一、背景

2017年8月14日, 美国总统特朗普在白宫签署行政备忘录, 指令美国贸易代表(United States Trade Representative, 简称USTR)按照1974年美国《贸易法》第302条(b)项^①考虑是否需要调查中国哪些法律、政策、实践和行动可能是不合理的或者歧视性的, 可能损害美国的知识产权、创新或者技术发展^[1], 并授权美国贸易代表莱特希泽(Robert Lighthizer)为确保“公平和对等的贸易规则”, 可以动用所有可用的政策选项^[2]。在该备忘录中, 列举了特朗普总统的主要关注点:侵犯知识产权和不公平的技术转移政策^[1]。同月19日, USTR宣布启动对中国的301条款调查, 其目的是确定中国政府与技术转移、知识产权和创新有关的哪些法律、政策和实践是不合理的或者是歧视性的, 构成了对美国商业的负担或者限制^[3]。莱特希泽在声明中说, 在与利益相关者及其他政府机构协商后, 他认为特朗普总统在行政备忘录中列出的那些关键问题值得深入调查^[3]。同时, 美国贸易代表办公室在其网站上发布了相关调查细节, 包括提交意见和要求出席听证会的截止日期等^[3]。

① Section 302(b) of the Trade Act of 1974, 19 U.S.C.§2412(b).

特朗普上台之初, 就表达了他的保守主义贸易倾向; 而动用知识产权这一政策工具或者“大棒”以建立贸易壁垒, 是其基本的政策走向^[4](P54-55)。他的“美国优先”执政理念引发了贸易、经济及外交等领域的诸多不确定性, 正在破坏以世贸组织(World Trade Organization, 简称WTO)为基础的一套基于规则与自由的贸易体系。中美之间虽然有习近平主席与特朗普总统的海湖庄园会晤及其后的“百日计划”^[5], 但特朗普似乎缺少耐心, 也被认为缺乏向选民交代的预期成果。近年来, 虽然美国经济运行总体良好, 但美国人的实际工资已多年没有上涨, 除了那些被全球化抛弃的底层民众之外, 许多中产阶级家庭也认为他们的财政状况并没有得到改善。除此之外, 在2016年8月皮尤中心的一次民调显示, 47%的受访者认为, 自由贸易协定对他们的国家有害。特朗普的支持者中, 赞成这一观点的人甚至达到了68%^[6](P13)。

客观地讲, 美国对作为世界第二大经济体的中国采取牵制乃至遏制战略, 是基于一个总体的国家利益衡量。在南海问题、钓鱼岛问题、台湾问题、中印边界问题(包括2017年6月18日印军越界进入中国的洞朗事件^①)、朝核问题等方面, 美虽对华有所钳制, 但中方透过“太极手法”有效地化解了周边危机, 并积极倡导“一带一路”建设, 扛起了全球化大旗。而特朗普认为在与中方“太极缠绕”中斩获无多, 特别是在朝核问题上, 似乎陷入了一个相对被动的境地。由此, 作为策应外交、军事的“组合拳”, 在拒绝承认中国市场经济地位的同时, 美国再次挥舞起了贸易和知识产权的大棒。

① 2017年6月18日, 印度边防部队非法越过中印锡金段已定边界进入中国洞朗地区。在双方对峙72天之后, 8月28日下午, 在中印边界锡金段越界的印度边防人员及装备已经全部撤回边界印方一侧。此次印军越界事件已得到解决。参见陈海峰:外交部就印军撤离洞朗地区、朝鲜试射举动等热点答问, 《中国新闻网》, http://finance.chinanews.com/gn/2017/08-28/8316149.shtml。周良臣、任重、柳亚鹏等:印度军队设备撤出洞朗, 《环球时报》, 2017年8月29日, 第1、5版。赵宇鹏:印度撤军结束中印洞朗对峙, 《参考消息》, 2017年8月29日, 第1、2版。

二、美国301调查及中美知识产权争端

美国301调查系指美国政府为维护美国的贸易利益, 根据《1974年贸易法》第301条(19 U.S.C.§2411), 在特定条件下对其贸易伙伴进行的调查。该条款绝非针对中国而设, 其发展历程却恰好与中美知识产权互动历程差不多契合。

《1974年贸易法》第301条规定, USTR判定下列情形时必须采取强制性报复措施(mandatory action):(1)他国否定了美国根据贸易协定所应享有的权利; (2)他国的法律、政策或实践违反或者不符合贸易协定的规定, 或者剥夺了美国根据贸易协定所应获得的利益; 或者, (3)他国的法律、政策或实践是“不正当的”(unjustifiable), 并对美国商业造成负担或限制^②。

② 19 U.S.C.§2411(a)(1).

而USTR在判定存在下述情形时, 可以自由裁量是否采取报复性措施(discretionary action):(1)他国的法律、政策或实践是“不合理的”(unreasonable)或“歧视性的”(discriminatory), 并对美国的商业造成负担或限制; 并且, (2)美国采取行动是恰当的^③。

③ 19 U.S.C.§2411(b).

可以看出, 上述301条款并未特定于某个领域, 因此称为一般301条款。

20世纪80年代以来, 与知识产权相关的贸易领域急剧扩大, 知识产权的国际保护涉及各国企业的发展, 关系各国的重大战略利益, 知识产权保护问题也日益演变为重大的国际贸易和国际关系问题。中美建交之初, 尽管中国尚未建立知识产权保护制度, 美国仍然要求中国在《中华人民共和国国家科学技术委员会和美利坚合众国能源部在高能物理领域进行合作的执行协议》^①和《中华人民共和国和美利坚合众国贸易关系协定》^②签订了宽泛的知识产权条款。为履行对美国的承诺, 中国开始起草《著作权法》(1979), 先后加入世界知识产权组织(World Intellectual Property rgannization, 简称WIPO)(1980), 颁布了《商标法》(1982)和《专利法》(1984), 并加入《保护工业产权巴黎公约》(1984)。

① 该协议于1979年1月31日签订并生效。其第6条规定:双方认识到, 需要就有关版权保护以及在执行本协议的过程中或按本协议所作出或设想出的发明或发现的处理, 达成协议条款以便按此进行具体活动。因此, 双方应指定这两方面的专家, 分别由他们向双方推荐条款细节, 这些条款细节, 如经双方同意, 将作为附件列入本协议。

② 该协议于1979年7月7日签订, 1980年2月1日生效。其第6条规定:(一)缔约双方承认在其贸易关系中有效保护专利、商标和版权的重要性; (二)缔约双方同意在互惠基础上, 一方的法人和自然人可根据对方的法律和规章申请商标注册, 并获得这些商标在对方领土内的专用权; (三)缔约双方同意应设法保证, 根据各自的法律并适当考虑国际做法, 给予对方的法人或自然人的专利和商标保护, 应与对方给予自己的此类保护相适应; (四)缔约双方应允许和便利两国商号、公司和贸易组织所签订的合同中有关保护工业产权条款的执行, 并应根据各自的法律, 对未经授权使用此种权利而进行不公正的竞争活动加以限制; (五)缔约双方同意应采取适当措施, 以保证根据各自的法律和规章并适当考虑国际做法, 给予对方的法人或自然人的版权保护, 应与对方给予自己的此类保护相适应。

20世纪80年代中后期, 面临经济衰退, 美国将其国际竞争力下降的主要原因归咎于其知识产权没能在世界范围内得到保护^[7]。在此背景下, 1984年《贸易与关税法》首次把301条款所针对的不公平贸易的范围扩大到外国知识产权的政策和做法。《1988年综合贸易与竞争法》(Omnibus Trade and Competitiveness ACT of 1988)第1303条进一步加强了知识产权保护方面的规定, 即所谓的“特别301条款”, 其设立了新的运作机制:通过评估确定知识产权保护及知识产权密集型产品市场准入方面对美国不利的国家, 进而采取措施(磋商谈判, 或者单边制裁)改变有关国家的相关政策和做法, 以维护美国的利益。同一时期, 从1985年开始, 美国开始寻求采取积极的手段解决中国盗版问题, 并开始不遗余力地推动将知识产权保护问题纳入关贸总协定的框架, 并最终促成1994年《与贸易有关的知识产权协定》(Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights, 简称TRIPS协定)的签署^[8]。

自1989年起, USTR基于特别301条款每年发布《特别301报告》(Special 301 Report), 评估世界各国的知识产权保护和相关市场准入情况, 识别哪些国家没有对美国权利人提供“充分而有效”的知识产权保护, 或者未能“为依赖于知识产权的美国权利人提供公平合理的准入”^③。该年度报告必须列出被判定为“重点国家”(Priority Foreign Countries, 简称PFC)的黑名单, 还包括“重点观察名单”(或称“优先观察名单”)和“观察名单”, 列出值得关注的国家。

③ 19 U.S.C.§2242-Identification of countries that deny adequate protection, or market access, for intellectual property rights.

