经济全球一体化的迅速发展, 增强了企业生产经营活动的不确定性状态。快速变化的产业外部经营环境, 使得生产经营的传统组织模式很难适应市场经济的新变化, 从而推生了产业内部之间的关联企业聚集在一起的集群组织形式, 即产业集群。产业集群推动着特定区域或国家的经济快速发展, 成为国家和地区参与市场竞争的重要方式。亚当·斯密(Adam Smith)是最早从产业分工的角度对产业集群的现象进行描述的学者, 他认为产业集群是由具有分工特性的中小企业、为了完成某种特定产品所进行的联合生产或经营而组成的群体^{[1](P315-316)}。阿尔弗雷德·马歇尔(Alfred Marshall)是第一位比较系统地对产业集群的理论和实践开展研究的学者, 他认为产业集群是企业之间为了追求劳动力市场或基础设施等外部资源的共享所带来的规模经济, 从而产生的聚集群体^[2](P37-45)。此外, 有国内学者以地理聚集和产业特性作为界定产业集群的标准^[3], 或者认为产业集群是若干企业的集合, 它们或者在特定产业上相互关联, 或者所处地理位置相对集中^[4]。因此, 可以认为, 产业集群指的是具有分工协作性质或可能性的产业内各企业在地理或商业上的集中。

在产业集群发展的初期, 其优势比较明显, 能够实现资源的互补与分享、创新活动的风险和成本的共担等, 从而推动集群内各企业的快速发展壮大。但是, 随着规模的不断壮大, 产业集群本身所具有的内在的“知识溢出”将成为集群内各企业必须面临的困境^[5]。“知识溢出”在推动产业集群的形成与发展的同时, 也导致了产业集群内各企业产品的同质化特征, 加剧了各企业间的恶性价格竞争, 最终遏制了产业的创新能力和竞争力的提升。

知识产权不仅仅是与先进生产力关系最密切的要素之一, 同时也是推进产业集群发展最能动的要素^[6], 是形成产业集群的“粘结剂和催化剂”^[7]。2007年, 国家发改委发布的《关于促进产业集群发展的若干意见》明确指出:促进产业集群的发展, 须壮大龙头企业, 提高专业化协作水平, 鼓励企业在产品设计、生产制造等环节采用先进信息技术, 提升工业设计水平, 大力推广应用先进制造技术, 严厉打击假冒伪劣行为, 保护技术创新成果。为此, 在知识经济背景下, 如何实现知识产权的有效管理, 是产业集群必须给予高度重视并积极解决的问题, 而其中的关键环节是构建面对产业集群的知识产权评议机制。

通常认为, 知识产权评议是指通过情报分析工具, 对经济活动或科技创新当中所涉及的知识产权进行审查和评价, 对可能面临的知识产权问题提出可供选择的解决方案, 从而为政府的宏观决策或企业经营活动提供参考和借鉴, 以避免知识产权所带来的风险或导致的损失。在国外, 通常将知识产权评议界定为知识产权分析、评估或知识产权审计^[8]。国内有学者认为, 知识产权评议是指政府依企业申请所做出的行为, 对企业有关的项目进行知识产权方面的调查、分析和评估, 并提出专业性意见^[9]。本文认为, 产业集群知识产权评议是指针对具有分工协作的, 且在地理、商业上集中的企业或产业, 为了提高各自的市场竞争力, 避免经营风险, 实现协同共赢的经营模式, 在集群发展过程中, 充分考虑可能遇到的知识产权问题, 对其进行知识产权方面的审议、审查和可行性分析。

一、产业集群知识产权评议的缘起

专业化分工是产业集群形成的基础, 也是产业集群的重要特性。处于产业链不同位置的企业依靠紧密合作可以进一步降低生产成本和技术成本, 赢得更广阔的市场空间。企业通过相互合作, 交换彼此的专利技术能够发挥产业集群的优势互补、集体创新的潜力。因此, 集群内的互补性专利共享可以成为连接产业集群成员的纽带, 企业通过互补性的专利共享, 可以借机提升自身的创新能力。

