随着国际经济一体化的深入发展, 全球投资总量迅猛提升, 国际投资争端日渐频发。目前，由世界银行下设的国际投资争端解决中心(International Center for the Settlement of Investment Disputes, ICSID)主导的“投资者-东道国”争端解决机制已成为投资者最为倚重和信赖的机制之一。根据联合国贸易与发展会议的统计结果, 截至2014年, 全球投资仲裁案件总数已达608件^[1](P112)。最大限度地保障国际投资仲裁裁决的公正性和可信赖度, 是此机制赖以生存与发展的关键。众所周知, 在国际投资仲裁中, 案件都是以仲裁员为主导作出裁决。仲裁员的独立性至关重要, 甚至被视为整体仲裁程序的基础^{①[2](P87) [3](P1461, PP1463-1464) [4]}。从这个方面看, 国际投资仲裁庭在实践中运用“最低关联法”以分析并判断仲裁员的独立性资格, 显得尤为重要。

① 不同的学者对此有不同的表述。如“仲裁员的独立性公正性是仲裁的基石”; “国际投资仲裁中的仲裁员必须符合独立性与公正性的要求, 这些要求对仲裁程序而言是基础性的”; “人们所能感受到的国际仲裁程序的合法性, 很大程度上取决于仲裁当事方对仲裁员道德标准的信心”。

一、国际投资仲裁领域的“最低关联法”

“最低关联法”(de minimis; minimalist approach)源于拉丁法谚“de minimis non curat lex”。《布莱克法律辞典》将其定义为“法律不关注最低关联”^[5](P443)。布兰奇(Thomas Branch)最早将该法谚诠释为“法律不理微事”^{[6](P36) [7](P476) [8](P1020)}。“最低关联法”最早以成文形式出现是在17世纪, 奥古斯丁(Augustini Barbosae)在《逻辑哲学论》一书中将其表述为:“de minimis non curat Praeto”, “quod Praetor non curat de minimis”^{[9](P400) [10]}。18世纪初, 法官布莱克斯通(Blackstone)认为:“不应针对浪费一分一毫的行为予以裁决, 法院不理微事, 法院若对此裁决是不明智的。”并首次在所审理的案件中将“最低关联法”作为一项独立的法律原则予以适用^[11](P262)。

从目的上看, “最低关联法”旨在“作为解释工具将理性引入机械的法律之中, 修圆法律结构尖锐的边角”^{[12](P543-544)}。一方面, 自由裁量和严格诠释法律均有其利弊。若裁判者将其“绝对化地加以适用”^①，必将导致最终目的与初始意图相悖；另一方面, 法律本身存在滞后性, 若裁判者不加筛选, 对当事方“微事”提出的诉求事无巨细逐一审查, 必然提高裁判成本, 浪费法律资源。因此, “最低关联”作为一项原则, 其意义不仅置于学术观点之争层面, 更多是在具体的案件中得以适用和发展。

① Alcan Aluminum Corp. v. United States. 165 F.3D 898 (United States Court of Appeals for the Federal Circuit 1999). 该案指出:“对于法条全然接受或悉数否定的僵化适用容易导致其与潜在目的相违背的不利后果。”

从内涵上看, 仲裁员的独立性系指仲裁员与任一当事方及其律师不存在财产、专业或私人关系上的不当关联。由于这些不当关联可能使仲裁员罔顾案件事实作出偏袒当事一方的裁决, 厘清这些关联是明确仲裁员独立性审查标准的基本保证。在投资仲裁实践中, 普遍存在仲裁员稀缺、东道国国内法规制不一、各种价值观迥异之情事，更需要“不理微事”。

国际投资仲裁中的不当关联可分微观和宏观两方面:微观看, 投资仲裁内部的关系隶属“小型社交网”之范畴。仲裁员、律师及其所代理方共同参与仲裁过程, 彼此易于发生关联。具体而言, 诸如“客户-代理人”意义上的关联、财务利益上的关联、职业上的关联、社会或私人性质的关联以及仲裁员与当事方代理人的关联等皆属于此类关联。宏观上, 投资仲裁内部关系也可划归“大型社交网”之范围。投资仲裁的国际性特征使参与仲裁的当事方代理人与仲裁员供职的律师事务所呈国际化之态势，彼此之间的国际关联同样对仲裁员的独立性产生不利影响, 这类关联包括:仲裁员所属律师事务所与当事方的关联、仲裁员所属律师事务所与当事方代理人的关联等。