一般来说, 符合下列条件的国家或者地区将被列为“重点国家”:(1)具有极为严重的或者极端恶劣的法律、政策或者实践, 否定充分有效的知识产权保护, 否定依赖于知识产权保护的美国人的公平而平等的市场准入; (2)这些法律、政策和实践对美国的相关产品具有极大的负面影响(实际的或者潜在的); (3)而且, 这些国家未能与美国进行真诚的谈判, 或者未能在双边或者多边谈判中取得显著进展, 以对知识产权提供充分有效的保护^④。一旦某个国家被确定为“重点国家”, USTR就应当对该国发起调查, 并通过磋商和贸易制裁等手段, 迫使其改变知识产权制度及其市场准入方面的法律、政策及做法。

④ 19 U.S.C.§2242(b).

《特别301报告》在1989年的首秀, 便将中国列入了“重点观察名单”。这固然是因为中国的知识产权保护确实存在一定问题, 中美建交蜜月期结束也是一个衡量的因素—而且因这一年全球局势的巨变, 蜜月期结束得更快、更猛一些。在美国谈判压力推动下, 中国又先后通过了《著作权法》(1990)和《计算机软件保护条例》(1991)。

需要注意的是, 虽然设置了基于特别301条款的特别301调查程序, 但是这并未否定在一般301条款下仍然可以发起针对知识产权问题的调查。此次美对华发起的301调查即为后者, 系由总统提示USTR发起, 而非因《特别301报告》将中国列入“重点国家”而自动启动(2017年《特别301报告》将中国列入“重点观察名单”, 并非“重点国家”)。

在301调查中, 报复措施只是手段而非目的。因此在所有发起的301调查中, 绝大多数都以双方的某种协议收场, 真正诉诸报复和制裁的很少。截至1998年6月, 美国总计提起118件301条款调查, 仅11件导致了报复性措施的实施, 其中仅一件涉及知识产权, 即1987年7月针对巴西药品知识产权保护问题启动的301调查, 制裁措施为对纸张、药品和个人用电子产品加征100%的关税, 制裁从1988年10月持续到1990年7月巴西承诺改革法律体系为止^{[9 — 10]}。同一时期, 美国分别于1991年、1994年和1996年针对中国发起了三次“特别301调查”, 双方相互宣布贸易报复清单和反报复清单, 贸易大战似乎一触即发。不过, 悬崖边缘, 双方最终还是达成了协议, 即1992年《关于保护知识产权谅解备忘录》、1995年《中美知识产权保护协议》及1996年6月中美就知识产权达成的第三个协议, USTR将中国从“重点国家”名单中取消, 终止对中国的贸易制裁措施。

在1992年《关于保护知识产权谅解备忘录》中, 中国政府承诺加强知识产权立法工作, 对加入《伯尔尼公约》和《日内瓦公约》作出明确时间承诺, 根据美方提议修改《著作权法》和《专利法》、颁布《反不正当竞争法》, 以保护商业秘密和为美国药品和农业化学物质提供专利行政保护^[8](P71)。在1994年和1996年的知识产权谈判中, 美国的诉求从推动中国的立法进程转为关注执法的力度, 中美两国在1995年达成的协议涉及知识产权执法措施、市场准入、执法透明度等各项措施, 是美国与其贸易伙伴所签订的最为广泛和详细的知识产权协议^①。

① Peter K.Yu, From Pirates to Partners:Protecting Intellectual Property in China in the Twenty-first Century, American University Law, (50)2000, 148.参见沈鑫:从权利导向到规则导向:中美知识产权争端解决机制的演进, 《暨南学报》(哲学社会科学版), 2011年第4期。

1997年以后, 美国对中国的知识产权保护的进展有积极的认识, 开始以比较建设性的鼓励姿态来促使中国进一步加强知识产权保护。此后, 中美两国在知识产权问题上没有再发生过严重的双边冲突, 中国也从未被列入“重点国家”名单。另一方面, WTO的成立和中国积极申请加入该组织, 为美国改变对华知识产权政策提供了新的政策选择。中国入世谈判成为美国对华知识产权政策所能利用的最有效的政策工具。美国把中国在知识产权保护上的记录作为中国加入WTO的先决条件, 以此来迫使中国按照美方要求来解决双边知识产权问题^{[11](P183-184)}。为适应加入WTO的要求, 中国也相继修订了《专利法》(2000)、《商标法》(2001)和《著作权法》(2001)等。

中国加入WTO初期, 美国对华的知识产权政策的注意力主要集中在利用306条款监督中国履行WTO义务上。但是, 经过三年多的观察和评估, 美国认为中国没有认真履行在加入WTO时候的承诺, 知识产权问题在两国之间又再度升温。2004年, 中美两国在中美商贸联合委员会(JCCT)框架下设立了副部级别的中美知识产权工作组, 就双边知识产权问题进行协调^[12](P47-51)。美方不满, 认为中国对侵犯知识产权行为的刑事制裁门槛设置过高, 知识产权执法缺乏威慑力和透明度, 市场准入等方面仍然存在重大的缺陷^[8](P76)。

不过, 此时的斗争已经转移到了WTO多边机制框架之内。事实上, 在1995年世贸组织成立后, 美国已很少使用“301调查”这一可对贸易伙伴采取单边制裁措施的法律工具^[2]。部分原因是这一单边制裁措施不符合WTO规则。1998年11月, 美国的301调查被欧盟提起WTO诉讼(简称DS-152), 认为其违反了通过WTO争端解决实体解决贸易争端的强制性规则。2000年, WTO专家组报告发布, 几乎判定美国301条款调查与WTO规则不相符。在WTO成立后, 美国虽已修改了301相关法律, 但某些措辞尚有多种解释。在DS-152的审理过程中, 美国多次公开保证, 如果301调查涉及WTO管辖事务, 那么将通过WTO多边机制来解决争议, 并承诺在WTO没有授权的情况下不采取单边报复措施。WTO专家组认定, 仅仅在此前提之下, 美国301相关法律才与WTO规则相吻合; 否则, 构成违反WTO规则。虽然301相关法律最终没有被裁定违反WTO规则, 但这份WTO专家组报告对301调查影响很大, 导致其后新增的301调查骤然下降, 并且巩固了301调查结果由采取或者威胁使用单边报复措施, 逐渐转为提起WTO诉讼的趋势。在实践中, 2005年之后, 美国产业考虑递交301条款调查申请书都是将其视为正式向美国政府申请启动WTO诉讼^[10]。

