2015年10月27日，南京市民和平之旅代表团致宫崎县知事公开信, 明确要求日方返还建“八纮一宇塔”时从南京明故宫和中山陵拆卸的3块基石^[1]。此事件再次引发了社会公众对我国流日文物追索法律问题的高度关注。事实上, 自甲午战争开始我国文物便大量流失于日本。据《中国甲午以后流入日本之文物目录》的统计, 共有15 245件流日文物登记在册^[2](P2)。而这仅仅是有据可查的, 实际的流失数量应远远超过该数。令人遗憾的是, 近年来日本即便是在归还其他国家流日文物的情况下也从未通过其政府间渠道向中国归还过任何一件文物^①, 这不得不让国人深思造成这种状况的原因。在当前国际大背景和中日关系的微妙处境下, 流日文物追索问题更是显得愈加复杂和敏感, 在此过程中, 除了所涉的历史、外交关系错综复杂外, 还牵扯到诸多国际条约及中日两国国内法规定。本文将对流日文物追索过程中所涉难点及焦点问题进行一个大致的梳理和探讨, 进而反思当前不足，以期对促进当前流日文物追索工作稍有裨益。

① 日本前首相野田佳彦曾于2011年11月19日对韩国进行正式访问时, 向时任韩国总统李明博亲手转交了日本殖民朝鲜半岛时掠夺的部分珍贵图书。

一、盲目回购治标不治本

2008年, 时任国家文物局文博司司长宋新潮就巴黎拍卖圆明园鼠首和兔首一事接受光明日报记者专访时明确表示:“中国政府对流失海外文物一贯不承认其合法性, 要让国宝通过合法途径回国, 所以不赞成国内各博物馆购买这类非法流失出境的中国文物。”^[3]但这一观点在之后的实际操作中并不容易做到。2014年初, 我国曾经的流日晚商重器“皿方罍”器身几经周折现身美国纽约佳士得拍卖行, 此事立即引起了该器物出土地——湖南省委、省政府的高度重视, 经过层层决策, 最后由湖南省指派有关领导和专家于当年3月专程飞赴纽约洽谈回购事宜, 经过三天三夜的谈判, 最终成功达成回购协议。虽然具体回购价格官方没有公布, 但从皿方罍于2001年的拍卖成交价924.6万美元来看^[4], 此次回购价格断然远超此价。民间方面, 随着近年来中国文物在国际拍卖市场上的持续走热, 每一次拍卖都会吸引社会的高度关注。与此同时, 我国的一些爱国企业家经常在民族主义的感召下, 毅然决然地参与到流失文物的竞拍之中, 很多时候甚至忽略拍品价格, 只要自己还能够承受就一定要将流失文物买下来捐给国家。如前些年回购的“圆明园兽首”“天龙山十号窟佛首”“梁启超致胡适信札”等以及发生在2015年5月的回购并捐赠流日文物“汉白玉佛首”事件^①。对于此类现象, 稍作分析便不难发现, 其除了使非法文物交易合法化之外, 还极易滋生出三个恶果:

① 2014年7月, 河北收藏家郭鹏在日本发现一尊佛首极像曲阳唐代白石佛坐像上所遗失的部分，后经反复考证和磋商并通过香港艺术品商会最终成功从日本藏家手中购得该佛首, 并于2015年5月17日将其捐赠给了河北博物院。

第一, 中国政府对这部分海外流失文物一贯不承认其合法性。国家文物局曾多次明确表示：“中国政府坚决反对拍卖战争中非法出境的文物, 此种行为将严重损害中国人民的文化权益和民族感情, 也有悖相关的国际公约。”^[5]若在此情况下依然采取回购的方式解决文物追索问题, 那么实际上就变相地承认了流失文物实际持有人对该文物所享有的所有权及拍卖公司拍卖行为的合法性, 这明显与我国一贯不承认其合法性的做法背道而驰。

第二, 通过盲目的、不计成本的回购行为会将流失文物的成交价格直接推向云端^②，使实际持有人和拍卖方在大获其利的同时, 还会让屡禁不止的文物走私活动更加泛滥, 从而为我国的文物管理工作带来难以想象的压力。

② 最具代表性的当属圆明园兽首拍卖事件。20世纪80年代末刚出现兽首时并未掺杂任何民族感情, 因而虎首、马首和牛首的成交价分别仅为1 500美元, 该价格尚符合当时市价。后到2009年, 当鼠首和兔首现身法国佳士得之时, 其起拍价已飙升至800万和1 000万欧元。这时国家文物局不得不出面干预, 由此还曾引发全球华人的一片声援, 然而最终却以“拍而不买”的闹剧收场。