与此同时, 合作与竞争并存同样是产业集群的突出特点。集群内部专利通过组合、改进形成集群产业共有的新技术。在形成集群竞争力的同时, 集群内部的竞争同样在加剧。集群内部相互侵犯知识产权的现象时有发生。集群内部发生知识产权纠纷时, 取证往往相较于其他侵权取证较为容易, 然而诸如专利侵权等侵权行为对双方带来的损失往往是巨大的。

产业集群最大限度地减少经营成本的同时, 又往往培养了中小企业在创新上的惰性。一些中小企业通过模仿和仿冒得到了快速的发展。而等到企业发展到了一定的规模, 模仿和仿冒却成了这些企业发展的大障碍乃至致命杀手。产业集群内部生产效率的竞争、产品功能和质量的竞争非常激烈, 而中小企业往往不愿意在产品研发和创新上投入过多成本, 此时, 集群内部“同类相聚”的天然优势为抄袭仿冒提供了平台, 仿冒变得十分容易。如果产业集群的发展过程中不注重知识产权的保护, 仿冒很可能会成为一种“习惯”。一旦没有人愿意投入人力、物力, 冒着风险进行创新, 那么产业集群的创新能力将会越来越弱。没有高质量好产品, 企业只能通过不断压低价格谋求销量, 最终的结局只能是同类企业相互压价, 恶性竞争, 产业集群所带来的种种好处将不复存在。

由此可见, 产业集群的最大负面影响是遏制了企业研发能力的提升、创品牌的冲动和自主知识产权的获取。要想解决上述问题, 提升企业的创新能力, 必须从加强知识产权的保护入手。而加强知识产权的保护, 企业必须对经济活动中自身以及集群内的知识产权状况有基本的了解, 在每一个项目或者产品线上马时, 必须进行知识产权的分析和评议。

二、产业集群知识产权评议的必要性及存在的问题

在产业集群这样一种企业之间形成紧密联系和密切合作的结构中, 如果不建立相关知识产权监督评议机制, 任由集群内的企业之间进行恶意的模仿、抄袭, “公地悲剧”是难以避免的。在短时间内看来, 产业集群可以降低企业研发成本, 有利于企业在竞争中取得优势; 但从长远来看, 知识产权的长久性缺位将使企业缺乏创新的动力, 长期行走在法律的灰色地带, 企业难以做大、做强, 甚至最终面临知识产权侵权的风险或困境。

(一) 产业集群知识产权评议的必要性

首先, 知识产权是一种无形资产, 其特性决定了知识产权容易在不易察觉的情况下流失。以专利为例, 作为一种智力成果, 专利包含了本领域研发技术人员的创造性劳动, 但是专利的无形性使得其能够脱离权利主体而存在。专利权和专利技术能够被多个主体行使和使用, 在使用的过程中, 也不会因此遭受到损耗或灭失, 这就导致权利人在知识产权受到侵犯时很难发觉。

其次, 专利的外部性特征增强了集群成员的搭便车等机会主义行为发生的可能性, 使得专利评估的准确性降低。外部性是指专利在创新过程中突破法律限制进行扩散。专利虽具有专有性、排他性的特征, 但这也不能改变其公共物品的属性。当部分集群成员违背合同约定, 窃取集群成员合作范围以外的专利, 将会损害集群创新效果的发挥。

再次, 专利市场价值的实时变化也使得专利评估的准确度面临挑战。在产业集群创新团队的组建和运行过程中, 由于专利的真实性、先进性和可靠性等方面的信息实时变化, 使原始信息很大程度上出现不对称, 导致专利价值界定、权利归属和利益分配上的不合理, 追求自身利益最大化的集群成员可能会逆向选择, 使其他合作伙伴面临专利流失等风险。如何防范该类情况的发生是专利评议需要考虑的问题。