自此之后, 无论是知识产权还是非知识产权方面, 中美之间有关301条款的贸易纠纷都在WTO机制内解决。2007年4月10日, 在发布年度《特别301报告》之前, USTR苏珊·施瓦布(Susan Schwab)宣布, 对中国知识产权保护问题同时提起两项WTO争端解决机制下的磋商请求, 诉求核心分别是中国对国内盗版行为打击不力以及对美国图书音像制品和国内销售施加限制^[13]。2007年6月5日至8日, 中美就“中国与知识产权保护和实施有关的措施”进行磋商。2007年9月底, WTO成立中美知识产权争端专家组。2009年1月26日, WTO专家组向各成员公布最终报告。三项争议裁决中, 中国两项败诉。美方认为, 中国在三个方面违反了TRIPS协定的条款:(1)中国对盗版和假冒注册商标商品的刑事处罚门槛过高; (2)中国海关处理没收的侵犯知识产权物品的规则, 违反了WTO关于上述违规物品应该完全置于市场之外的原则; (3)对在等待审查阶段的音像制品, 明显地缺乏知识产权保护^[14]。此后, 中国修改了与此相关的《著作权法》(2010)。

2010年10月, 虽然应美国钢铁工人协会(United Steelworkers Union)的请求, USTR针对中国新能源政策立案开展301调查, 但USTR明确表示, 会通过WTO程序解决争端^[15]。同年12月, 美国通过WTO向中国提出了磋商请求。2011年6月, 中国停止了受到指控的风能设备补贴项目, 该案结束^[16]。

由此可见, 在早期中美关系中, 通过以“特别301条款”为主导的强硬政策, 美国政府有效地推动了中国的知识产权制度之建立。TRIPS协定的签署, 使有关知识产权的国际贸易争端解决机制进入WTO体制, 这对中美知识产权关系也产生了巨大的影响。由于中国经济实力迅速提升和中美经贸关系日益深化, 使得美国对华采取强硬的知识产权政策时, 不得不考虑到其国内需要强化美中经贸合作的呼声以及中国日益提高的反报复能力。当然, 随着中国入世及其知识产权制度的不断完善, 也从根本上动摇了美国动用“特别301条款”对华进行贸易制裁的法律基础^[8]。

三、美国此次301调查的诉求

自2005年以来, 中国每年均被美国《特别301报告》列为“重点观察国家”名单。2017年同样如此, 但并未被列入“重点国家”名单。从这个角度看, 美国此次对华的301调查, 是一般301调查, 没有自动启动所谓的“特别301调查”的法律基础。进一步研究特朗普行政备忘录以及USTR声明的措辞可知, 其调查依据的是一般301条款中USTR具有自由裁量权的条款, 即确定“他国的法律、政策或者做法是‘不合理的’(unreasonable)或者‘歧视性的’(discriminatory)(而非‘不正当的’(unjustifiable))”, “并对美国的商业造成负担或者限制”。因此, 即便调查结果是肯定的, 从法律上讲美国的报复措施并非不可避免, 可由USTR自由裁量。因此, 总体上看, 双方之间仍然存在磋商和谈判的机会。

调查内容和结论方面, 2017年《特别301报告》是重要的参考依据。只不过, 美方在此次301调查中可能以更苛刻的眼光来审视中国的知识产权保护问题。针对知识产权, 301条款明文规定的“不合理的”或者“歧视性的”国家行为中, 包括拒绝以公平、平等为原则所采取的两方面行为:(1)对知识产权实施有效保护; 或者, (2)为依赖知识产权保护的美国公民提供公平市场准入机会^①。

① 美国2017年《特别301报告》关于中国部分的主要内容, 参见美国贸易代表办公室(Office of USTR):2017年《特别301报告》(2017 Special 301 Report, 2017年4月), https://ustr.gov/sites/default/files/301/2017%20Special%20301%20Report%20FINAL.PDF。同时, 参考了中国商务部官网:《美国2017年<特别301报告>》涉及中国部分的中文翻译摘要, http://www.ipr.gov.cn/zhuanti/Reports/2017_Special_301_Report.html。

(一) 美国知识产权权利人难以获得充分有效的保护

2017年《特别301报告》(下称“报告”)认为, 中国必须制定新的政策及措施, 为知识产权提供更有力和更有效的保护, 提高中国法院执法的有效性。报告具体指出的不足包括:

第一, 商业秘密保护不足。报告认为商业秘密保护方面存在着管辖权混淆、获取证据困难和民事赔偿不足等问题。报告建议, 制定统一、独立的商业秘密法更加有助于保护商业秘密; 如果单独立法一时难以成就, 那么可以采取相应的措施强化商业秘密的保护, 如修订《反不正当竞争法》, 发布司法指导性案例, 完善中国的行政、民事和刑事执法的规则和实践。报告指出, 法律改革应促进临时禁令以及财产和证据保全令的可获得性, 同时应确保无根据的侵犯商业秘密的主张能被快速处理, 而不是被用在毫不相关的纠纷中。报告还认为改革应消除刑事执法方面的障碍, 避免提交给政府监管机构、法院和其他部门的商业秘密和其他机密信息被披露, 例如与药品有关的未披露的测试数据或者其他数据。

第二, 制造、销售和出口假冒商品。报告强调了其所指的假冒商品包括“恶名市场” ^②中销售的商品, 也包括占全球电子商务销售额40%的电子商务市场中的商品, 还包括那些能够引发健康和安全风险的商品, 特别是药品、医疗器械、农业和其他化学药品、汽车零部件和半导体。

②2006年, USTR开始在《特别301报告》中发布“恶名市场”名单。2010年, “恶名市场”名单从年度《特别301报告》中剥离, 作为“不定期审查报告”单独发布。在USTR发布的恶名市场名单中, 中国的实体市场数量一直居高不下, 包括北京秀水街、上海七浦路市场、深圳罗湖商业城、广州金龙盘市场和汕头澄海市等, 时有“上榜”。参见方培思、刘春艳:2015年度美国“恶名市场”报告评述, 《国家知识产权战略实施研究基地信息速递》, 2016年第4期。

第三, 《商标法》的缺陷。报告认为在中国难以处理恶意商标注册问题, 认定和撤销地理标志方面的模糊性也对美国产品构成障碍。报告指出, 美国行业报告表示了对中国商标局异议审查员的关切:这些异议审查员面对庞大的备审案件, 可能只经过有限的培训, 其决定可能无法预测, 过于注重争议的相关商品或者服务是否相同或者在实质上无区别, 而没有适当考虑是否存在基于实践或者市场基础上的混淆可能性。这些行业报告还称, 商标局还未能充分考虑在注册程序中提交的共存协议和同意函。报告的其他关切包括异议、撤销和无效程序中繁琐的文件要求, 合法权利人难以获得驰名商标认定等。此外, 对商标异议程序的修改删除了对异议的上诉, 导致恶意商标注册人在无效程序作出决定之前使用商标的时间更长。

第四, 修订《著作权法》的进展似乎停滞不前。报告认为, 中国2017年对此应该有所行动, 包括对体育赛事广播应给予著作权的保护。

第五, 盗版产品。报告指出, 尽管几家领先的在线销售平台宣称, 其已简化侵权产品下架程序, 但根据权利持有人的报告, 这些程序仍然繁琐, 并且罚款未能有效地威慑重复侵权者。权利持有人的报告显示, 未经授权的影院的电影录制(在线视听侵权主要来源之一)仍然是2016年的一个严重的问题。报告还指出, 由于执法不力, 存在着大量的非法网站、非法流媒体设备和规避技术保护措施的设备和方法。报告认为, 政府和国有企业软件正版化计划仍未得到全面实施, 并且中国应提供用于查明预算和审计信息的相关程序和工具的具体信息, 并确保能够追责。

第六, 《专利法》的修订。报告认为中国专利法的修订增加了应该在其他地方规定的竞争法概念、过度强调行政执法、一刀切地规定在标准制定过程中的披露义务、未能澄清专利权延伸至为出口而制造、错失了协调中国的专利宽限期和诉讼时效符合国际惯例的机遇。