第三, 这一做法还会使我国流失文物的实际持有人得以窥见巨大的预期利益而对相关文物进行长时间的藏匿, 让社会公众只闻其声, 不见其形，在肆意蹂躏中国人民爱国情怀和民族感情的同时，还会给追索工作带来现实和依据上的双重阻碍。

由此三点可以看出, 盲目回购必然弊大于利。然而, 最为令人担忧的还在于:这种盲目的文物回购行为极有可能逐渐演变为一种潜移默化式、甚至是“速成式”的文物追索途径, 从而使回购成为默认的第一预设值而极大地制约我们对其他文物追索途径的探索和尝试。

二、流日文物追索直面的四大难题 (一) 国际公约几乎不具溯及力

国际公约纷纷对溯及力问题的回避乃是当前中国在流日文物追索中所面临的最大难题。如国际文物追索中比较重要的两个条约，即1954年《关于武装冲突情况下保护文化财产公约》(简称《1954年公约》)及其议定书和1970年《关于禁止和防止非法进出口文化财产和非法转让其所有权的方法的公约》(简称《1970年公约》)中均没有明确规定有无溯及力的条款, 根据国际法原则, 除非条约另有规定, 否则原则上条约无溯及力, 即条约不溯及既往^[6](P227)。另一方面，1995年《国际统一私法协会关于被盗或者非法出口文物的公约》(简称《1995年公约》)中也规定，被盗文化财产的返还只适用于公约对请求返还被盗文化财产的国家生效后从该国盗走的文化财产或位于某一公约已生效的缔约国境内的文化财产, 非法出口文化财产的归还只适用于公约已在请求归还的国家和被请求国家均生效后被盗或非法出口的文物。此外，虽说中国在签署1995年公约时曾明确提出了一定的保留条款, 声明保留对于我国历史上曾经被非法掠夺文物的追索权利^①。但该声明也只能说是为我国在解决流日文物返还的问题上留下了些许斡旋的余地而已。

① 中国政府于1997年5月7日加入《1995年公约》，同时提出三项声明：1.中国加入本公约不意味着承认发生在本公约以前的任何从中国盗走和非法出口文物的行为是合法的。中国保留收回本公约生效前被盗和非法出口的文物的权利；2.根据公约第三条第五款的规定，中国关于返还被盗文物的申请受75年的时效限制，并保留将来根据法律规定延长时效限制的权利；3.根据公约第八条向中国提出的对文物返还或者归还的请求，可以直接向中国法院提出或者通过中国文物行政主管机关转交中国法院。

(二) 国际公约在关键问题上态度暧昧

当前流日文物的实际持有人大都不是原第一手持有人, 其所持有的文物也大多是从拥有明确法律持有证明的“上家”手中取得的, 或者是在正式的拍卖会、文物市场、公开销售处以合法方式购得的，因而文物的实际持有人有充分的依据主张其在取得文物时是在与真正的所有人订立合同, 自己的取得行为是“善意”的。而与日本国内法有明确规定善意持有条款形成鲜明反差的是, 在相关国际公约的条款中, 对是否保护“善意持有人”, 如何界定善意持有人等大都没有一个明确的、统一的、可供实际操作的表述。如《1954年公约》第一议定书规定，“负有义务防止文化财产从其所占领地输出的缔约国”应向返还文物的“善意持有人支付补偿金”。但《1970年公约》则规定，请求返还文物国“须向不知情的买主或对该财产具有合法权利者给予公平的赔偿”。该条措词的含糊显而易见为避免使用“善意”的表述而将该类持有人规定为“不知情的买主或对该财产具有合法权利者”^[7]。

(三) 日本国内法相对完善

日本作为大陆法系国家, 在其相关法律中除了对“善意取得”有严格规定外, 对“取得时效”也有详细规定。如现行《日本民法典》第162条第一款规定:“持有人有占有的意思表示, 且在没有他人对其占有行为提出异议的情况下, 公开占有达20年即取得该物的所有权。”^②第162条第二款又规定:“持有人有占有的意思表示, 且其在占有之始便系善意且无过失, 在没有他人对其占行为有提出异议的情况下, 公开占有10年即可取得该物所有权。” ^③另外, 该法典第167条第二款还对“消灭时效”也一并作出了规定：“对于债权及所有权之外的财产权, 如经20年而不行使该权利, 即告该权利失效。”^④而此处所指的“财产权”则主要是针对取得时效中的占有权而言的。基于这些规定, 从理论上来讲, 若流日文物的原持有人就该文物的所有权诉诸于日本当地法院, 那么流日文物的实际持有人则完全可以依据以上三项规定来申请日本法院对其所有权进行保护。

