动机、积极或者潜在参加动向和相应国际交流能力的多样主体是法治互动发展的不竭动力源。在国际法与国内法体系的统一性和一致性不断增强的背景下, 多样主体的参与是推进国际法治和国内法治有效、良性互动的必然要求” ^[9](P83)。

在全球治理体系的变化中, 区域治理的重要性格外凸显。当代国际社会除了维护全人类福祉的多边体制外，更多的是应对和处理国际事务、协调局部利益的区域体制。区域一体化和其他的区域法律制度在促进区域经济发展、维护域内和平与安全、加强区域合作与交流的过程中发挥着越来越大的作用。中国是东亚大国, 在加强与世界其他区域组织合作的同时, 更应该积极倡导既符合中国核心利益, 又有利于区域利益的一体化体制。在全球经贸格局正在发生重大转变的语境下, 中国适时提出“一带一路”倡议, 认为“共建‘一带一路’符合国际社会的根本利益, 彰显人类社会的共同理想和美好追求, 是国际合作以及全球治理新模式的积极探索” ^[10]。这是中国以大国姿态参与国际法治、引领全球治理的力证。“一带一路”倡议恰恰反映了中国与邻邦的共同利益, 它是“促进共同发展、实现共同繁荣的合作共赢之路, 是增进理解信任、加强全方位交流的和平友谊之路。中国政府倡议, 秉持和平合作、开放包容、互学互鉴、互利共赢的理念, 全方位推进务实合作, 打造政治互信、经济融合、文化包容的利益共同体、命运共同体和责任共同体” ^[10]。

(二) “一带一路”的法律供给方式

全球治理体系中, 国家主体继续发挥核心作用, 非国家行为主体也逐步贡献自身力量。相应地, 法律供给方式呈现出多元化。法律供给可以分为诱致型法律供给和强制型法律供给。所谓诱致型法律供给主要是自下而上的法律供给方向, 其实施的主体通常为非政府组织, 满足渐进性法律制度变迁的要求。所谓强制型法律供给则是一种自上而下的法律制度安排, 其实施主体主要是政府, 满足强制性法律变迁的要求^[11](P118)。两种类型的法律供给源自制度变迁理论。在制度经济学的变迁理论中, “制度是一个社会的博弈规则, 或者更规范地说, 它们是一些人为设计、形塑人们互动关系的约束” ^[12](P3)。制度变迁分为需求诱致型变迁和供给主导型变迁两种模式^[13](P46-53)。前者强调制度需求的力量，后者强调因政府命令或法律介入而形成的新的制度安排, 强调了制度供给的作用。“一带一路”的建设对法律的供给提出了新的要求, 相关法律供给的具体形式应视情况而定, 要兼顾自上而下和自下而上两种法律制度安排。在法律形式上可选择硬法形态、软法形态和其他的法律形态。

拘束力较强的法律形态方面, 条约理应成为“一带一路”法律供给的重点。“在国际关系中, 文明的进步表现为从武力到外交、又从外交到法律的运动。” ^[14](P5)法律阐述和法律支持是各国在制定和推行外交政策时的重要考量。各国的法治化水平是衡量国家影响力和软实力的重要指标。第二次世界大战特别是冷战结束之后, 国际法在世界的舞台上表现出强劲的活力, 约束力不断增强, 其主要载体就是条约。换言之, 当代国际法中, 条约是最重要的渊源。一方面, 基于“约定必须信守”的理念, 条约必须得到遵守, 违反条约将要承担相应的国际责任, 故其呈现出较强的法律拘束力, 条约的强制力是条约的价值所在。另一方面, 条约当中承载着不同的利益诉求和战略倾向。纵观美国的双边投资条约和区域协定范本, 它们都借助条约的形式, 在不同的地域、领域中塑造并推行有利于自己的规则。

在指引性法律方面, 可以将示范法的形式引入其中。示范法是由民间主体或半官方机构拟定、在某个专业领域内有示范功能但不具有法律拘束力的法律文本。它可供世界各国的立法机构借鉴, 也可供不同的私人主体研究或学习。示范法通常由业内的著名专家和学者在借鉴不同法域和国家的法律成果后拟定而出, 在专业上具有较强的先进性。示范法经过制定阶段的法律融合, 能够在一定程度上避免或化解法律冲突, 易于被主权国家和其他主体接受。如前所述, “一带一路”沿线国家的法律文化和传统存在较为明显的差异, 在短时间内难以实现广泛融通, 示范法不失为一种好的法律形态。正如杰赛普(Jessup)所言：“人类的问题具有共同性, 解决国内问题的经验和方法可以被用于处理类似的国际问题；反过来, 处理国际问题的经验和方法也可以被用于解决类似的国内问题, ‘钟摆’在二者之间来回摇摆, 它们可以相互借鉴、采纳、移植、效仿。” ^[15](P220)