第七, 行政执法。报告认为, 行政执法似乎不适合专利或者其他复杂的争议。报告建议行政执法改革应包括:改进协调、推进行政调查移送检察机关的制度; 厘清刑事调查的标准; 确保调查期间未披露信息或者提交的机密信息得到适当处理和不被披露; 继续解决某些地区执法人员严重的地方保护主义倾向; 等等。

第八, 民事执法。报告给出了以下建议:增强临时禁令的可获得性; 进一步采取措施, 促使当事人出示其持有的对其不利的关键证据; 继续努力, 根据实际损失或者利润计算损害赔偿; 继续改革, 促进生效判决得到及时执行。

第九, 刑事执法。报告对于中国知识产权领域的刑事门槛是否过高, 尚存疑虑。但报告认为, 权利人透过刑事执法系统进行维权面临着严重的障碍, 比如确立著作权归属的繁琐文件要求, 影响权利人维权并往往导致维权的失败。

第十, 药品的监管和审批。报告认为要以有利于及早解决专利纠纷的方式, 通知利害关系人有关后续药品销售许可申请或者批准的情况。报告建议解决监管批准方面积压的问题, 简化程序, 并缩小其在药品活性成分监管方面的差距, 以遏制不合格药品(包括一些假药)的生产和出口。

(二) 依赖知识产权保护的美国人难以获得公平公正的市场准入机会

2017年《特别301报告》认为, 中国必须制定新的政策及措施, 允许知识产权密集型产品、服务和技术获得市场准入。

第一, 《特别301报告》强调了美国出口商遭遇的知识产权密集型产品和服务的市场准入壁垒问题。认为对美国不利或者可能不利的市场准入条件包括:要求企业进行知识产权和专有信息的披露, 要求企业采取本地研发; 或者, 援引“安全和可控”标准、风险标准、产品审查或者类似的对外国公司不利的要求, 设置市场壁垒。具体包括:一是禁止或者限制外国实体从事创意内容的在线出版、广播和销售。歧视外国内容产业, 干预外国内容在中国和其他市场的同步(同日同时)发行, 要求国有实体持有电影和电视内容在线平台的所有权, 并且排除或者限制外国实体的参与。这些措施, 导致盗版更加猖獗, 并使得中国市场在外国内容和外国实体的参与方面开放程度更低。二是“安全和可控”措施。《特别301报告》认为, 中国2016年通过的《网络安全法》及为此进行的配套立法如《网络产品和服务安全审查办法》草案或者其他规范性政策文件, 出现了一些令人担忧的内容:披露关键知识产权, 或者须在中国取得所有权或者研发须在中国进行; 限制或者禁止跨境数据流通, 从而损害全球服务交付模式依赖云计算平台的美国知识产权密集型产业。报告担忧, 一些支撑《网络安全法》的配套法规或者部门规章, 可能会适用大量的带有主观性的不适当的安全标准或者要求。三是中国正在加快推进基于自主创新的外国技术替代计划。报告认为, 这一点在2016年10月得到了习近平主席的确认。同时, 中国国务院发布了《中国制造2025》; 不久以后, 中国国家制造强国建设战略咨询委员会发布了相关的《技术路线图》(有时候被称为“绿皮书”)。这一做法, 让人担忧中国政府是否会对外国企业采取歧视性政策或者标准, 从而背离WTO协定所要求的一致性。

第二, 美国公司在中国经营的壁垒。《特别301报告》认为向中国转让技术(或者独占许可)或者在中国研发技术的歧视性要求和激励措施, 例如中国《技术进出口管理条例》对技术改进所有权的规定和针对进口技术侵权责任的规定, 会影响到一系列产业(包括ICT、医疗设备、生物技术、半导体、新能源汽车、航空和高科技设备)中的美国知识产权权利人。对中国高新技术企业税收优惠的修订, 进一步提出了与知识产权有关的限制要求, 并对美国和其他外国企业造成了不成比例的影响。此外, 中国国务院还颁布了关于加快批准设立药品制造企业的意见草案。

至于此次301调查, 根据USTR启动调查的公告文件, 本次调查的重点包括、但不限于以下几个方面:一是据称中国政府以及地方政府, 通过各种透明或者不透明的法律、审批程序和其他手段, 强迫外国企业向中国企业进行技术转移。二是据称中国政府的一些法律、政策和实践, 削弱了美国公司在技术许可与转让谈判中基于市场的谈判能力, 并损害了其对自身技术的控制力, 例如《技术进出口管理条例》对技术改进所有权的规定以及对进口技术侵权责任的规定。三是据称中国政府指挥或者不公平地推动在美国的系统性投资和并购, 以获取前沿技术、知识产权和实现大规模的技术转移。四是调查中国政府是否开展或者支持了对美国商业电脑的入侵以及对知识产权、商业秘密、机密商务信息的网络窃取, 从而损害美国企业, 或者使中国企业或者产业获得竞争优势。五是可能需要调查的还包括特朗普总统行政备忘录中描述的中国与技术转移、知识产权和创新有关的其他法律、政策和实践^[17]。

上述调查重点中, 第五项是兜底, 前四项是较为具体的调查内容。与2017年《特别301报告》相对照, 我们可以看到, USTR公告文件前两项, 《特别301报告》也涉及了。《特别301报告》具体提到了《技术进出口管理条例》的问题, 也提到了对“安全和可控”的要求、《网络安全法》及相关标准, 以及对《中国制造2025》及相关的《技术路线图》的担忧。第三和第四项则并不涉及中国国内的法律环境, 而是纷扰多年的所谓中国支持商业性网络攻击的指控, 以及伴随着中国企业“走出去”而产生的由投资和并购所引起的对技术转移问题的关切。后者, 对外国来说, 可能涉及所谓的经济安全和国家安全; 而对中国而言, 则同样是我们需要关注的市场准入问题。

四、美国可能采取的措施

前文提到, 此次调查依据的是一般301条款中USTR具有自由裁量权的条款。即便调查结果是肯定的, 从法律上讲, 美国的报复措施并非不可避免, 可由USTR自由裁量。

从历史上看, 美国对中国的历次301调查, 均未导致真正的贸易制裁或者贸易战, 最终均以磋商和协议的方式收场。这是因为中美双方均能认识到中美关系大局的重要性和双方“你中有我、我中有你”的紧密格局。此次调查的背景, 更多的原因并非知识产权本身(《特别301报告》未将中国列入“重点国家”名单即为证明), 而是如前所述, 跟美国国内环境和国际局势有关。因此, 此次调查很有可能是一个筹码, 在协助实现其他目标的同时, 也解决美国政府和企业对中国知识产权问题的关切。

但此次调查与以前美国企业和政府的关切又有所不同。中美建交以来的历次争端涉及的多为中国国内的知识产权基本制度—美国权利人固然没有得到充分的保护, 其他外国权利人以及中国国内权利人同样未得到充分的保护。因此, 解决中美知识产权争端的过程, 确实也推进了中国知识产权事业的进步。事实上, 经过30余年的发展, 中国知识产权法律体系已经达到了一定的水平—诚然, 知识产权执法方面仍然存在不少的问题, 但中国政府也在积极推进, 并表示要实行“更加严格的知识产权保护”(李克强语)^[18]。对此, 《特别301报告》也予以认可^①。因此, 虽然USTR立案调查公告针对调查内容有一个兜底条文, 但预计, 核心仍然是除去兜底条款之后明列的前四项, 因为《特别301报告》所列举的其他方面, 基本上也是中国政府从自身的发展来看乐于推进的、能够通过磋商和谈判来解决的问题。

