一、问题

《中华人民共和国刑法》第176条第一款对于"非法吸收公众存款"的行为采用了简单罪状形式, 也即没有具体描述"非法吸收公众存款"的行为类型, 因此理论和实践中对于本罪行为类型的理解和把握, 一般是通过前置法律法规和相关司法解释予以明确化。较早期的规范性法律文件如1998年的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》(以下简称《办法》)第四条第二款对本罪的行为进行了定义："非法吸收公众存款, 是指未经中国人民银行批准, 向社会不特定对象吸收资金, 出具凭证, 承诺在一定期限内还本付息的活动。"与之相应的"变相吸收公众存款"则做了行为等置处理, 也即形式上不具有"非法吸收公众存款"行为的外形, 但实质上能被评价为"非法吸收公众存款"的行为。理论上的通说, 与前述《办法》对于"非法吸收公众存款"的规定具有一致性^[1](P399)。

问题在于，是否可以据此径行认为形式上符合非法吸收公众存款的行为, 就应一律构成本罪呢?对此, 司法解释、司法实践和理论上有不同看法。

从司法解释看, 2010年最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)将资金用于生产经营作为免予刑事处罚条款考虑, 而江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅《关于办理非法集资刑事案件的意见》(苏高法[2013]262号)和浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅《关于当前办理集资类刑事案件适用法律若干问题的会议纪要(一)、(二)、(三)》均明确认为将资金用于生产经营的可以作为民事案件而非刑事案件处理。

在司法实践中, 绝大多数判决认为资金用途对于构成本罪没有影响。例如, 有人通过分析筛选得到的38个典型案例得出结论是几乎所有判决认为资金用途不影响本罪成立^[2](P16)。其中仅有的无罪判决是黄克胜非法吸收公众存款一案, 在其(2005)东刑初字第376号判决书中, 法院认定被告人无罪, 其将集资款主要用于生产经营是无罪判决的重要理由之一。而在作为指导性案例的浙江台州中院裁定叶从速非法吸收公众存款案中, 在其(2007)三刑初字第291号判决书中明确指出资金用途对于构成本罪没有影响, 但可以作为酌定量刑情节对待。

刑法理论上则存在肯定说和否定说。肯定说认为, 非法吸收公众存款的关键核心在于返本付息, 而一旦符合这一关键指标, 同时满足"未经许可"和"融资规模到达追诉标准"的条件, 即可认定为本罪, 不论资金用于何种用途^[3]。否定说从不同角度对本罪的适用进行了限制, 旨在剥离一些不应以本罪处罚的情形。如有学者指出, 是否构成本罪的关键在于资金用途, 即"只有当行为人非法吸收公众存款, 用于货币、资本经营时", 才能进而认定为扰乱金融秩序, 才能以本罪论处^[4](P780)。也有论者从"存款"范围的角度出发, 认为"行为人吸收资金以外的财物, 不属于金融法调整的范围, 因而没有侵犯正常的金融秩序, 更不属于作为‘第二次规范’的刑法的调整范围，不应构成非法吸收公众存款罪"^[5]。

另外, 司法实务人员也提出, 那种"只要借款较大达到法定标准且没有偿还, 一般均以犯罪论处"的做法, 无疑会导致"把一些本来属于正常的经济借贷现象作为犯罪处理"的不当结果^[6](P70-71)。

实际上, 非法吸收公众存款罪已经日益变为一个新口袋罪, 仅仅试图通过限制处罚范围来缩小其适用难以彻底解决问题。因此, 应当认识本罪的行为机制, 从观念上把握本罪界限, 即从内涵上而不是从外延上来界定本罪。我们认为, 非法吸收公众存款是指非法以还本付息(给付回报)的方式吸收资金进行货币经营的行为。因此, 其他吸收资金但不进行货币经营的行为不应以本罪论处。因为无论是从事实角度还是规范角度进行考察, 都不应将仅仅具有"吸收资金"外形的行为都归为"非法吸收公众存款"的类型。