在较为灵活的法律形态方面, 软法不失为较优选择。有学者提出, 应加强“一带一路”国际合作中的软法保障机制。为达到平等互利的合作目标, “我国与沿线国家应通过共同同意制定或认可一套无正式法律拘束力, 但包含实质性行为准则并能够对合作行为体产生实质影响的原则、规范以及决策程序” ^[16](P153)。软法表现为倡议、宣言、指南、行动计划、谅解备忘录等形态。尽管这些软法没有正式的法律拘束力, 但重在协调意志、表明共识, 并为将来发展为有拘束力的硬法规范提供前提。软法可以保持法律的灵活性, 促进法律在认知上的开放和运作上的回应。

不论采取何种法律形态, 抑或是运用何种法律规则、原则和政策, 其目的是服务“一带一路”建设大局。“法律不是世界的最高事物, 不是其本身的目的, 只是实现目的的手段, 最终的目的就是社会存在。” ^[17](P198)

三、“一带一路”法律供给的立法进路

立法是法律供给和法治化的首要环节。党的十八届四中全会决定认为, 建设中国特色社会主义法治体系, 一是必须坚持立法先行, 发挥立法的引领和推动作用; 二是做到重大改革于法有据; 三是做到立法主动适应改革和经济社会发展的需要。这些重要的精神表明, 立法不应是被动地适应、接受, 而是应该更加积极、更加主动地适应改革发展稳定的需要。

制定、完善相关法律是“一带一路”法律供给的重中之重。随着“一带一路”的深入推进, 涉外法律法规体系的完善成为当务之急。《2015年政府工作报告》指出：“要更加积极有效利用外资，修订外商投资相关法律，健全外商投资监管体系。” “要加快实施走出去战略。健全金融、信息、法律、领事保护服务。注重风险防范，提高海外权益保障能力。” 2015年中国企业对“一带一路”沿线国家的投资流量达189.3亿美元，同比增长38.6%。截至2015年末，中国对“一带一路”沿线国家的直接投资存量为1 156.8亿美元，占中国对外直接投资存量的10.5%^[18](P92)。结合党的十八大以来对外开放重点、“一带一路”愿景和行动路线、新的政府工作报告，“一带一路”的立法要以投资和贸易法律法规的制定和完善为重点展开。

以往, 中国主要是一个引进外资国, 立足于东道国的身份, 在给予外资优惠与保护的同时, 管理外资在境内的活动，其外资法主要围绕解决吸引外资和保护外资等问题。这种定位也反映在了早期的中外双边协定中。2014年中国对外直接投资创下了1 231.2亿美元的历史新高, 连续3年位列全球第三^[19](P35)。中国不仅是吸引外资的东道国, 也是一个对外投资体量巨大的投资者母国。随着中国对外投资步伐的加快, 倘若中国只囿于东道国身份制定条约内容, 难以达到保护对外投资的目的。不得不说, 有些规则已落后于现实的需要。例如在“平安诉比利时案”中，出现了中国企业无法援引新的双边投资条约、而旧的条约无法保护当事人利益的尴尬局面。

新的形式要求加强“一带一路”投资条约的供给。首先, 全面清理并修订旧的双边投资协定, 对落后于实践或不合时宜的内容予以废除。有研究者认为, 双边投资协定“宜参照中加、中日韩投资保护条约规则, 扩大条约对投资者的保护水平, 尽量将可以提交国际仲裁的范围放宽到所有与投资有关的投资争端” ^[20](P10)。其次, 配合“一带一路”建设, 加强与重点国家的缔约规划, 加强在重点领域制定法律。

(一) 加强投资风险方面的法律规则

“一带一路”沿线国家文化传统多样、政治生态各异、利益诉求不一, 政治风险、经济风险、信用风险等各类风险丛生。这些风险会影响中国海外投资资金的安全, 事关中国投资者的重大利益, 故应加强风险预防和应对。首先, 在风险防范方面, 应该廓清中国企业海外投资过程中的风险类别, 发挥保险公司和其他保险机构的专长, 让保险机构成为“一带一路”的支撑与保障。利用保险机构的风险管理的数据和技术优势, 向对外投资的企业提供国别和行业风险信息, 为企业提供重要的跨境合作参考依据。其次, 在风险解决方面, 利用已有的海外投资保险或担保机制, 为企业提供政治风险理赔。与相关国家或地区进行磋商, 构建或完善新的投资风险防范机制。创新保险类别, 为更多的投资风险提供担保。最后，输出保险服务, 促进中国保险企业的海外发展。一方面可以为境外的中国企业提供多样化的当地保险服务, 另一方面还可以进一步提升中国保险企业的国际化水平。

(二) 制定基建交通方面的法律规则

在对外投资方面，还应加强交通与基础设施方面的法律规范。2015年，中国对“一带一路”沿线国家承包工程新签合同额926.39亿美元。中国企业在“一带一路”沿线国家承包工程新签合同额中，电力工程建设占27.35%，交通运输建设占16.2%，房屋建筑项目占15.69%^[18]。交通与基础设施建设是“一带一路”的优先领域，必须加紧研究基础设施建设和工程承包，尤其是数额较大和工期较长的工程合同中的法律规定。