② 《日本民法典》第162条第一款规定原文：“20年間、所有の意思をもって、平穏に、かつ、公然と他人の物を占有した者は、その所有権を取得する”。注：文中日文、英文法条的汉语翻译如未特殊说明皆由笔者本人翻译，后同。

③ 《日本民法典》第162条第二款规定原文:“10年間、所有の意思をもって、平穏に、かつ、公然と他人の物を占有した者は、その占有の開始の時に善意であり、かつ、過失がなかったときは、その所有権を取得する”。

④ 参见《日本民法典》第167条第2款规定原文:“債権又は所有権以外の財産権は、20年間行使しないときは、消滅する。”

(四) “文物国际主义”思想蔓延

2002年12月9日, 英国大英博物馆等19家欧美博物馆、研究所联合发表了《关于环球博物馆的重要性和价值的声明》, 声明中公然提到:“长期以来, 无论是购买还是通过捐赠等形式获得的文物已经成为保存它们的博物馆的一部分, 并已延伸为它们所在国家的一部分。今天, 我们对作品的原生背景十分敏感, 但我们也不应该忽视一个事实, 那就是博物馆也为那些很早以前就脱离其原生环境的作品提供了一个有效和有价值的环境。”^[8]19家欧美顶级博物馆联合发出这样的声明, 无非是想借所谓的“文化普世价值”来淡化自身已经面临或即将面临的流失文物追索风险, 从而为已经存在于这些知名博物馆中的他国流失文物披上“流失文物守护者”的伪外衣, 试图以一纸“声明”阻断流失文物的回归之路。虽然日本没有博物馆直接参与该项声明的签署, 但从日本博物馆将大量中国流失文物视为其馆藏重宝^①并拒不返还的事实来看, 日本对“文物国际主义”乃实持支持态度。

① 仅日本国立东京博物馆所藏的中国流日文物《潇湘卧游图卷》《红白芙蓉图》《雪景山水图》和《禅机图断简寒山拾得图》等4幅书画类作品就获得了“日本国宝”的称号。

三、流日文物追索之焦点 (一) 诉讼资格之争

当前，我国流日文物的诉讼主体仍然以个人和民间团体为主，政府很少直接参与其中。前几年，我国就有在追索流失文物的过程中因诉讼主体不合法而遭遇尴尬的情况发生。2008年，法国佳士得公开拍卖圆明园流失文物鼠首和兔首，当时由“欧洲保护中华艺术协会”作为原告起诉，由中国流失海外文物回归基金会发起投诉。而法国方面遂以“不论是协会或基金会，均只能代表机构本身，其无权代表中国，更不能代表公众利益，无权提起诉讼”^[9]为由将诉讼驳回，导致鼠首与兔首最终未能通过司法途径成功回归。从追索流日文物的层面看，个人和民间团体是否能够直接参与诉讼呢？从比较法角度观察，各国民事诉讼对原告的限定有所不同，但有两条为各国所共享：一是原告必须是法律意义上的人，即法律所认可的自然人、法人或其他组织；二是原告必须与诉讼具有直接的法律关系，亦即适格^[10](P76)。

个人和民间团体是否能够直接参与对日追索诉讼也要分两种情况, 一是具有所有权或继承权的个人和民间团体。这类主体一般都具有流日文物追索诉讼的原告主体资格。基于《中华人民共和国物权法》(以下称《物权法》)第34条规定:“无权占有不动产或动产的, 权利人可以请求返还原物。”因此, 任何个人和民间团体只要其能够证明拥有所有权和继承权, 客观上都有资格成为流日文物追索诉讼的原告。只是由于流日文物的特殊历史背景, 要真正证明原告是其原所有权人或继承人着实不易。二是不具有所有权或继承权的个人和民间团体。既然没有所有权上的交集, 那么这类主体自然也就不能成为流日文物追索诉讼的原告。然而, 近年来一些个人和民间团体却以另一种方式成为流日文物追索诉讼的原告，从而引起社会大众的广泛关注, 即以个人或民间团体作为国家财产的原告从而“代”国家进行相关诉讼^②。此种做法当然也不符合我国法律的相关规定, 我国《物权法》第45条规定:“法律规定属于国家所有的财产, 属于国家所有即全民所有。国有财产由国务院代表国家行使所有权; 法律另有规定的, 依照其规定。”因此, 通常情况下, 个人或民间团体是无权作为国有流日文物的原告来进行相关诉讼的。换句话说, 对于提起文物所有权之诉的原告来讲, 法院通常会认为原告对诉讼标的拥有或曾经拥有所有权是其提起此类诉讼的必要条件。至于如何判定原告是否拥有或曾经拥有所有权, 普通法国家认为文物原属国法律将财产的所有权赋予了某人构成“既得权”, 而该权应受他国尊重; 但大陆法国家则通过将此议题识别为实体问题, 来为外国法提供依据^[11](P266)。