① 例如, 中国领导人及高级别的政府强化知识产权保护的声明、知识产权专门法院的建立、知识产权侵权判赔额度的提高、解决举证责任问题的努力以及对现有法律的修订等, 也都得到了美国2017年《特别301报告》的肯定。

简言之, 这次USTR立案公告明列四项涉及的, 本质上是技术的争夺, 而外在表现为强化知识产权保护的诉求。中美同时认识到其重要性, 则争端或者调查良有以也。在特朗普政府“美国优先”、保护美国人就业机会、复苏制造业等执政理念之下, 必然导致这四方面问题凸显。从这一角度来看, 此次调查也非全然是战略上的筹码, 而是与特朗普执政理念、美国部分民众和保守派的关切和诉求相契合的。若不达美国目标, 制裁的威胁(比如对中国进口品加征关税或者取消在美中资企业的执照)或者启动WTO诉讼程序是有可能变成现实的。

然而, 这四项也具有先天的不足。很多情况下, 美国的指控恐怕很难有实际的证据支撑, 尤其是以技术转移为目标的系统性投资并购和所谓的网络信息窃取问题, 又不全然是知识产权或者技术问题, 它还涉及国家和经济安全以及一直进展缓慢的双边投资协定(Bilateral Investment Treaty, BIT)的谈判^①。从这个角度来说, 此次调查的后两项, 仍然充当的是筹码的角色。

① 2006年12月举行的第一轮战略经济对话时已将开启双边投资协定(BIT)谈判的可能性确定为对话的重要内容, 并在2008年的第四轮战略经济对话中启动了中美BIT谈判, 历时八年而未能在奥巴马总统任期内完成。参见项卫星、张赛赛:中美双边投资协定谈判中的冲突与趋同, 《东北亚论坛》, 2017年第3期。

此外, 公认的特朗普鲜明的个性, 加上其政治素人的身份, 面对复杂的美国国内及世界事务, 让其不可预测性^②大为增强。虽然有立法和司法的牵制, 也只能在某种程度上减弱其不可预测性带来的波动的幅度, 而不可能完全避免。

② 俄罗斯外交和国防政策委员会成员德米特里·特列宁甚至认为, 特朗普让美国成为了一个不可预测的国家。参见[俄]德米特里·特列宁:难以预测的美国, 胡丽雯译, 《参考资料》, 2017年第18期。

在调查为肯定结果的情况下, USTR可以采取的措施大致有以下几种^[10]:

第一, 中止、撤回或者不适用与被调查国家订立贸易协定中的优惠措施;

第二, 对来自被调查国家的进口货物提高关税或者采取其他进口限制(例如商品配额), 或者对该国的商品或者服务征税及限制;

第三, 如果受调查的法律、政策和做法不符合《美国法典》(19 U.S.C.§2462, §2702, §3202条)的免税待遇, 撤回、限制或者中止这类待遇;

第四, 与被调查国家签署具有约束力的协定, 由该国政府承诺取消有关的法律、政策和做法, 消除这类法律、政策或者做法对美国商业造成的负担与限制, 或者对美国的贸易利益提供合理的补偿(例如2012年有关电影的《中美谅解备忘录》以及2017年就对美国进行额外的有意义的补偿进行协商的承诺);

第五, 限制或者拒绝给予“服务市场准入授权”。

除此之外, 美国总统也可以采用任何适当而可行的(appropriate and feasible)方式来解决301争端, 并不限于以上五个方面。例如, 直接限制对中国的敏感商品出口或者技术转移, 限制中国企业在美国的投资和业务等。

然而, 鉴于特朗普政府的反多边主义、反全球化的倾向, 相对而言, 美国基于301调查结果向WTO起诉的可能性相较于以前更低了一些。

值得关注的是, 301调查中所采用的报复性措施无须针对被调查国, 且也不一定要与引起争议的产品或者产业领域相关。例如, 在特定情况下, 尽管调查针对的是某一国家, 其报复性措施却可以对全世界的产品加税; 再如, 尽管调查针对的是某一产业或者与其密切相关, 最终美国也完全可以选择该国的其他未涉案产业来采取报复性措施^[10]。

五、中国的应对措施 (一) 全盘考虑, 稳住阵脚

战略层面, 无论是美国还是中国, 都有外部牵制因素。如前所述, 朝核问题、台湾问题、钓鱼岛问题、南海问题、中印边界问题等困扰中国。而中共十九大已经召开, 国家正进入全面建成小康社会的决胜阶段和中华民族走向伟大复兴的关键时期。毫无疑问, 知识产权和贸易问题均要服从于外交和国家的发展战略大局。

同时, 美国国内政治, 尤其是特朗普及其团队包括贸易代表的个性和政治立场, 包括“美国优先”的执政理念、单边主义倾向(甚至废弃WTO的主张^①)和民粹主义, 既是特朗普当选美国总统的选票基础, 也是牵制其执政的政治环境。由此导致特朗普执政的政策与措施, 既有其必然性, 又有必然性中的偶然性。必然性在于, 美国虽仍独霸天下, 尚难说处于衰落之中, 但包括中国在内的新兴国家之崛起, 却也是不争的事实。因此, 相对而言, 美国部分民众的利益受到影响, 或者存在着不平衡的社会心理, 这是导致美国政治版图变化的根源。然而, 特朗普的当选却又是衰落帝国的民意、美国的党派政治、美国特殊的选举人团制度以及特朗普这个异数共同作用下的具有偶然性的结果。

① 特朗普政府要员多有对WTO争端解决机制(DSB)持怀疑态度者。贸易代表莱特希泽上任后首次会见WTO总干事罗伯特·阿维多(Roberto Azevêdo)时即强调, 虽然他对WTO有诸多的批评, 但是比他强硬、希望马上退出WTO的特朗普政府高级官员, 还大有人在。参见张婧、宋蓓蓓:特朗普政府对华301调查前景展望(多图全景解析301调查), 中文网, http://www.iprdaily.cn/news_17063.html。

就特朗普个人而言, 虽然其各种决策受国内民意“必然性”的驱动, 其个性必然决定了他的某些决定具有冲动性或者偶然性。循此, 我们的预案与决策一方面要从偶然中寻找必然, 另一方面也要对其不可预测的偶然性加以防范。

总体上讲, 我们应如美国大选前后那段时期一样, 保持战略定力, 全盘考虑国内外形势, 稳住阵脚, 沉着冷静、不急不躁地跟美国人玩“太极推手”。如果说, 改革开放前30年我们是“韬光养晦”的话, 那么现在我们就进入了一个“太极缠绕”阶段。这一阶段, 我们与美方在知识产权问题上“攻守兼备”^[4](P57), 能够助力中华民族的伟大复兴。

(二) 对症下药, 解决问题和分化对手并举

在“美国优先”的执政理念和民粹倾向之下, 我们要研究和揣摩美国各界不同的关切, 及时解决或者缓和关键的实际问题, 以争取美国各界、尤其那些从中国经济成长中获益的产业界的支持。习近平主席与特朗普总统的海湖庄园会晤之后的“百日计划”以及一些早期收获, 就是这样一种努力。

我们应该意识到, 特朗普本人具有明显的“交易性格”。虽然白宫发言人表示, 此次301调查与最近的朝鲜问题无关^[19], 但连特朗普本人也曾表示, 将视中国在朝鲜半岛去核化工作上的贡献, 减轻对华的贸易制裁^[20]。因此, 若能配合特朗普的喜好, 在某些方面对特朗普的对内对外政策进行某种程度的、看得见的配合, 则特朗普很有可能转变态度。例如马云会晤特朗普, 表示未来5年支持100万美国小企业^[21], 应为中美关系带来了较好的效果。