最后, 创新是一个“试运行”的过程, 创新能否成功是不确定的。专利一旦被投入研发或生成, 即会产生效用沉淀, 形成沉淀成本, 从而对集群企业进行“锁定”。创新过程的不确定性与锁定效应使得企业必须投入大量资金和成本并在短时间内难以见到回报, 这在一定程度上影响了集群企业投入专利的信心。因此“锁定成本”的计算也是专利评议面对的问题之一^[5]。

(二) 我国产业集群知识产权评议存在的问题

产业集群经济活动中, 有必要对涉及知识产权的有关事项进行评议。然而, 在实践当中, 我国产业集群的知识产权评议活动却存在着一些明显的问题:

第一, 政府关于产业集群知识产权评议的政策引导与支持有待加强。为了切实推动我国重大经济和科技活动的知识产权评议工作, 国家知识产权局于2012年颁布实施《重大经济科技活动知识产权评议试点工作管理办法》, 随后上海、江苏、湖南、陕西和贵州等地方政府也相继出台了有关知识产权评议的地方性政策文件。但从整体上看, 包括产业集群在内的各类经济活动知识产权评议的宏观政策的引导、指标机制的设计、费用的补贴支持和集群内部知识产权互信网络的构建等方面, 需要各级知识产权局等有关机构充分发挥其自身的政府责任。

第二, 产业集群自身的知识产权评议意识有待提高, 知识产权管理机制有待理顺和完善。当前我国的产业集群在重视市场和技术的协调发展的同时, 对产业集群内部的无形资产关注得不够, 没有主动地开展知识产权评议预警的有关工作, 没有从产业集群整体的角度构建知识产权的管理和预警机制, 产业集群内部的知识产权的责、权、利模糊, 没有形成合理的利益分配、合作信任和治理发展的知识产权作用机制。

第三, 行业协会和中介机构在产业集群知识产权评议活动中的作用有待发挥。产业集群知识产权评议既涉及集群企业间技术的判断, 同时还涉及知识产权多方位价值的判断, 因此, 需要多方面主体的积极参与和支持配合。充分发挥行业协会和中介机构在产业集群知识产权评议活动中的作用, 在一定程度上可减轻因信息不对称所带来的“市场失灵”, 同时也可以提高评议的专业性、针对性和科学性。但在我国当前的产业集群知识产权评议活动当中, 行业协会和中介机构的作用有待进一步加强。

第四, 知识产权评议的科学机制和专业人才队伍的缺乏。知识产权本身就是一个涉及法律、经济、管理和技术等多方面实践的问题, 因此, 要真正实现产业集群知识产权评议的价值目标, 离不开一个科学的评议机制和专业的人才队伍。而专业评议人才队伍的缺乏, 将成为包括产业集群在内的各类知识产权评议活动迫切需要解决的制约因素。

三、产业集群知识产权评议的主要环节及其内容

在产业集群的各种经济科技活动中, 都应该引入知识产权分析评议, 甚至应该将知识产权分析评议嵌入这些活动的每一个环节。通过知识产权评议, 可以对知识产权的法律属性、技术属性与市场属性三者进行有效的识别, 并将其直接与产业集群内部各企业的生产经营和技术创新活动相对接。

(一) 产业集群知识产权评议的主要环节

第一, 产业集群科技创新活动中的知识产权评议。科技创新活动是产生知识产权的源泉, 自然应该是知识产权评议最直接的应用环节。专利技术一定代表着最新的技术解决方案, 对于企业来说, 是一笔宝贵的财富。在研发投入之初, 如果能够对目标领域进行有效的专利信息检索与分析, 并在海量的专利文献中对重点技术进行挖掘和提炼, 必然能够降低研发的难度和研发成本。创新活动中的知识产权评议主要包括科研立项咨询、研发项目专利分析支持、科研成果的专利预警与侵权规避。