在质疑仲裁员独立性审查标准的问题上, 厘清上述不当关联仅是基础, 毕竟存在关联本身并不是质疑成立的充分要件。仲裁庭需要明确审查标准, 了解这种关联是否足以引起足够的风险, 并对关联的性质以及关联的程度进行考量, 评估这种不当关联是否已超越了“微事”或者“最低关联”的范畴, 足以导致仲裁员不依据案件事实和法律诉求进行裁判的风险。只有对“足以导致仲裁员违反独立性的不当关联”与“最低关联”两者作出明确区分, 才有可能合理适用“最低关联法”。具言之, 仲裁员适用“最低关联法”往往通过行使自由裁量权的方式实现。自由裁量权包含两方面的内容:一是裁判者有权在法律依据和案件事实的基础上, 根据判断作出决定; 二是裁判者有权对不需要作出的裁断选择不作为。当然, 适用“最低关联法”也包含了仲裁员对自由裁量权两方面内容的理解:一是裁判者需要界定哪类事宜属于“最低关联”或者“微事”之范畴; 二是在作出属于“最低关联”范畴的判定之后, 有权对与争议指向的客体关联不大之情事予以忽略。

适用“最低关联法”有两个前提性要素:第一, 明确不当关联的性质。是否“足以导致仲裁员违反独立性。“客户-代理人”性质的关联、财务利益上的关联、职业上的关联以及社会或私人性质的关联可以从中界别。如当事方是仲裁员客户的情形, 产生偏见的风险必然高于当事方的首席执行官和仲裁员具有偶然性私交的情形。第二, 明确不当关联的程度。同一性质的关联中, 风险取决于关联程度的不同。根据不同关联的性质, 衡量关联是否足以严重使得对仲裁员资格的质疑是合理的。如未达到足够严重程度, 则该关联将被视为“最低关联”, 仲裁员仍然可以继续在仲裁庭中履职。

二、“最低关联法”的补充性

合议庭就质疑仲裁员独立性的案件适用“最低关联法”进行审理时, 若仅从“最低关联法”的字面含义分析, 得出“仲裁员违反独立性”的结论显然不够充分。实践中, 合议庭通常围绕案件事实, 根据假设性不当关联作更深入的证明, 确定是否存在“足以导致仲裁员违反独立性的不当关联”，并进行论证。

在部分案件中, 当事方提出的有关仲裁员独立性资格的质疑具有典型性, 受质疑的仲裁员与其他当事方间的关联明显无法通过关联性质与关联程度的审查, 最终导致其资格被取消。在这种情况下，合议庭为了确保审查的公正性, 通常会再次利用“最低关联法”作为补充性手段进行分析。这样做的目的在于对当事方作出的具体抗辩予以回应，因为受质疑的当事方往往会主张其受质疑的关联事由属于“最低关联”, 从而不会影响仲裁程序的正当性。而合议庭此时需要通过对当事方主张的具体分析, 将受到质疑的关联排除出“最低关联”的范围，使得其裁决获得事实和法理上的双重支持。如在Vito Gallo v. Canada案中, 投资者一方质疑加拿大政府指派的仲裁员, 原因是他曾为墨西哥政府、加拿大以及美国政府方面做了大量工作。本案由ICSID副秘书长予以裁决，他首先从法条层面入手, 认为本案的关键在于仲裁员目前正在为同属于北美自由贸易协定(North American Free Trade Agreement, NAFTA)缔约方的墨西哥以及另一个可能根据NAFTA第1128条参加本案中的当事方提供咨询服务，就不可避免地陷入对其公正性和独立性资格的合理怀疑。类似的情形下, 该仲裁员会被认为将更加关注所提供咨询国家的利益，裁决也可能因其提供咨询国家当事方在本案中的潜在利益而受到损害^[13]。尽管墨西哥政府尚未介入本案仲裁程序, 事实上也不会介入, 但这对仲裁员的抗辩没有帮助，只要存在干涉的可能就构成仲裁员“明显缺乏”公正性资格。副秘书长指出, “根据NAFTA第1128条之规定, 墨西哥政府所享有的指定仲裁员的权利一旦行使, 在本案程序中可能产生不当的利益。即便墨西哥政府最终并未介入本案, 仲裁员的行为也已经陷入此种可能性。本案当事方将不可避免地陷入私心之情形。仲裁员托马斯先生在仲裁中不可能完全避免受到来自墨西哥政府(作为其提供咨询的NAFTA缔约方, 以及本案程序的可能参加者)利益的干扰, 其仲裁能力也将大打折扣。”^[13]