② 2015年6月9日下午, 中国民间对日索赔联合会文物追讨组成员一行来到北京市高级人民法院呈交诉状, 要求日本政府归还中国海外流失第一国宝——“中华唐鸿胪井刻石”，并道歉赔偿。详见“中国新闻网”网站: http://www.chinanews.com/sh/2015/06-09/7332874.shtml, 2016年09月13日访问。

(二) 法律适用之争

在当今的国际司法实践中, 善意购买人和原所有权人之间的利益矛盾一直以来都是国际流失文物返还诉讼中的焦点和重点, 而当事人之间的权益变动必须符合法律规定的条件, 这既包括相应的实体条件, 又包括一定的程序条件^[12]。日本法学家我妻荣曾依据《日本民法典》第192条“基于交易行为, 平稳而公然地占有动产者, 如系善意且无过失, 则可即时取得行使动产之权利”的规定，总结出动产的善意取得需要具备的几个要件:一须为动产。二依据交易而占有, 亦即交易行为。三须自无处分动产权限者处占有。四须为平稳、公然、善意且无过失^{[13](P225-226)}。除以上几点外, 《日本民法典》在深受欧洲大陆民法体系影响下也具有一些符合自己国情的特点, 如《日本民法典》第194条还规定了前置要件:“占有人对盗赃物或遗失物, 如果系在拍卖行、公开市场或销售同种物品的商人处依善意而购得时, 受害人或遗失人若不能赔偿占有人所付之代价, 则该物不得进行返还。”即盗赃文物的原所有人需要向善意购买人支付其购买盗赃文物的价款, 以平衡善意第三人的利益, 除此之外没有再设置任何例外的规定。如此一来, 对流日文物的原所有人来说则非常不公平, 极有可能使原所有人即便是赢得判决也无法支付高昂的补偿款, 于精神、经济都将是一种漫长而无谓的消耗。

而我国《物权法》第108条就规定了善意取得的例外条款, 即“善意受让人取得动产后, 该动产上的原有权利消灭, 但善意受让人在受让时知道或者应当知道该权利的除外”。正是由于我国和日本对善意取得有关问题的规定和解释存在较大差异, 因而究竟选择适用哪国法律来解决流日文物的所有权问题也就成为了相关争议的核心所在。虽然我国同日本之间还没有类似的实质性诉讼, 但从英美法院的通常做法来看, 是依物之所在地的法律进行判决的, 而物之所在地法理论认为:涉及关于动产物权关系的争议应当适用该客体物所在地的法律进行管辖^[14]。在流日文物追索诉讼中, 物之所在地法则直接指日本的有关法律。目前, 在审判中采用物之所在地法是广泛应用于涉外动产所有权纠纷的普遍性适用规则，其着重保护的是商业交易这一民事行为的稳定性, 但对文物、特别是流失文物的特殊性却关注极少, 相关法院在类似的判决中往往也简单地将这些文物等同于普通动产, 由此便带来了诸多的负面影响。值得一提的是, 若适用物之所在地法, 即日本法, 那么实际上保护的仅仅是流日文物善意购买人的所有权, 而流日文物原持有人的所有权则很难加以保障。也就是说, 原持有人不管基于何种原因, 只要其失去了对流日文物的实际占有, 那么就约等于其同时丧失了流日文物的所有权, 而善意购买人则能够自由选择日本法来规避对自身不利的相关约束, 这对追索流日文物来说无异于雪上加霜。

(三) 举证责任之争

由于文物本身属于一类较为特殊的财产，与普通财产有很大不同, 再加上文物的追索途径又具有多样性，这就势必在一定程度上造成了追索证据不仅具有普通民事诉讼证据的一般特征, 也同时具有不同于普通民事诉讼证据的其他一些特征。在有关的国际公约中，对文物追索案件的举证责任分配与普通民事诉讼法中“谁主张谁举证”的责任划分并无二致，几乎未作任何区分就直接将该责任负担给了文物追索方^①。日本民法的相关规定也充分体现出了这一逻辑性, 这显然加重了文物流失国在文物追索过程中的证据收集责任。结合目前其他国家的一些对日文物追索案例来看, 流日文物追索国无法成功追回文物的根源问题就在于证明己方所有权证据的缺失，直接导致了其在主张权利时不被日方采纳^②。因此, 在追索流日文物的过程中若严格依照现有日本法律的规定, 那么能否证明己方拥有文物的原所有权就至关重要, 只有在明确了流日文物的具体落脚处并提供出文字、图片以及其他详细资料, 还要经文物专家和主管部门的联合认定后方能具备提出返还请求的可能性，这对于大部分流日文物来说, 要满足这一要求可以说近乎于不可能。