(三) 全方位沟通, 取得理解、谅解和支持

301调查在USTR立案后12个月内结案。USTR在立案后马上要求与中国政府磋商, 没有利用法律允许的90天延期期间进行初步调查, 虽然表达了其强势态度, 但是也给中国更多的接触、解释和游说时间。中国宜梳理并宣传近年来中国知识产权保护方面的努力和成就, 包括与美国进行磋商和谈判所取得的正面成果以及正在进行中的立法和司法改革。这方面的信息将有利于消除偏见和误解, 平衡极端的反华论调。例如, 近年来, 中方积极扩大开放, 努力改善外商投资营商环境。中方多次主动修订《外商投资产业指导目录》, 目前限制性措施仅剩63条, 比2011年版缩减117条, 降幅高达65%。中方一直高度重视知识产权保护, 持续完善立法, 不断加强知识产权行政和司法保护力度, 积极开展知识产权国际合作和交流, 取得的进步和成效有目共睹, 也得到了国内外各方的高度认可^[22]。

另有一些方面属于美方的误解, 需要澄清。例如《技术进出口管理条例》中的进口技术侵权责任条款, 实属合同法一般原理, 实践中的问题在于司法判决的偏差, 需要解决的是执法而非立法问题。同时, 这一问题并不是美国公司所独有, 属于中国国内公司的技术转让中也需要解决的问题。

又如, 美国所关切的《中国制造2025》及配套措施—工信部于2017年1月6日发布的《新能源汽车生产企业及产品准入管理规定》, 可能美方对此存在误解。这种误解与2017年3月7日中国欧盟商会(European Chamber of Commerce in China)的研究报告《中国制造2025:产业政策对弈市场力量》一样, 将《新能源汽车生产企业及产品准入管理规定》第5条^①解读为“要求外商向合资企业披露开发和制造技术, 并在中国建立研发中心”, 进而认为此举违反了中国向WTO作出的“不附加技术转让条件的投资”之承诺。但事实上, 如工信部部长苗圩在记者会上所回应的, 准入条件是要求企业必须掌握新能源汽车全套的开发技术和制造技术, 不能拼装、钻政策空子; 而对内外资企业, 则是一视同仁^②。李克强总理在《2017年政府工作报告》中也强调, “在资质许可、标准制定、政府采购、享受《中国制造2025》政策等方面, 对内外资企业一视同仁”。

①《新能源汽车生产企业及产品准入管理规定》(工业和信息化部令第39号)第5条规定:申请新能源汽车生产企业准入的, 应当符合以下条件:(一)符合国家有关法律、行政法规、规章和汽车产业发展政策及宏观调控政策的要求。(二)申请人是已取得道路机动车辆生产企业准入的汽车生产企业, 或者是已按照国家有关投资管理规定完成投资项目手续的新建汽车生产企业。汽车生产企业跨产品类别生产新能源汽车的, 也应当按照国家有关投资管理规定完成投资项目手续。(三)具备生产新能源汽车产品所必需的设计开发能力、生产能力、产品生产一致性保证能力、售后服务及产品安全保障能力, 符合《新能源汽车生产企业准入审查要求》(见附件1, 以下简称《准入审查要求》)。具备工业和信息化部规定条件的大型汽车企业集团, 在企业集团统一规划、统一管理、承担相应监管责任的前提下, 其下属企业(包括下属子公司及分公司)的准入条件予以简化, 适用《企业集团下属企业的准入审查要求》(见附件2)。(四)符合相同类别的常规汽车生产企业准入管理规则。

② 苗圩部长称:“这个要求不是只针对外资企业, 更不是强制要求外资企业把技术转让到中国来。我们制定这个政策的初衷就是防止有些企业利用政府补贴钻政策的空子, 买来总成件拼装一批汽车、赚一把钱就走人。在这种情况下, 既是对用户利益的损害, 更是对拥有知识产权企业的伤害。所以, 我们制定这个政策并不是说要限制外资企业, 我们对内外资企业都是一视同仁的。”参见工信部部长苗圩等答记者问全程(视频资料), http://www.iqiyi.com/v_19rrai4ge4.html.

与此同时, 还要说明和强调我方合理的安全关切, 包括经济安全、社会安全和国防安全, 以让美方理解和接受“安全和可控”要求以及网络安全法中的合理规定。

(四) 扛起旗帜, 力挺多边机制

如前所述, 在欧盟提起的WTO诉讼DS-152的审理过程中, 美国已多次公开保证301调查如涉及WTO管辖事务会通过WTO多边机制来解决争议, 并承诺不在无WTO授权下采取单边报复措施。

特朗普上台之后, 已经在单边主义、破坏多边机制的道路上走了很远, 美国软实力已经下降不少^[23]。此次特朗普政府若再次从WTO多边机制后撤诉诸单边威胁的话, 中国正可抓住机会, 塑造美国破坏规则、中国支持多边规则的形象, 并寻求国际组织例如WTO的理解和支持。其实, 美国政界、商界已有不少有识之士指出, 如果政府不顾世贸规则, 采取单边行动来解决与贸易伙伴的争端, 不仅无助于解决问题, 还可能伤及本国消费者和进出口企业等的利益。如此, 或可促使美国在301调查结束后, 若有必要, 仍在WTO机制下解决问题而非诉诸单边制裁的威胁。否则, 中国可循欧盟先例向WTO提出仲裁或者申诉, 指责美国单方面的贸易保护行为, 违反了WTO的规定。

(五) 做好两手准备, 有理有利有节, 做好反制裁预案

双方的分歧, 无论是实际利益层面的, 还是认知层面的, 可能会有难以弥合之处。如果双方的磋商和谈判不成功, 而美国最终诉诸单边制裁的话, 中国也可以反制裁。目前, 美国是中国服务贸易逆差最大的来源国, 近年来逆差额快速增长。2006—2016年, 中美服务贸易总额增长3.3倍, 而逆差增长33.7倍。2017年1—5月, 中国对美国的服务贸易逆差达230亿美元, 同比增长了17%^[24]。因此, 我国可考虑在恰当的服务行业对美国进行必要的贸易限制。又如, 可考虑对美国进口农产品进行反倾销、反补贴调查。

反制裁措施是双刃剑, 因此应做好预案, 以让国内受影响产业能够顺畅切换到替代来源。

(六) 调整全球投资布局, 将解决贸易顺差与“一带一路”建设及国内产业升级结合起来

美国对中国的贸易逆差还在逐年增大。2017年上半年美国与中国双边货物进出口额为2 891.5亿美元, 增长9.8%。其中, 美国对中国出口592.4亿美元, 增长15.6%;美国自中国进口2 299.1亿美元, 增长8.4%, 占美国进口总额的20.3%。美方贸易逆差高达1 706.7亿美元, 增长6.1%^[25]。单月来看, 2017年6月份美国对中国的贸易逆差再度创年内新高, 达325.82亿美元。根据美国商务部单方面数据, 2016年来自中国的贸易逆差占美国总贸易逆差的47%^[26]。自然, 在特朗普需要工作机会的选民面前, 中国成为了最大的靶子。

我们认为, 应该配合“一带一路”建设和国内企业转型升级, 有意识地调整全球投资结构, 将对“一带一路”沿线国家的投资与在其他国家的投资或者贸易结合起来。例如, 某些出口产能转移至“一带一路”沿线国家, 将国家或者企业的收益从贸易收入转化为投资收入, 既造福于“一带一路”沿线国家的经济(包括就业), 又缓解对美国的贸易顺差矛盾。