分析至此，尽管已得出受到质疑的仲裁员无法通过审查的结论，但副秘书长还是针对该仲裁员的抗辩进行了事实层面的补充分析，认为该仲裁员强调自己给予墨西哥政府的法律咨询“业已完结”, 属于“最低关联”情形，然而这对质疑的抗辩于事无补，“就仲裁的功能而言, 任何有报酬或无偿的、为可能介入仲裁程序的第三方提供的服务, 都可能对仲裁员产生缺乏公正性的推测。已经完结的业务也是如此——重要的是该业务已被确认作为事实存在”^[13]。在进行了两个层次的分析之后, 最终得出结论：“如果仲裁员不停止向墨西哥政府以及本案件的其他当事方提供咨询服务, 仲裁员的公正性和独立性资格可能会受到合理怀疑。”据此, “仲裁员必须在为墨西哥政府提供咨询服务或是在本案中担任仲裁员中二选一”，并要求将其选择结果告知仲裁员指定机构^[13]。本决定发布一周后, 被质疑的仲裁员选择从仲裁庭辞职。

三、“最低关联法”的替代性

除了上述案件外, 在相当数量的案件中, 当事方提出的有关仲裁员独立性资格的质疑, 虽具备一定的依据, 但其程度不足或法律依据不够充分, 需合议庭进一步分析。由于法律不可能穷尽所有的可能性, 合议庭无法以“不存在法律依据”为由直接驳回, 需要在抽象的概括分析之后, 运用“最低关联法”作为替代性方法进行具体分析。易言之, 合议庭会将当事方所质疑的关联与案件的整体性进行比较和剖析, 以得出受质疑的关联事由是否可能影响仲裁程序正当性的结论。这种分析通常分为两步：第一步判断关联本身是否存在, 第二步判断已经存在不当关联在程度上是否属于“最低关联”的范畴, 如果属于则驳回质疑。下面以“Vivendi v. Argentina I案”等四起案件为例进行说明。

第一，Vivendi v. Argentina案。由于仲裁员供职的律师事务所与当事一方存在关联, 以致该仲裁员资格被质疑。裁决此案的合议庭认为该关联不符合“最低关联”的情形。

在该案中, 东道国质疑撤销委员会首席仲裁员的资格, 因为该仲裁员的合伙人曾经为投资者一方的前身Compagnie Généale des Eau公司就魁北克地区的税法问题提供法律咨询意见。这项业务与当前的仲裁案件毫无关联，且首席仲裁员个人并未牵涉进此业务中。该律师事务所在这项业务中收取了216 000美元服务费, 其中204 000美元是1995—1999年期间所涉及的服务费用。仲裁员所属的律师事务所认为其对Vivendi公司的这项服务“十分有限”, 且最终收取的服务费“在该公司承担的总体费用中并不重要”。另一家律师事务所则在该业务中作为该公司的首席代理人。这项业务到目前并未终结, 一些琐碎的细节需要完成, 还需要收取约2 000美元的服务费。曾经为投资方提供咨询的合伙人也表示, 除非撤销委员会授权, 否则不会接受投资方Vivendi公司的任何指示。而东道国阿根廷则强调投资者一方还在持续聘用仲裁员所属律师事务所的律师，且该律师事务所1995年以来收取投资方公司的服务费并非小数目。