(三) 力争实现投资立法与环境条款的平衡

进入21世纪后, 新一代投资政策超出了促进与保护投资的范畴, 开始寻求投资对环境和社会发展的良性作用。政策的变化引起了以国际投资条约为核心的立法变化。政策与立法的变化推动了司法和仲裁实践的调整^[21](P189)。实现投资与环境的协调是真正实现人类全面、可持续发展不可回避的问题。对中国而言, 妥善处理投资与环境的关系, 实现二者的动态平衡同样重要。党的第十八届五中全会既提出了“推进‘一带一路”建设, 推进同有关国家和地区多领域互利共赢的务实合作”的任务，又强调“坚持绿色发展, 必须坚持节约资源和保护环境”的基本国策。

四、“一带一路”法律供给的司法进路

为了应对社会治理日趋升高的复杂性, 人类社会的治理范式经历了从立法治理到行政治理再到司法治理的转变^[22](P40)。并且, 司法治理展现出在满足社会发展需要和忠于法律两者之间的平衡能力^[23](P188)。法律供给不仅仅是个立法过程, 也是个司法过程。司法机关是为社会提供公共产品的, 事关争议解决, 事关社会秩序, 事关法律的践行。因此，司法机关如何为推进“一带一路”建设提供司法保障, 是司法机关必须考虑的大问题^[24]。司法的高效、公正、透明是司法机关为“一带一路”建设提供的制度上的基础设施。加强区域内的司法协助和开展全方位的司法合作是“一带一路”司法进路中的重点。

(一) 妥善处理管辖权冲突

管辖权是司法程序的核心问题之一, 是国家主权在诉讼领域的重点体现。“一国法院取得了管辖权的同时也取得了适用本国冲突法和程序法的权利, 并在很大程度上决定了法律适用的结果。”^[25](P187)我国的涉外民商事案件管辖权原则比较系统地规定在《民事诉讼法》及其司法解释中, 但规定比较简单, 不少与管辖权相关的重要问题都没有涉及, 例如没有规定跨境平行诉讼等内容。有学者提出, 随着“一带一路”建设的深入推进, 司法实践应当确立尽量减少涉外司法管辖权的国际冲突、妥善解决国际间平行诉讼的新型司法理念^[26](P13)。

除了尽量减少“一带一路”沿线国家的管辖权冲突, 还要妥善处理好当事人意思自治和司法主权之间的关系。例如当事人利用仲裁协议排除法院管辖的原则, 甚至肯定当事人协议选择法院的权利。当事人协议选择法院的最新国际立法是《选择法院协议公约》。2005年6月30日《选择法院协议公约》在海牙国际私法会议第20届外交大会上获得通过。随着欧盟批准和加入, 该公约已于2015年10月1日正式生效，目前, 包括澳大利亚、德国、法国、意大利、瑞士等国在内的共有30个国家同意受《选择法院协议公约》的约束。中国政府参与了《选择法院协议公约》的起草与谈判, 该公约的规则在一定程度上体现了中国的利益和关切。目前中国尚未批准加入该公约。“如加入该公约, 无疑将有助于完善我国的涉外管辖权和判决的承认与执行制度, 增强外国当事人在中国法院诉讼的信心, 也将为我国与‘一带一路’沿线国的司法互信和合作提供可借鉴的规则。”^[27](P160)

(二) 完善外国判决的承认与执行机制

到目前为止, 除非基于国际条约或者互惠原则被其他国家承认与执行, 一国国内法院判决无法在他国获得承认与执行。换言之, 国内法院判决缺乏全球流通性。国内法院判决不能获得他国的承认, 客观上限制了国内法院判决的效力, 同时也妨害了国际诉讼当事人的切身利益，从长远来说, 阻碍了国际民商事的交流和往来。为了解决国内法院判决的承认与执行问题, 2011年起海牙国际私法会议开始着手起草有关法院判决承认和执行公约。其后, 为此专门成立的工作小组于2012年至2015年间先后召开了5次专门会议, 进行公约的起草工作, 并于2015年11月完成了《承认与执行外国判决公约建议草案》, 并于2016年6月开启了政府间谈判。

中国没有加入关于承认和执行外国法院判决的国际公约。在没有国际条约或协定的情况下, 《民事诉讼法》第280条和第281条规定:互惠原则是中国法院和外国法院互为承认与执行法院判决的法律依据。但法律未对互惠原则作出具体规定, 给司法审判造成了较大困惑。在实践中, 通常是由最高人民法院通过复函形式来认定中国与他国的互惠关系。而法院在认定的过程中，要求外国法院判决在中国得到承认和执行的前提是该外国已经率先承认和执行了中国法院的判决。这种“事实互惠”的严格要求实际上妨碍的双方国家对对方法院判决的承认与执行^[28]。2015年7月7日发布的最高人民法院《关于人民法院为“一带一路”建设提供司法服务和保障的若干意见》中首次提出根据对方国家承诺将给予我国司法互惠等情况, 可以考虑由我国先给予对方国家当事人司法协助。由此可见, 中国司法实践中的严格互惠关系审查标准有所松动, 转而在“一带一路”的纠纷解决过程中采用较为灵活、宽松的互惠原则。