我们注意到, 国务院办公厅发文《关于进一步引导和规范境外投资方向的指导意见》, 加强对境外投资的宏观指导, 引导和规范境外投资方向, 推动境外投资持续合理有序健康的发展, 以有效防范各类风险, 更好地适应国民经济与社会发展的需要^①。该意见以“坚持企业主体、坚持深化改革、坚持互利共赢、坚持防范风险”为基本原则, 对鼓励开展、限制开展和禁止开展的境外投资进行了指导, 并提出了一些保障措施。我们认为, 可以进一步指导企业有意识地将投资与产业转移和产业升级结合起来。一方面要适当规划产业, 在产业转移的同时实现产业升级, 避免只转移不升级导致国内产业空心化。例如, 结合《中国制造2025》战略规划, 将国内关键部件制造与国外辅助和装配结合起来; 将中国从制造大国升级为创意大国, 从而将中国设计与外国制造结合起来。另一方面, 要为企业的升级和转移提供服务和便利, 如研究当地法律和贸易制度, 并提供相应的咨询支援、配套规划和外交支持。

① 国家发展改革委、商务部、人民银行和外交部联合颁布《关于进一步引导和规范境外投资方向的指导意见》, 国务院办公厅2017年8月4日转发, 国办发〔2017〕74号。

(七) 进一步明确知识产权综合管理改革的思路, 加快完善与知识产权相关的法律体系, 并优化施政方式

美国挥舞知识产权大棒, 再次告诉我们知识产权在经济社会中的重要性, 同时表明知识产权作为一项公共政策工具已日渐成为国际贸易及对外关系的重要组成部分, 是一项中央政府必须集中统一行使的事权。目前, 我国知识产权管理高度分散, 不利于国家知识产权战略的有效实施和推进, 也妨碍国家知识产权综合运用能力的发挥^[27]。国务院办公厅2016年12月30日印发了《知识产权综合管理改革总体方案》, 但方案的具体推进, 一方面要进行地方试点, 但更重要的一方面是中央要明确试点的方向, 即构建集中统一的行政管理模式, 这样才有利于国家知识产权战略对内对外的总体推进, 有利于形成合力, 从而建设一个知识产权强国。把我国建设成为一个知识产权强国—有强大的知识产权, 既能够运用知识产权促进和支撑国家的强大, 又能够在与知识产权相关的国际秩序构建中拥有话语权, 这才是国家发展与强大的根本。但是, 我国目前高度分散的知识产权管理模式, 妨碍了知识产权强国建设, 所以中央层面必须尽快明确知识产权综合管理改革的思路。

从另外一方面检视, 目前我国处于改革的攻坚期, 我们应该辩证地看待来自国外的压力。在某种程度上, 在某些方面, 也可以转化为改善法治环境和营商环境的动力之一。这一点, 与20世纪90年代中美知识产权争端客观上推进了我国知识产权法律制度的建设一样, 我们可以藉此301调查, 对知识产权相关的法律和政策体系加以检视, 进而进行符合法治国家和市场规律的改进与完善。

例如, 对于USTR所关注的剥夺美国权利人市场谈判能力的问题, 所涉及的是《技术进出口管理条例》第24条和第27条。第24条关于让与人的责任和第27条关于改进技术成果属于改进方的规定, 在司法实践中确有争议, 而美方的诉求和苛责, 也不无法理基础。事实上, 该条例2001年颁布之时, 中国企业在技术进出口市场上整体处于弱势, 缺乏谈判能力, 以行政法规强化我方地位, 有一定的积极意义。但时至今日, 已无必要进行“一刀切”式的规范, 应当遵循《合同法》上“约定优先”模式^①。同时, 《技术进出口管理条例》之“管理法”的立法目的, 完全不同于《合同法》之意思自治的私法精神, 应各司其职。条例中有关合同的条款或当废除, 或者应修订并纳入《合同法》规范体系。

①《合同法》相关条文包括:第329条【技术合同的无效】非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果的技术合同无效。第349条【技术转让合同让与人基本义务】技术转让合同的让与人应当保证自己是所提供的技术的合法拥有者, 并保证所提供的技术完整、无误、有效, 能够达到约定的目标。第353条【技术合同让与人侵权责任】受让人按照约定实施专利、使用技术秘密侵害他人合法权益的, 由让与人承担责任, 但当事人另有约定的除外。第354条【后续技术成果的归属与分享】当事人可以按照互利的原则, 在技术转让合同中约定实施专利、使用技术秘密后续改进的技术成果的分享办法。没有约定或者约定不明确, 依照本法第61条的规定仍不能确定的, 一方后续改进的技术成果, 其他各方无权分享。

又如, 对于技术秘密问题, 虽然美方所关切的是特定问题, 如所谓的中国实体对美国实体的网络入侵(尽管在事实层面我们未必认同这种说法), 但是在法律层面, 我们可以作出一定的改变, 如改变遭人诟病的《反不正当竞争法》“大杂烩”性质, 借鉴美国商业秘密统一立法, 制定我国统一的商业秘密法。

我们还应当意识到, 某些争议和关切是由不恰当的施政方式引起的。比如行政部门与法律并不完全相符的言论、政策和措施, 或者对国内外对某项新政策、新举措的理解和反应没有预期、预演和预防性解释, 或者对国内外的关注点、“痛点”的认识和理解不够, 等等, 从而导致了误解。譬如对于强制性技术转让问题, 实际情况如商务部发言人2017年3月23日对欧盟关切回应所称:“在中国现行法律规定中, 没有对外国投资者强制性技术转让的要求。同时, 我们鼓励中国企业与外国企业加强技术交流与合作, 外方与中方合作者商务谈判中涉及的具体合作条件, 是正常的市场行为, 不应与强制性技术转让混为一谈。”^[28]误解的原因可能在于, 现实中的项目谈判过于凸显了政府要求技术转让的意愿, 而忽视了商业谈判的技巧。因此, 我们政府和企业均要依法行事, 减少随意性较强的政策空间。同时, 中国企业在国外的经营和活动也要尊重当地法律、规则和实践, 尊重当地政府、业界和人民的关切。

另外, 知识产权的保护和滥用历来是需要平衡的两个方面。目前, 我国已经设立了国务院反垄断委员会, 颁布了《关于相关市场界定的指南》国务院反垄断委员会:《关于相关市场界定的指南》^②, 正在讨论《反垄断执法指南》。在此基础上, 我国可以建立更广泛的“知识产权滥用调查机制”, 以解决知识产权保护与权利滥用的平衡问题, 例如《技术进出口管理条例》试图解决的对国外权利人转让技术时的不公平行为的关切。而知识产权滥用调查机制的作用不仅限于此, 适用于任何权利人。这一机制, 一方面是应对美国的知识产权大棒, 另一方面也是完善我们自身的知识产权制度之所必需。

②(2009年5月4日), 国反垄发[2009]3号。

(八) 优化市场主体构成, 综合考虑市场经济地位、国有企业、双边投资协议和知识产权问题

美方的某些关切, 反映了美国公众的深层心理。比如对于强制技术转移以及以技术转移为目的的在美系统性大规模投资, 糅合了美国公众的各种认知:中国的非市场经济属性和行为, 中国政府对企业尤其是国有企业的控制, 中国咄咄逼人的迅速上升, 导致美国人所谓的贸易逆差和工作机会流失问题。这些认知, 不仅与301调查有关, 也与中美之间、甚至中国与其他国家或者地区(如欧盟)之间的其他事项有关, 例如美国和欧盟是否承认中国市场经济地位的问题、中美已经持续数年的双边投资协定谈判问题。

在市场经济地位问题上, 欧盟对华市场经济评估报告认为, 欧盟所提出的四条标准, 中国无一符合, 这包括:市场经济法律体制、进出口的市场化控制、知识产权保护体系、金融和融资的市场经济规律^[29]。其中, 市场经济法律体制以及进出口的市场化控制与我国国有企业(包括国有控股或者参股企业)的独立自主性和政府补贴措施(不限于国有企业)息息相关。

中美双边投资协定的波折, 系因双方在核心利益诉求上存在冲突。这种冲突主要集中在国有企业、投资者和东道国争端解决机制、知识产权保护、劳工和环保等四个条款上, 体现了两国在规则制定上的分歧。而这种分歧的根源, 包括了不同的制度性因素、对国家安全因素的考量、全球经济格局中的大国竞争以及国际经济规则重塑中的规则之争^[30]。