二、事实角度的考察:经营活动机制确存区别

前述肯定说认为, 吸收资金进行货币、资本经营活动与吸收资金进行实体经营活动没有实质区别, 我们对此有不同的看法, 实际上, 两种经营活动在机制上确实具有较大区别。表面上看, 吸收公众存款的行为, 一般的结构是吸收资金——银行(企业)利用该资金从事经营活动——获得息差(利润)——支付利息(也包括还本, 视储户要求)。但对于银行类金融机构和一般企业而言, 两者的机制具有实质不同。

上述两种经营活动主要在两个环节存在差别。第一, 资金使用成本不同。银行类金融机构开展经营活动, 其资金成本除了开展经营活动必须的成本外, 主要就是支付存款利息。而企业经营活动则除了经营成本外, 如果要进行融资, 其成本主要是支付(投资)资金回报。第二, 经营方式不同。银行类金融机构的经营方式主要是经营货币, 即吸收存款和发放贷款，因此, 银行主要通过获取息差来盈利。应当特别注意的是, 银行类金融机构的经营方式具有法定性, 不是任意的；而企业经营活动的主要方式, 则是通过实体经营, 如通过生产商品、提供服务活动来获取利润, 只要在工商部门核定的营业范围内开展业务活动, 基本没有经营方式的限制。基于此, 我们认为, 银行类金融机构经营活动与企业经营活动在机制上主要有以下两点不同:

(一) 企业获取利润与银行类金融机构获取息差不能等同

按照《解释》第一条的规定, 违反国家金融管理法律规定, 向社会公众(包括单位和个人)吸收资金的行为, 同时具备四个条件时可能构成本罪, 这四个条件可归纳为:(1)未经主管部门批准; (2)公开宣传; (3)以各种形式还本付息; (4)向不特定对象集资。因此, 非法吸收公众存款行为必须具有"还本付息"这一本质特征。但问题是, 还本付息与还本付息相关的提法还有保本付息、返本付息等, 在不存在特别说明的情况下, 本文做同一意义使用。是"吸收存款"唯一的判断标准吗?当然, 按照《解释》的规定, 显然"还本付息"并不是构成"非法吸收公众存款行为"的唯一条件, 但仔细考察可知, 其他三个条件都不是说明"存款"的, 而是说明"非法""公众"这两个特征的, 因此可以确认，《解释》也认为存款等于"还本付息"。确实, 从银行类金融机构的业务角度看, 可以得出这样的结论，因为"银行存款业务是商业银行最重要的负债业务, 也是负债管理的重点"^[7](P204)。简而言之, 银行接受存款就是一种负债, 原因就在于要还本付息，特别是要"付息"。

因此, 对于银行类金融机构而言, 其盈利方式以贷款业务为主, 也即通过存款利率与贷款利率的息差来获利, 从而保证对储户的还本付息。而企业则不相同, 其盈利方式以实体经营活动为主，即通过实体经营活动获取利润, 并以此利润来支付资金提供者的回报。

企业获取利润与银行类金融机构获取息差的经营机制在表面上具有相同之处, 息差和利润分别是银行类金融机构和企业获取的利益, 都是收入和成本之差，但两者的机制是完全不一样的, 区别在于：第一，在我国现有的制度下, 银行类金融机构纯粹进行资本、货币经营活动, 不存在实体经营活动；而企业则是实体经营，是资本和实体的结合, 且以实体经营活动为主。第二，银行的存贷款利率是受到限制的, 因此息差是较为稳定和确定的，即银行获取的息差主要取决于央行制定的利率, 活动空间不大, 具有被动性；而企业的经营利润没有法定限制, 可高可低, 同时也是不稳定和不确定的, 但具有主动性。