① 《1970年公约》第七条第二款第二项规定原文:“The requesting Party shall furnish, at its expense, the documentation and other evidence necessary to establish its claim for recovery and return.”即:请求方应提供主张收回和归还的必要文件及其他证据, 费用自理。

② 2002年12月9日至2013年1月4日期间, 土耳其一家博物馆发生连环盗窃案, 共有236件珍贵文物从这家博物馆中被窃。土耳其将盗窃案的情况告知日本政府, 要求依据《1970年公约》禁止所有失窃文物进口日本。然而, 由于这家博物馆并没有建立财产清册, 土耳其政府无法提供所有失窃文物的具体信息, 因此, 日本政府最终于2003年10月发布政府命令, 仅将其中有具体信息的两件被盗文物明确为“具体指定的外国文化财产”, 列入禁止进口清单。详见霍政欣著:《1970年UNESCO公约研究:文本、实施与改革》, 中国政法大学出版社, 2015年版, 第189页。

此外, 日本《文化财保护法》第100条规定:“根据第98条第一款之规定, 因发掘行为而发现文物之场合, 文化厅长官在能够明确文物所有者的前提下, 应该将其返还给文物所有者; 不能明确文物所有者的, 可以不受《遗失物法》 (2006年法律第73号)第四条第一款之约束, 只需将情况向警察署长报告即可。” ^①因该条规定主要是国家针对发掘重要埋藏物而设, 所以从中我们能够抽象出这样一个概念：在日本, 原所有权明确的发掘出土文物受日本《文化财保护法》保护, 相关出土文物应当返还给其原所有权人。那么, 问题随之而来, 在日本的能够证明其原所有权的非发掘出土文物(如民间藏品)是否应受法律保护呢?日本《文化财保护法》对此没有直接作出明文规定, 但我们结合《日本民法典》第162条第一款、第二款, 167条第二款以及第194条之相关规定来看, 日本民法中似乎更倾向于保护善意购买人的利益。因此, 在流日文物的追索诉讼中, 举证责任的划分也将起到十分关键的作用, 到底首先应由原所有人负责举证还是善意购买人负责举证?不同的举证责任划分所产生的诉讼结果也将大相径庭。

① 日本《文化财保护法》第100条原文:第九十八条第一項の規定による発掘により文化財を発見した場合において、文化庁長官は、当該文化財の所有者が判明しているときはこれを所有者に返還し、所有者が判明しないときは、遺失物法(平成十八年法律第七十三号)第四条第一項の規定にかかわらず、警察署長にその旨を通知することをもつて足りる。

四、流日文物追索之对策 (一) 明确诉讼主体资格

我国现行《文物保护法》中并没有专门涉及“文物归还诉讼”的相关章节或条款, 当然也未明确我国流失文物的追索主体资格。这也是我国在追索包括流日文物在内的一切海外流失文物之时的一大软肋, 正所谓名不正则言不顺, 如果没有一个明确的流失文物追索主体的话, 那么将会带来诉讼上的极大被动, 即便最后诉讼主体资格能够得到相关受理法院的确认, 其过程也必定费时费力。因此, 可以尝试在《文物保护法》中添加“文物归还诉讼”章节及有关明确文物追索主体的具体条款。这方面, 当前国际上已有经验可供借鉴:意大利于2004年制定了《文化与景观遗产法典》, 该法典集总则、文化财产、景观财产和处罚措施为一体, 几乎涵盖了文化遗产的所有部分^[15]。这部法典最为特别之处还在于其设立专条明确了提起文物归还诉讼的主体, 如该法典第二部分第五章第三节第82条第一款就明确规定:“归还从意大利领土非法出境的文化财产的诉讼由文化遗产部在外交部的协同下, 在相关文化财产被发现的欧盟成员国提起。”虽然该条规定主要针对流失至欧盟成员国的意大利文物, 但很显然, 自从有了这条规定后, 意大利在追索流失文物的诉讼之路上绝无止步于欧盟之意。该法典颁布后的第二年，意大利方面就对美国盖蒂博物馆馆长提出了刑事诉讼, 指控其购买盗取的意大利文物, 并要求该博物馆立即归还这部分流失文物。此事件在当时可谓风波一时, 盖蒂博物馆最后甚至还花了1 600万美元的律师费才和意大利达成协议, 并将来源有问题的40件博物馆藏品悉数归还意大利, 这甚至超出了意大利当时所预设的追索文物数。意大利之所以能在流失文物追索上如此强硬, 想必与其国内完备的文物追索立法密不可分。因此, 我国在今后的司法实践中也应更多地参考国外已有经验, 在完善相关文物保护的立法上稍下功夫, 不能始终让民间声音长期唱“独角戏”。