针对该案所涉及的“客户—代理人”意义上的关联, 撤销委员会裁决此事项的合议庭首先从理论上分析:“仲裁程序启动之际, 仲裁员就为某一当事方或与该当事方有关联的个人提供法律服务, 这种行为只有在‘最低关联’的情况下才视为合理。在该法律意见与本案毫无关联的情况下, 只要获取建议的是相关当事方, 就足以引起当事方质疑。本案中, 仲裁员个人与投资者一方之间已经存在‘客户—代理人’意义上的关联, 容易引起仲裁员独立性资格的合理怀疑, 除非该法律意见确实被认为‘微不足道’且与本案内容‘毫无关联’。”^[14](P22)其次运用“最低关联法”分析具体案情，尽管投资者一方Vivendi集团内部很多公司法人被提及, 但从质疑的角度出发, 合议庭并未发现这些公司法人之间有何区别。因此, 东道国提出的质疑主要针对投资者一方公司集团旗下的某一子公司, 或者至少是Vivendi集团内部的某个下属公司曾是仲裁员所属律师事务所的客户, 而且法律服务至今尚未完结^[14](P19)，因此, 如果仲裁员所属律师事务所与该下属公司的确存在实质性的关联, 则东道国方面的质疑是合理的。

然而就本案的情形看, 仲裁员所属的律师事务所与客户之间的关联作为质疑的依据并不充分：首先，在程序上, 首席仲裁员迅速且完整地披露了这种关联, 且应当事方要求提供了更多信息, 满足了充分的透明度要求; 其次, 首席仲裁员从来没有为投资者一方的集团公司工作过; 再次, 首席仲裁员合伙人为投资者一方的集团公司提供的税务咨询与本案并无关联, 且该咨询活动并非一项总体性法律建议或战略性建议的一部分, 仅是针对一项具体事宜的交易, 且仲裁员所属的律师事务所并未起重要作用; 最后, 该法律关系随着所涉交易的结束将尘埃落定, 没有任何依据表明首席仲裁员可能因上述所披露事实影响其独立性。

综上, 合议庭指出，适用“最低关联”的方法驳回质疑。对于费用问题，尽管合议庭承认仲裁庭所属的律师事务所几年来收取投资者一方公司的费用也并非小数, 但只有在撤销程序之中发生的费用才与本案有关，而这部分费用在整个案件中所占比例甚小。

第二，Suez v. Argentina案。东道国质疑投资者一方指定的仲裁员。该仲裁员在瑞银集团中担任非执行董事, 瑞银集团作为瑞士的大银行持有投资者一方两个子公司中2%的股份, 且该银行曾建议投资者一方对自来水服务进行投资，而自来水服务投资恰是本案的争点。根据瑞银集团的相关政策, 仲裁员的部分酬劳以入股的形式发放，使得该仲裁员成为瑞银集团的股东, 而瑞银集团又是投资者一方两个子公司的股东。

该案合议庭指出, 仅凭仲裁员与投资者一方存有关联, 并不足以构成取消仲裁员资格的依据。“仲裁员并非是离群索居、招之即来挥之即去、只负责处理各类裁决却不食人间烟火的圣人。与现实世界中其他职业相仿, 仲裁员与各色人等和各种机构不可避免地发生关系。随着全球化的日益加速, 国际层面诸多机构的加入, 愈发增加仲裁员与他人或其他机构产生联系的可能。仲裁员有时自己也许都难以意识到与他人间存在联系, 更不可能预知这种联系可能造成的潜在影响。”基于对案件事实的理解, 合议庭评估了仲裁员与投资者一方公司的关联：首先, 依据“亲近程度”标准, 仲裁员与投资者一方子公司的“关联”模糊。仲裁员并不知晓瑞银集团持有投资者一方公司的股票, 也未参与对投资者一方公司的持股和监督; 其次, 依据“紧密程度”标准, 仲裁员与投资者一方公司之间没有任何接触与互动; 再次, 依据“依赖程度”标准, 该仲裁员未通过该“关联”为自己攫取任何利益或好处, 也未对投资者一方公司产生依赖; 最后, 瑞银集团对投资者一方公司的持股未对其财政业绩、盈利能力以及股票价值产生实质性影响, 当然也不会影响到仲裁员的酬劳。合议庭因而得出结论, 仲裁员与投资者一方公司的关联不能作为其资格被取消的依据^[15](P40)。