(二) 银行类金融机构支付利息与企业支付回报不能等同

储户将资金存入银行, 当然要收取利息, 银行则要支付利息。但存款利息的高低, 银行不能随心所欲, 由央行主导。极端的时候, 国家还可能实行零利率甚至负利率政策。而企业则不同, 投资人将资金交给企业使用, 当然是为获得回报, 企业要支付回报。实际上, 不论是支付利息还是支付回报, 都是使用资金所付出的成本，银行的主要成本是支付存款利息, 企业的成本也包括支付投资资金的回报。但问题是, 利息和回报在形式上好像是相同的，两者都主要以货币形式支付。例如, 储户存一年定期存款, 获得相应的一年定期利息。而投资人则可能通过投资获得固定或者一定比例的货币回报。但是, 回报和利息不同, 其区别是：第一，回报是固定或按比例的, 可以是货币形式也可以是其他权益形式。而利息一定是固定的而不能是按比例的, 而且只能是货币形式。第二，更为重要的是, 储户将资金存入银行, 不会认为是在进行投资；而投资人将资金投入企业，则基本认为是在投资，因为"投资是指投入当前资金或其他资源以期望在未来获得收益的行为"^[8](P2)。可见, 投资是一种用现有资源(资金和其他资源)换取未来收益的行为，更为重要的是, 投资具有风险, 未来获利的高低与风险有关。所谓"高风险、高回报", 对于投资来说, 想要高回报, 一定伴有高风险。所谓投资风险, 也即损失全部或部分本金的风险。质言之, 储蓄和投资的区别主要在于风险和收益的关系。当储户储蓄时, 默认为是无(或者极低)风险与低收益的；而当投资人进行投资时, 则默认为是高风险与高收益的。

综上, 认为吸收资金进行实体经营与进行货币、资本经营无差别的观点, 混淆了上述两个环节的区别。将企业获取利润等同于银行获取利差, 将企业支付回报等同于银行支付利息, 从而概括地得出两种经营活动是相同的结论, 没有看到问题的事实本质。

可能有人认为, 即便是企业吸收资金进行实体经营与银行类金融机构吸收资金进行货币、资本经营具有机制上的显著不同, 也不意味着刑法要对此进行区别评价。换言之, 刑法完全可以对两者等同视之, 因为刑法可以进行实质判断和规范评价。认为只要向社会公众吸收资金(而不论进行何种经营活动)就具有社会危害性进而构成本罪的看法具有很大的普遍性。但是, 仅以行为具有抽象的社会危害性来认定本罪的做法是不可取的。任何具体犯罪的社会危害性都应当是特定的社会危害性, 应当是与具体犯罪的法益和构成要件相匹配的类型化的社会危害性。离开具体犯罪的法益和构成要件抽象地认定某行为具有社会危害性, 然后反过来据此认为该行为构成某种犯罪的做法存在逻辑问题。我们不应通过这种方式认定犯罪, 因为容易超出构成要件范围而导致定罪的泛化。

三、规范角度的审视:法益、行为类型与参照点

在承认事实上吸收公众资金进行货币经营与吸收公众资金进行实体经营具有机制差异的基础上, 应当再进一步从规范角度来把握, 主要从以下三方面展开。

(一) 本罪法益是解释基准而非唯一评判标准

本罪的法益, 一般认为是存款管理秩序, 具体来说, 应当考察吸收存款的资格、条件以及程序三方面的实质内容。所谓吸收存款的资格, 是指特许资格, 需要经过有关管理部门的审批。例如, 根据《商业银行法》第11条的规定, 设立商业银行必须经过银监会的批准。同时, 《商业银行法》第12条也规定了吸收存款的条件。按照法律规定, 只有具备前述的资格和条件, 才能设立商业银行, 从事吸收存款、发放贷款以及办理结算等业务。所谓吸收存款的程序, 则是指在吸收存款时应当遵循的法律法规及行业规则。例如, 《商业银行法》第31条规定了商业银行必须按照法定利率吸储。如果不按照相关法律法规和规则来进行吸收存款的活动, 就是对存款管理制度的违反。