(二) 主张来源国法规则

正因为文物不同于普通动产, 所以一概适用日本法所造成的弊端也就显而易见, 这使买卖双方都可以选择在日本或其他国家和地区进行文物交易, 从而使“合法”变更文物所有权在客观上成为一种可能。虽然来源国法规则在国际文物追索司法实践中尚未被广泛认可, 但由于其能够更实际、更有效地解决文物返还争端, 因而得到了国际上一些权威机构和学者的认同。例如, 1991年, 国际法学会(The Institute of International Law)在瑞士召开的“巴塞尔会议”上就曾提倡:“原属国文化遗址上的文物所有权转移适用该国之法律。” ^①此外, 国际著名法学家西蒙(William Simon)对适用来源国法规则也持积极态度, 认为当适用法律出现冲突时, 选择适用文物所在地的法律是合理的, 特别是文物的被盗窃地或被非法转移地^②。和日本同属大陆法系国家的比利时, 在处理国际文物纠纷方面, 就已经在其相关法律中植入了来源国法规则。2004年7月通过的《比利时国际私法法典》第90条中明确规定:“依据一国法律被认定为文化遗产的物品, 其出口违反了该国文化遗产出入境规定, 该物品的返还适用物品出口时该国之法律, 或适用该国选择的物之所在地法。” ^③相对于日本《民事法律适用法》第13条“关于动产及不动产的物权及其他应登记之权利, 依其标的物所在地法” ^④的规定，比利时法律显然赋予了文物原所有权人在对抗善意购买人时更为宽泛的法律适用选择权, 这至少可以在客观上增强了文物原所有人胜诉的可能性。

① See Institut de droit international, Resolution of September 1999, 81 Revue Critique de droit international priv?203 (1992).

② See Symeonides, Rome Ⅱ and Tort Conflicts: A Missed Opportunity, American Journal of Comparative Law, supra note.38 at 187.2007, 56(1).

③ 《比利时国际私法法典》第90条法文原文：Art. 90. Lorsqu′un bien qu′un Etat inclut dans son patrimoine culturel a quitté le territoire de cet Etat de manière illicite au regard du droit de cet Etat au moment de son exportation，sa revendication par cet Etat est régie par le droit dudit Etat en vigueur à ce moment ou, au choix de celui-ci，par le droit de l′Etat sur le territoire duquel le bien est situé au moment de sa revendication.

④ 日本《民事法律适用法》第13条原文:動産は不動産に関する物権およびその他の登記をすべき権利は目的物の所在地法による。

另外, 近年国际上也有因适用来源国法规则而成功追回文物的案例。如2007年伊朗就依此规则从英国巴拉卡特画廊追回了其18件文物^⑤，由此可见, 充分保护文物原所有人利益是今后处理国际文物纠纷的重要方向, 我国在今后的追索过程中, 也可以向日本法院提出要求适用来源国法规则的主张, 其目的就是要在流日文物的追索诉讼中加大对原所有权人的保护, 从而降低因适用物之所在地法所带来的败诉风险。另外, 如果能够适用来源国法规则的话, 对日本国内买家主张善意购买人身份也是一个极大的限制, 同时还能将善意购买人的追偿权行使对象转移至文物出让方, 继而从另一个层面上遏制了文物走私和非法交易。

⑤ 2007年, 伊朗政府在英国诉巴拉卡特画廊要求其返18件伊朗文物。但该画廊则称这些文物分别是从法国、德国、瑞士的拍卖行购得的, 并且在购买时并不知道来自伊朗。案件在一审中判定伊朗败诉, 但二审法院却支持了伊朗的请求。二审法院认为:“伊朗政府主张的所有权是基于它对伊朗国家文物的所有权, 而当今国际社会普遍承认各国之间应当相互协助以阻止国家文化财产的非法流动。2002年, 英国批准了1970年联合国《关于禁止和防止非法进出口文化财产和非法转让其所有权的方法的公约》, 而伊朗早在1975年就已加入。英国2003年的《文物(非法)交易法》规定了对非法转移文物的行为进行刑事惩罚。根据该法, 不管盗掘文物的行为是在英国还是在他国进行, 也不管该行为触犯的是英国法律还是其他国家的法律, 都受该法约束(第2(3)条)。欧共体委员会1993年《关于归还从成员国领土非法流失的文物的指令》已于1994年3月2日经《1994年文物返还条例》转化为英国法律。根据该条例, 文物流失国有权针对该非法流失文物的占有人或持有人提起诉讼。1995年国际统一私法协会也通过了《被盗或非法出口文物公约》, 伊朗是其缔约国。英联邦也曾于1993年在毛里求斯达成了一项协议, 彼此承认对文物的出口管制。尽管上述国际协议对法庭均没有直接约束力, 但它们反映了当前国际社会保护国家文化遗产的趋势。”最终, 上诉法院驳回了一审判决, 承认了伊朗政府根据其文物保护法对这批文物所享有的所有权。见杜涛:《境外诉讼追索海外流失文物的冲突法问题——伊朗政府诉巴拉卡特美术馆案及其启示》, 《比较法研究》, 2009年第2期。