在国有企业方面, 美国在推动区域和双边协定中不仅力推国有企业条款, 而且还力推“竞争中立”条款, 使其与之相配合, 从而实现对国有企业行为的严格规制。该条款的主要目的在于:消除由政府不当行为造成的资源配置扭曲, 限制政府通过本国国有企业扭曲贸易或者阻碍投资, 实现国有企业的“竞争中立”, 从而使私营企业获得公平和公正的待遇。国有企业与“竞争中立”问题之所以成为美国在中美双边投资协定谈判中关切的重大问题, 是因为美方认为, 中国政府对国有企业的各类补贴、优惠信贷以及其他政策支持构成了对包括外资企业在内的私营企业的“不公平竞争”^[30]。美方所认为的这种不公平竞争, 不仅体现在中国国内市场上, 如美方关切的、与政府息息相关的国有企业导致的强制性技术转让以及对美国权利人市场谈判能力的削弱, 也体现在国际市场上, 如美方怀疑中国政府有意识地推动中国国有企业在美投资, 以技术转移为目的进行大规模的并购。而美方所谓的对侵犯商业秘密的网络攻击的关切, 也因为中国国有企业与国家情报能力之间的联系, 给予了美国人更大的想象空间。

在知识产权方面, 美方同样认为, 在市场经济尚未完善的中国, 国有企业往往担负着带动技术创新和引导产业升级的重任。为此, 中国政府对自主创新产业的扶持, 很有可能违背“竞争中立”原则而使美国企业处于不利地位。

在国家安全方面, 2015年查尔斯·弗瑞曼(Charles W.Freeman)在分析美中双边投资关系时指出, 美国对于中国的投资有两种不同的态度:一种是欢迎任何资本前来投资; 另一种则担心中国的投资是由中国的战略考虑所驱动的, 与美国的国家安全利益相悖, 这也使美国的决策者对中国在“战略性”技术和资源资产上的投资深感担忧^[31](P149)。换位思考, 中国对境外资本之爱恨交织, 亦为同理。事实上, 对中国的安全顾虑, 因中国政府对国有企业的影响力而更加严重。2016年11月16日, 美国国会下属的“美中经济与安全审查委员会”(USCC)^①发表年度报告, 建议国会修改法案, 授权“外国投资委员会”阻止中国国有企业收购或者以其他方式对美国企业进行有效控制。该委员会在报告中声称, 中国把国有企业用作达到国家安全目的的最主要的经济工具。担心中国国有企业可能会利用其通过这些收购获取技术、情报以及市场力量, 为中国政府服务, 损害美国国家安全^[30]。

①“美中经济与安全审查委员会”(USCC)系根据《2001年弗洛伊德-斯彭斯国家国防授权法案》而成立。当时美国担心中国加入世界贸易组织会对美国的经济和国家安全造成影响, 为此成立了这一机构。该委员会的年度报告包括:美中经济与贸易关系、美中安全关系、中国与世界以及中国与美国的亚洲再平衡战略。参见项卫星、张赛赛:中美双边投资协定谈判中的冲突与趋同, 《东北亚论坛》, 2017年第3期。

欧盟和美国对中国国有企业的防范, 一方面不能说没有偏见的因素, 另一方面也有可能只是一个借口。在很多情况下, 在“国家安全”这一理由的背后, 实际上是商业利益在作祟, 是美国的商业竞争政治化的表现^[32]。然而, 我们又不能不承认, 国有企业在市场竞争中是否具有独立的市场地位, 是令人产生疑虑的地方。而且, 国有企业确实跟投资过度、市场垄断、市场扭曲有一定的关联性, 而近些年国有企业垄断资源, 民营企业举步维艰, “国进民退”现象日益凸显, 从长远来看并不利于我国经济的健康发展。因此, 从长远目标来看, 我国一方面应采取措施使国有企业包括国有控股或者参股的企业的运行尽量符合市场化原则, 不授人以柄; 另一方面要调整经济结构, 鼓励民营经济, 使得对外投资的市场主体多元化, 以减少外国政府对中国投资的怀疑和偏见。

(九) 抓住特朗普政府的特点, 推进“新型大国关系”建设

无论是知识产权之争, 还是市场经济地位, 还是双边投资协定, 背后反映的都是全球经济格局中的大国竞争和国际经济规则重塑中的规则之争。在中国急起直追的情况下, 美国的应激反应可以理解。另一方面, 我国在要求美国尊重我们的关切的同时, 也要在某种程度上理解美国的关切。

尤其是, 对于完全不同以往的特朗普政府, 虽然其性格导致难以预测, 但实际上是有一定可预测性的, 即特朗普政府关注看得见的效果。在这种情况下, 对于我国来说事实上是一种机遇, 比较容易把意识形态的偏见和不信任抛到一边, 相互让步, 达成双方共赢的结果。或者我方可以送一些顺水人情, 作出一些符合美方期待, 同时也是我国自身的发展所需要的“让步”, 从而使特朗普政府看见明显的效果。可以认为, 在特朗普治下, 中美更有可能实现新型大国关系, 因此美国国务卿访华期间的言论, 并非一时失言^[33]。

六、结论

美国总统特朗普及美国贸易代表针对中国启动301调查的根源在于特朗普“美国优先”的执政理念、美国国内问题处理不顺以及朝鲜核问题的难以解决。启动该调查也体现了特朗普执政的随意性, 因为2017年《特别301报告》并未将中国列入“重点国家”名单。该调查也违背了美国从以301条款为代表的单边措施, 转向以WTO和TRIPS为代表的多边途径来解决争端包括知识产权争端的历史趋势。当然, 这与特朗普政府在各个领域全面从多边机制退缩的趋势又是一致的。美国301调查伴随着中国知识产权法律制度的建立和健全的过程, 既是中美双方的争端史, 也是彼此的互动史。自中国加入WTO之后, 中美知识产权争端已纳入WTO多边机制解决。鉴于中美关系的重要性和中美经济的相互依赖, 贸易战应是双方所不乐见的。中国亦应积极游说和磋商, 并在必要时诉诸WTO争端解决机制。与此同时, 我们也要做好两手准备, 做好反制裁预案。

针对美国301调查的挑战, 总的来说, 我国应该全盘考虑国内外形势, 分析特朗普政府的特点, 稳住阵脚, 透过“太极缠绕”方式谨慎应对。针对美国的关切, 对症下药, 解决问题和分化对手并举。对于我方的关切、对方的误解等要进行全方位的沟通, 取得理解、谅解和支持。反对单边制裁, 主张多边机制解决问题, 促使特朗普政府遵守多边规则, 树立中国遵守规则的形象。

应对此次301调查, 还要有全局视野和长远眼光。对于刺激美国启动301调查的经济表象之一即贸易逆差问题, 我们可以结合“一带一路”建设和国内产业升级, 调整全球投资布局, 从而改善贸易结构和流向。同时要看到, 与历史上的中美知识产权争端一样, 美方的某些关切和建议与我国法治国家建设和知识产权强国建设是一致的, 我们应积极开展知识产权体制改革, 完善与知识产权有关的法律体系并优化施政方式, 尽快建成法治国家。另外, 还应综合考虑我国的市场经济地位、中美双边投资协定和知识产权问题, 优化市场主体构成, 鼓励民营企业发展, 推进国有企业(包括控股、参股企业)的市场化改革。

鉴于特朗普政权的执政特点, 特朗普执政对于中国既是挑战又是机遇, 包括本次301调查同样如此, 处理得当, 既能促进我国知识产权体系之完善, 也是建设知识产权强国和推进中美“新型大国关系”的一次机遇。