总之，进行合法的吸收公众存款活动需要具备吸收存款的资格和吸收存款的条件, 同时还要遵循吸收存款的程序。对于一般企业而言, 由于不具备吸收存款的资格, 就谈不上具备吸收存款的条件, 更不用说按照程序吸收存款。因此, 吸收存款的资格可能成为认定本罪的首要甚至唯一条件。与之相关的主要问题是, 银行类金融机构吸收存款的特许资格(专营权)是否是本罪的法益?实践当中, 单位和个人没有吸收存款的资格而"吸收存款", 一般会以本罪定罪处罚。从结果上分析, 非法吸收公众存款的行为可能侵犯两类利益:(1)吸收存款的银行类金融机构的利益; (2)储户的利益(不能还本付息的风险主要保障的还是储户的利益)。因此, 才有观点认为, 本罪的法益还应当包括金融安全, 主要针对的就是前述第(2)类利益。我们认为，银行及其他类似金融机构的业务专营权确实是本罪法益的内容, 但不能据此就简单化地认为, 只要行为主体不具备吸收公众存款的资格就构成本罪。换言之, 侵犯本罪法益不能直接等同于成立本罪, 本罪法益只是解释本罪构成要件行为的基准, 而不能直接替代具体犯罪的构成要件作为本罪的行为类型标准。进一步地说, 判断相关并不具备吸收公众存款的资格的主体, 吸收资金的行为能否认定为本罪, 除了考察行为是否侵犯本罪法益之外, 更关键地, 还要看行为是否符合"吸收公众存款"的行为类型。总之, 本罪法益更多地起到反向制约作用, 即没有侵犯本罪法益不能认定为本罪, 侵犯本罪法益, 则应进一步判断是否符合本罪的行为类型。另一方面, 值得注意的是, 在当下进一步深化改革时期, 许多新生事物不断涌现, 业务专营权这种极具管制色彩的权利内容, 可能要在现行的改革要求和刑事政策下进行综合协调把握, 否则极易成为扼杀创新的借口。

(二) 本罪的行为类型是以还本付息(给付回报)的方式吸收公众资金进行货币经营的行为

首先, 不具备银行业务资格而吸收公众资金的行为不等于本罪的客观行为。《解释》中认定非法吸收公众存款的第一个条件可以归纳为不是通过合法形式吸收资金。所谓合法形式有两种：一种是经过有关部门批准, 另一种是合法经营的形式。问题是, 如果事实上根本就不存在具有审批权的相关部门, 是否也能评价为未经批准?例如, 现在大量存在的互联网金融企业, 基本都未经审批, 因为没有相关审批部门, 如果径直认定为未经批准是否不妥?同样的, 合法经营的形式一般是法律法规规定的合法形式, 有些经营形式既没有相关法律的肯定性规定又没有相应法律的禁止性规定, 是否能认为是合法形式?如果按照《解释》的规定则很可能得出否定结论。目前, 一般将非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪统归为非法集资行为, 一旦集资行为具有所谓非法性, 就可能构成前两罪之一。集资行为本身是一种中性行为, 只要不违反法律的禁止性规定即应评价为合法, 而不是相反。并且, 判断行为的非法性也不应简单地只看行为主体是否具备银行业务资格。

其次, 非法吸收公众存款的行为不是简单的非法吸收公众资金并还本付息或给付回报的行为, 而必须是非法以还本付息(给付回报)的方式吸收公众资金进行货币经营的行为。从规范角度看, 以还本付息(给付回报)的方式吸收资金进行实体经营的活动本不应评价为本罪。原因在于：本罪的法益和构成要件均表明, 非法吸收公众存款的行为旨在处罚行为主体以银行自居的经营方式进行货币经营的行为, 而经营货币的行为当然前提是以还本付息(给付回报)的方式吸收资金。也就是说, 银行不吸收资金就无法进行货币经营活动, 而吸收资金必然要还本付息(给付回报)。质言之, 进行货币经营才是银行专营权的实质, 认为吸收资金是银行专营权的看法本末倒置, 吸收资金本身并不应当是银行的特权，因此, 吸收资金但不从事货币经营活动, 实质上并不符合本罪的行为类型。相反地, 行为主体通过吸收资金的方式扩大实体经营活动是一种正常的经营行为, 诚然, 吸收资金的方式不能任意化。例如, 在我国公司法中就规定了发行债券、发行股票甚至上市等融资(吸收资金)方式。但如果没有按照法律规定的方法吸收资金也不应一概认定为非法, 特别是考虑到我国现阶段国家提倡企业通过多种途径进行融资, 就更应慎重。