在创新过程中, 结合知识产权分析、评议, 能够发现创新活动中的热点和空白点, 从而做到研发方向的科学性。对集群企业的新项目进行知识产权风险评议, 能够对引进的技术进行专利质量评估、技术真伪鉴别, 让骗子遁形。

第二, 产业集群技术产业化活动中的知识产权评议。技术产业化是技术创新成果的商品化、市场化的过程, 是一个从创新成果到形成一定规模商品生产的转化过程, 是将实验室中的技术投入到生产、销售的各个环节的过程。在普遍重视知识产权保护的大环境下, 技术的产业化过程面临着知识产权的侵权风险。技术产业化环节的知识产权评议以知识产权风险、知识产权纠纷的应对策略为主。

第三, 产业集群技术贸易活动中的知识产权评议。技术贸易往往存在于企业兼并、合资合作、招商引资过程中, 从常见的专利的许可与转让、创新联盟的建立到知识产权的联盟管理经营、专利池运作, 再到技术标准的制定和推广以及研发人才的引进, 都是技术贸易的范畴。在这些活动中, 往往是真假虚实混杂, 没有知识产权评议的保驾护航, 很有可能导致竹篮打水一场空。在技术许可合同中, 如果能对合同双方进行知识产权的分析评议, 就能对比双方技术的成熟度, 看清技术许可合同中的陷阱。有些企业往往只盯着别人的专利技术好, 盲目引进专利, 殊不知专利除了记载技术本身, 其法律属性也决定了专利撰写的质量, 直接制约着专利的市场价值, 辛苦买回来的技术很有可能被竞争对手轻松规避。

除了识别技术交易活动中的陷阱, 知识产权评议还能够帮助企业发现合作伙伴和优秀的研发人员, 发挥着辅助经营决策、产业集群内部知识产权利益的共享分配和知识产权的资源整合等多重功效。

第四, 产业集群投融资活动中的知识产权评议。知识产权投融资活动是一种新的经营管理活动, 包括知识产权入股、知识产权质押融资、企业知识产权运营等。在这类投融资活动中, 知识产权扮演的往往是无形资产的角色, 这就离不开知识产权评议。对此, 知识产权评议以知识产权价值评价、知识产权风险审查为主。

第五, 产业集群有关企业的战略与政策管理中的知识产权评议。知识产权既是企业重要的经营资源, 更是关乎企业长远发展的战略资源, 在企业生存与发展中的作用日益突出。企业竞争战略与政策管理中, 知识产权战略是重要组成部分。

在企业知识产权战略规划环节中, 知识产权评议的重点应该落在企业知识产权文化氛围、知识产权管理组织架构、差异化的高质量知识产权积累、知识产权维权与侵权风险化解。通过评议, 将企业的优势与外部环境进行有机结合, 将知识产权作为企业提升竞争力、拓展市场的强有力工具。

总体来讲, 产业集群中的各个主体, 都需要知识产权的分析评议保驾护航。做好知识产权分析评议, 可以起到“规避知识产权风险、提升科学决策效率、提高项目成果价值、扩大商贸活动市场”的作用。

(二) 产业集群知识产权评议的主要内容

第一, 产业集群知识产权评议之知识产权确权。在对专利权属进行评议时, 必须考虑的因素包括:①核实专利权持有者的情况。专利权是单独所有还是共同所有, 是自然人所有还是单位所有。核实持有者信息, 便能知晓在运营专利时需得到哪些权利人授权, 避免不必要的法律纠纷。②核实专利权是否转让。当专利权发生转让时, 专利证书却不会因此而补发、重发。所以, 持有专利证书的人不一定是真正的权利人, 反之, 没有专利证书的人不一定就不是权利人。专利权的转让必须在国家知识产权局进行登记, 转让自登记起生效, 并自然产生对抗第三人的法律效力。因此核实专利权是否转让是审议专利权权属问题中的一个必不可少的环节。③核实专利权是否有许可他人使用的情况。专利的实施许可会影响专利权人对专利的实际控制。专利的独占及排他许可必须经过全体权利人同意; 专利权的实施许可必须进行备案, 经备案可以对抗善意第三人。并且专利实施许可合同的效力不受在后专利权转让合同的影响。核实专利实施许可情况能避免高价买回没有使用权的专利, 是专利权属评议的重点环节。