第三，EDF v. Argentina案。该案中, 由于瑞银集团与投资者EDF一方存在关联, 东道国一方在本案中对该仲裁员提出了质疑。依据仅是瑞银集团的以下行为:①推荐客户投资EDF的母公司; ②与另一家EDF控股的公司共同持有意大利一家公司的股份; ③与EDF共同持有瑞士一家公司的股份; ④加入一家财团以帮助EDF在法国证券市场上参股; ⑤拥有一笔投资基金, 将EDF百分之三的股份列为以瑞士法郎为基准的外债。该质疑最终被合议庭驳回，认为本案的事实不足以支持合议庭对仲裁员的独立性产生怀疑。仲裁员在投资者一方公司中并无利益, 其偏向投资者一方的裁决也于己无益, 尽管偏向EDF的裁决可能给瑞银集团带来些许利益。随后合议庭适用“最低关联法”指出：“尽管这种潜意识上的影响难以完全排除, 但就此推断仲裁员作出偏向性裁决的可能性仍然程度不足。本案裁决的结果对瑞银集团的财产不会有任何实质性的影响, 诚如不会对该仲裁员心理、社会地位以及经济状况产生实质性影响一样。因而, 理性第三人不认为该仲裁员在瑞银集团的地位会阻却其独立裁断案件的能力。”^[16]

根据“最低关联法”这一裁判路径, 不甚明显的利益关联不能视作质疑仲裁员资格的依据，与该方法相反的裁判路径不仅不可行, 甚至可能威胁到整个仲裁系统。合议庭在这里通过反向论证指出了“最低关联法”在实践中的重要意义:“如果在国际仲裁实践中适用绝对的道德标准, 将使当事方干扰仲裁程序变得更为便利——当事方会基于仲裁员与对仲裁程序造成干扰的事实之间存在的微弱联系, 质疑仲裁员的资格。毕竟, 在这个相互依赖、日趋复杂的世界, 多数情况下, 要证明仲裁员与他人联系可能对仲裁产生实质性影响并非难事。按照“‘关联无小事’的原则, EDF完全可以因仲裁员与东道国阿根廷政府间的友好关系而对其资格提出质疑。如果允许这种情况存在, 无疑会对仲裁程序的稳定和效率带来损害。水至清则无鱼, 因此, 适用绝对标准得不偿失”^[16]。

第四，Universal Compression v. Venezuela案。东道国质疑投资者一方指派的仲裁员，声称该仲裁员从十年前至当此之时, 始终与投资者一方的代理人合作, 共同代理了三起ICSID仲裁案件, 且致力于为投资方辩护。此外, 投资者一方的代理人团队中, 有一名成员曾被该仲裁员供职的律师事务所雇佣长达四年之久。这种亲密的联系，尤其是其性质、范围、时间上的跨度与邻近性, 使东道国委内瑞拉认为投资者一方的代理人可能优先了解仲裁员在相关法律问题上的立场, 该仲裁员也无法在裁决时保持自由与独立。同时, 该仲裁员也未对自己曾与投资者一方代理人共同代理的前述三起ICSID案件进行过披露。投资者一方认为, 该仲裁员与自己代理团队之间的关联, 属于国际投资仲裁“小圈子”内的身份重叠, 这种身份重叠属于正常范畴, 不应招致无端的怀疑。

质疑最终被裁决此案的ICSID行政理事会主席驳回。他认为该仲裁员与投资者一方代理人目前已无关联, 之前与投资者一方代理人的合作关系已分别于2008年与2009年结束。本案与质疑方所提到的之前案件的当事方均不相同。因此, 投资者一方预测仲裁员在本案法律问题上立场的所谓“优先”并不明显。关于仲裁员的披露问题, 主席承认, 仲裁员与当事方代理人之间的“任何”联系均应披露在仲裁员接受指派的“声明书”中。然而, 由于是否披露这些关联属于仲裁员“善意行使自由裁量权”的范畴, 仲裁员没有披露其与当事方代理人之间的上述关联事实, 并不足以证明仲裁员“明显缺乏”独立性与公正性资格。关于投资者一方代理人团队中的一名成员曾在该仲裁员供职的律师事务所工作的问题, 主席认为这种关系对仲裁员的独立性和公正性资格不会产生实质影响^[17]。

从案件的事实出发, 若严格适用“最低关联法”, 则上述裁决书中的分析有待商榷:

首先, 就仲裁员与投资方代理人之间的合作关系所涉及的三起案例而言, 裁决书中认为, 该合作关系在本案开始之前就已经结束, 因而不会对仲裁员的独立性资格产生影响。但仲裁庭忽略了一个事实, 即合作持续的时间。在第一起案例中, 仲裁员与投资方代理人之间的合作从2001年10月持续到2008年10月, 整整七年时间; 第二起案例中, 合作从2001年4月维持到2009年10月, 时间持续约八年半。如此长的时间范围内, 仲裁员与投资方代理人之间可能已建立了较强的私人联系, 从性质上看, 这种联系似乎已经超过了“最低关联”的范畴，尤其是在这两起案件的审理中, 该仲裁员一直与投资者一方的代理人“并肩作战”的事实, 裁决书未提及也未予以考量, 令人遗憾。

其次, 裁决书强调本案与前案所涉及的当事方和事实均不相同，因而投资者一方代理人并不能预估该仲裁员可能对本案的法律争点采取何种立场。然而, 关键问题并不在于投资者一方代理人是否可以预估仲裁员可能对本案的法律争点采取的立场, 而是仲裁员将在多大程度上重视投资者一方代理人代表投资者所提出的诉求。笔者认为, 不能完全排除如下可能：由于长期存在职业上的关联, 该仲裁员认为投资者一方代理人所提出的诉求可信度更高; 由于长期存在私下的联系, 该仲裁员对投资者一方代理人所提出的诉求抱有天然的同情，尤其是在双方经年累月维持频繁接触的情况下, 不排除已经发生了实质性的关联, 这使得上述现象发生的可能性更大。至少根据ICSID网页所公布的程序细节，在第一、第二案例中, 仲裁员一直与投资者一方代理人保持合作关系。如果按照裁决书中的论述, 投资者一方代理人主攻国际投资法律事项而仲裁员主攻阿根廷国内法事项的话, 有理由说明双方之间存在有规律且默契的合作关联。

最后, 合议庭适用《国际律师协会指南》也存在一定问题。“指南”原仅为适用国际商事仲裁而起草。在商事仲裁中, 共同代理人之间的关系较弱且受到共同代理合同的限制, 仲裁程序持续的时间也较短。而投资仲裁则与之相反, 投资仲裁中的共同代理关系较强, 尤其在两位代理人分工合作的情况下(例如一名国际代理人负责处理国际投资法上的争议, 而另一位本土代理人负责处理国内法上的争议), 共同代理合同通常会强化彼此的联系，因此, 在适应“最低关联法”时, 也需要考虑到不同仲裁形式的具体情形, 不能一概而论。

四、结论

综上所述, 实践中合议庭对质疑仲裁员独立性的理由往往基于被质疑的仲裁员在独立性方面存在问题的充分性和严重程度，其分析路径通常是结合案件事实和法律依据, 就不当关联的性质和程度作出判断, 在此基础上适用“最低关联方法”作出裁决。考察现有质疑仲裁员独立性案件的裁决可以发现, 合议庭在适用“最低关联法”上出现了两类情形:一是在受到质疑的情形较为典型时, 将“最低关联法”作为补充性手段支持对仲裁员独立性资格的质疑; 二是受到质疑的情形在法律上判断较为模糊, 需要进一步判断时, 将“最低关联法”作为替代性方法否定对仲裁员独立性资格的质疑。

从前述几起有代表性的仲裁案件裁决书中可知, 合议庭就质疑仲裁员独立性的案件进行审理时, “最低关联法”通常作为有前提的补充性或替代性方法出现。合议庭适用“最低关联法”审理质疑仲裁员独立性案件时, 应当考虑以下因素:首先, 明确被质疑仲裁员的不当关联属于何种情形; 其次, 不当关联足以引起仲裁员不当行为的风险能否成立——此时应当适用“定性评估指标”“假设基础上的更多证明”等考量不当关联是否足以引起仲裁员违反独立性的行为; 最后, 根据仲裁庭审查的结果不同分为两种情形——若质疑成立, “最低关联法”可以作为补充性方法, 确证仲裁员的独立性资格无法通过审查, 替换仲裁员以确保当事方的利益得到实现; 若质疑被驳回, “最低关联法”则作为替代性方法出现, 从事实层面再次确保仲裁员具有独立性资格, 使当事方信服并推动仲裁程序继续进行。有理由认为, “最低关联法”被国际投资仲裁庭视为判断仲裁员独立性的重要方法之一, 在确保投资仲裁程序的公正以及当事方利益的实现方面将继续发挥关键作用。