再次, 吸收公众资金进行实体经营活动可能会发生无法还本付息的危害结果, 不应是将其认定为本罪的理由。原因在于:(1)银行也有可能破产而不能还本付息, 同样是不能还本付息的情形, 仅仅处罚吸收资金进行实体经营的活动不具有合理性。(2)实践中存在将区域性涉众集资行为(无法还本)以本罪论处的情况, 但行为主体将资金投入实体经营而最终经营失败导致的无法还本的情形，不应以本罪论处。疑难问题是, 如何认定企业是在进行实体经营活动?由于实体经营活动与货币经营活动相对, 大部分时候两者很好区分, 但两种行为交织在一起时如何认定?也即企业既有吸收资金进行实体经营的活动, 也有吸收资金进行货币经营的活动时, 是否能认定为本罪?我们认为, 判断标准必须保持一致, 即对于吸收资金进行货币经营部分可以认定为本罪, 但无法明确区分且大部分资金投入实体经营时, 不宜认定为本罪。

最后, 如果按照经营活动的内容作为判断标准，《解释》中的四个认定条件是否被架空?我们认为不会, 应对其进行限制, 从而进一步剔除不应认定为本罪的情形, 因为按照《解释》的四个认定条件, 恰恰会导致将实质上不是非法吸收公众存款的行为认定为本罪。

(三) 在认定还本付息(给付回报)时, 利率、(约定)利润率不应成为唯一标准

按照1991年最高人民法院通过的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》(以下简称《若干意见》)第六条的规定, 对于超过银行同类贷款利率的4倍的超出部分的利息采取不保护的态度。而2015年通过的最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称《规定》)第26条则设定了24%和36%年利率两条标准界线, 对未超过24%的年利率予以保护, 而超过36%的年利率的利息部分不予保护。可以看出, 前后司法解释的变化主要有两点:一是表面上利率的保护上限降低了, 实则不然。1991年4月21日的银行贷款基准利率分别是:8.10%(六个月(含))、8.64%(一年(含))、9.00%(一至三年(含))、9.54%(三至五年(含))、9.72%(五年以上), 也就是说, 按照4倍利率计算, 范围在32%~38.8%之间。2015年的司法解释规定的利率在24%~36%, 前后基本相当。1991年至2015年20余年间, 银行基准贷款利率发生了较大变化。以5年以上固定存款利率为例, 最高时为15.3%(1995年7月1日), 最低时为5.65%(2015年5月11日), 如果按照4倍计算, 最高时达到61.2%, 最低时仅为22.6%, 落差很大。因此, 笼统地说现在对于民间借贷利率的保护上限降低了并不准确, 长期来看, 利率趋势都是降低的, 如果还按照利率倍率来计算, 则保护上限就是在降低, 而现在采取中值做法则较为稳妥。二是对于超出部分的保护发生了转变。1991年《若干意见》的做法是对超出的部分不予保护。2015年《规定》的做法是超过年利率36%, 超过部分的利息约定无效。因此, 可以认为24%~36%之间是可以自愿协商的, 并不违法。超出36%则属约定无效(但只是法律不保护, 也不能认为是违法的)。

我们认为, 即使企业超出36%的利率, 也不能一概认定为高息吸储, 因为如果是用于实体经营, 则适当高出并无不可, 并且需要加以综合判断, 不能简单认定。投资的对价是风险，没有风险的投资几乎是不存在的。目前的理财产品主要包括信托产品、股票投资、期货投资、债券投资、银行理财产品、保险理财、黄金理财、P2P理财产品等，除了股票和债券投资收益率可以说几乎没有上限外, 其他理财产品的收益率范围大概在10%左右, 因此超过8%的收益率的投资品种已属高风险。但是, 如果投资企业的话, 能够达到的收益率可能远非股票和期货可比, 如孙正义对于阿里巴巴公司的投资收益达到2 500倍。因此, 不能简单地以利率标准来评价企业吸收公众资金进行实体经营是否成立本罪。有些论者指出, 那种故意隐瞒企业利润情况, 并以"连环集资"方式维持"企业经营"的行为, 应当认定为非法吸收公众存款罪^[9]。这种评价标准当然直观, 但是, 可能导致处罚范围不当加大, 也未必真正符合现代投资和企业发展的规律, 特别是对于很多具有创新能力的中小企业而言, 利润率可能一开始就不高, 反而可能是一开始利润率非常低甚至亏损的情况却十分普遍, 初期一直亏损但未来可能高速成长, 在前述评价标准下, 可能一概成立本罪。因此, 应适当考虑投资人与企业之间的契约, 区分企业发展初期、中期与后期, 综合进行判断。