(三) 主张举证责任倒置规则

在文物诉讼中, 购买人的善意与否对确认文物的归属权具有重要意义, 而善意购买人在主观上到底是出于善意还是恶意, 则必须通过有关证据加以明确才能获知。那么, 在明确善意购买人的主观心态时, 到底是由文物原所有人举证证明善意购买人持有文物的过程违法, 还是由善意购买人举证证明自己持有文物的过程合法, 这才是文物返还举证过程中需要解决的关键性问题, 举证责任的承担规则不同, 当然影响到最终的裁判结局。

然而, 当前国际上大多数国家依然是以善意推定为主流, 即要求善意购买人不知让与方为无权处分人即可, 此处的“不知”就是善意购买人的过失是否影响其善意取得成立的问题。现今的国际司法实践中主要存在两种情况：一是只要善意购买人不知让与人为无权处分人即可, 有无过失在所不问。如《法国民法典》。二是须善意购买人无过失才成立善意。如《日本民法典》。就《日本民法典》来看, 虽然该法要求善意购买人须无过失才能取得相关标的物, 但在具体的条文中则使用了“平稳”“公开”等词语, 而这两词语在实际交易过程中又很难准确界定。因此, 在文物返还诉讼中将证明善意购买人“应知”的责任一概划归原所有权人负担，既不符合此类诉讼的特殊背景，又违背了惩恶扬善的立法初衷。

虽然当前善意推定规则主要适用于普通之物, 但在国际文物返还领域, 特别是在针对被盗艺术品等文化财产方面, 善意的标准也正在变得越来越严格。如1995年《被盗或非法出口文物公约》第四条第一款就规定，当前占有者必须证明其达到了本条第四款规定的适当注意义务标准, 才能被认定为善意购买人。第四条对确定拥有者是否慎重时规定了多项义务, 如是否注意到了所获取文物的基本情况, 包括当事各方的性质、支付的价格、是否向文物的登记机关进行过咨询等等^①。此外, 在瑞士《文化财国际转让法》中也规定了善意举证责任应由文化财产潜在购买人即善意购买人承担, 而法官在审理文化财所有权归属案件时, 也必须结合具体案情及“合理审慎”的客观标准严格认定购买人的“善意”, 合理分配善意证明责任。因此, 随着法制越来越健全, 人们越来越理性, 今后的认定趋势必将会放弃善意推定原则, 从而改由善意购买人来承担善意的举证责任。

① 1995年《被盗或非法出口文物公约》第四条第一款原文: In determining whether the possessor exercised due diligence, regard shall be had to all the circumstances of the acquisition, including the character of the parties, the price paid, whether the possessor consulted any reasonably accessible register of stolen cultural objects, and any other relevant information and documentation which it could reasonably have obtained, and whether the possessor consulted accessible agencies or took any other step that a reasonable person would have taken circumstances.

五、余论

通过诉讼途径解决流日文物追索问题当然是最直接也是最具说服力的方式, 但从目前所能适用的国际条约和中日两国国内法来看, 要在既有诉讼框架之下快速实现流日文物追索的确还面临着一定的困难。因此, 作为诉讼途径的有效弥补, 以下两种多元化法律途径或许可以成为我们思考的方向。

(一) 完善国内捐赠法规

目前我国与文物捐赠直接相关的法律法规主要有《中华人民共和国文物保护法》和《文物、博物馆单位接受国外及港澳台同胞捐赠管理暂行规定》两部法律法规。《文物保护法》第一章第12条第三款只是概括性地规定:“将个人收藏的重要文物捐献给国家或者为文物保护事业作出捐赠的, 将由国家给予精神鼓励或者物质奖励。”但该法却没有进一步明确奖励标准, 笔者在查阅相关规定时发现奖励标准主要由地方自行制定, 这就直接导致了广受诟病的“500元加证书不谢”情况的出现。《国外及港澳台捐赠规定》第四章第21条规定:“对做出贡献的捐赠人, 有关部门可以给予鼓励和表彰。对贡献突出的(人民币一百万元以上), 可以由当地文物行政主管部门建议同级人民政府授予荣誉称号。”在该条中没有涉及物质奖励, 仅规定了精神奖励, 且还需“当地文物行政主管部门建议同级人民政府授予荣誉称号”。那试问, 若外籍人士或港澳台同胞向家乡的县级博物馆捐赠一件诸如“皿方罍”的晚商重器, 按照现行相关规定岂不只能由县级人民政府授予其某类荣誉称号，这对于捐赠者来说显然有失公平。除上述两部法规外, 《中华人民共和国公益事业捐赠法》中虽未直接提出“文物”等字眼, 但依其条款来看, 似乎又能间接涉及文物捐赠。如该法第二条规定:“自然人、法人或者其他组织自愿无偿向依法成立的公益性社会团体和公益性非营利的事业单位捐赠财产, 用于公益事业的, 适用本法。”接着, 第三条在解释公益事业的范围时又明确了教育、文化属于公益事业。那么, 文物属不属于此处的财产?但在通读该法其他条文后则会发现, 要将其完全等同于该法中的财产却又过于牵强, 实在给人以模棱两可之感。

综合以上几部现行法规来看, 我国对于文物捐赠的规定总体上还不甚明晰, 有必要将其充分细化、明确，并于精神奖励的基础上适当加入一些物质奖励措施。这一点也有现成经验可循, 如法国国有博物馆的收藏政策, 甚至允许捐赠者保留器物的收益权, 即可分享出版、展览等收益的一部分。这种偏重物质奖励的激励机制相对于单一的精神奖励来说, 效果会非常显著, 法国一些大型博物馆的藏品超过半数都来自于捐赠人的馈赠^[16]。

(二) 签署文物犯罪双边协定

当前中日之间就流日文物返还仍未达成一致共识，特别是日本在返还中日战争时期的流日文物等关键问题上闪烁其辞、动作缓慢^①。虽然日本基于自身利益考虑, 在应对中国方面的流日文物返还诉求时经常打擦边球，试图不了了之, 但其本意其实也并不想在此问题上长期纠缠从而给自己带来强大的舆论压力。从中国方面来看, 追索战争期间的流日文物固然不可有丝毫懈怠, 但长期胶着于此也并非对自身有利, 我们完全可以先期开展一些中日间现阶段的打击文物走私合作, 并同日方在国际条约框架下先期签署部分双边协定, 从而采取一种先合作、再返还的软着陆模式。毕竟, 在追索历史上的流日文物的同时我们还应堵住眼前文物流失的源头, 否则追索流日文物就将陷入“树欲静而风不止”的两难境地。正如文化遗产法专家所说:“一方面, 中国政府应当完善法律, 健全机制, 保护好现有的珍贵文化遗产。另一方面, 应当在《1970年公约》的框架下, 与更多国家, 特别是与市场国(文物的输入国)和周边国家缔结打击文物盗运和走私的双边协定, 以更好地保护和追索流失海外的文物。”^[17]

① 如:联合国教科文组织1970年11月通过的《关于禁止和防止非法进出口文化财产和非法转让其所有权的方法的公约》, 中国于1989年加入, 日本于2002年才加入; 国际统一私法协会1995年6月通过的《关于被盗或者非法出口文物的公约》, 中国于1997年加入, 而日本至今尚未加入。

合作方面, 我国此前已同意大利、美国、瑞士等西方国家签署了部分关于防止盗窃、盗掘和非法进出境文物的双边协定，通过相关国际合作多次成功追回非法流失境外的中国文物。据有关媒体报道，我国“1998年从英国追索回从香港走私出境的中国文物3 000余件; 2001年从美国追索回被走私的河北曲阳五代王处直墓彩色石雕像; 2002年与美国海关合作，收回被走私的93箱110件古生物化石; 2003年从香港某拍卖公司依法索回河北承德避暑山庄博物馆被盗的49件珍贵文物”^[18]。此外, 2009年1月, 中美两国在已签署双边协定的基础上又进一步签署了《中美限制进口中国文物谅解备忘录》, 该备忘录的内容远非简单的限制进口, 还包括为了更有效地减少和制止文物的劫掠和非法贩运, 以及促进合法文物交流所采取的一系列措施^[19]。由此可见, 我国若也能同日本签署类似的双边协定的话, 必然会在一定程度上加深两国共同打击文物走私的契合度, 在增强中日双边互信、提升追索效果方面也将大有益处。