第二, 产业集群知识产权评议之知识产权价值判断。专利是无形资产的重要组成部分, 能体现出权利人自主创新的能力。专利的价值主要指专利权人在专利的使用、产品的市场化等过程中通过垄断权所创造的预期收益。随着专利市场作用的不断凸显, 专利价值评估成为决定商业兼并及技术转让成败的关键。专利既是“利剑”, 同时也在扮演“稻草人”的角色, 核心的专利组合, 能够让对手折戟沉沙, 庞大的专利数量, 同样能够起到威慑对手的作用, 这正好体现了专利的竞争价值。

技术价值高的专利, 其经济价值也随之较高, 而专利的技术价值更多的是从专利质量角度进行评审, 因此专利质量是影响专利价值的关键。针对专利质量的评价, 应主要考虑下述几个指标:专利类型、专利保护期限、专利引证、专利的地域性、专利的技术生命周期。

第三, 产业集群知识产权评议之知识产权风险及其控制。专利风险评估主要包括侵权风险评估和市场化风险评估, 其中, 侵权风险是指审查专利是否涉诉, 或者存在可能侵害他人专利权的情形。市场化风险是指在专利技术市场化的过程中可能遭遇的风险, 包括是否存在相似技术或替代技术, 专利技术的实现是否依赖于发明人的技能, 专利技术是否是从属专利等问题。并且, 专利权是无形财产, 其与生俱来的性质让它边界模糊, 难以界定。专利权的稳定性是指专利权能否被提起宣告无效或者是受到其他协议的限制。其他协议的限制是指专利许可协议以及技术引入或企业并购中有关专利权归属的条款, 这些协议的存在会影响专利权的议价能力、市场价值以及之后的技术发展。综合评估这些指标可以判断一项专利在运营时是否存在侵权或被无效的风险。专利风险评估是专利评议内容的重要环节, 其可能将直接影响企业的生死存亡, 企业在此环节若决策失误, 后果将不堪设想。

专利风险控制是紧跟在专利风险评估后对评估风险进行防控的环节。专利风险控制包括跟踪和防范专利侵权、维权事件、预防能影响专利价值的突发事件发生。如何在经济活动之前进行专利风险的分配转移、设置专利预警机制或进行专利保险, 降低企业可能要承受的损失, 这些都是有效控制专利风险时必须考虑的因素。在激烈的市场竞争中, 有了专利不一定就主动; 但不了解、不掌握专利就一定不会主动。专利风险控制评议须对潜在竞争者及相似技术进行实时跟踪, 做到防微杜渐; 对于已经拥有或将要拥有的专利要进行细致的分析, 防止产品销售时侵犯专利权。

四、我国产业集群知识产权评议的实施建议

在知识经济和专业化分工的背景下, 产业集群已然成为当前一种非常重要的经济组织形式。产业集群是知识流动的重要形式, 而技术的合作、互补与共赢是产业集群形成的内在动因。正因如此, 产业集群应当对知识产权等无形资产给予足够的关注。在产业集群的形成和运营过程中, 适时地开展知识产权评议, 有助于及时挖掘和防范风险, 减少知识产权争议纠纷, 从而充分发挥知识产权对集群产业发展的作用, 促进集群产业自身的长期稳定。产业集群知识产权分析评议的核心是知识产权竞争情报分析。在充分考虑可能遇到的知识产权问题的同时, 还需要结合政策前景、宏观和微观的市场发展前景以及产业集群自身特点来进行综合研究和判断。

(一) 深入开展产业集群知识产权评议的理论研究和实践操作

目前理论界对知识产权评议的定义还没有一个统一的认识, 甚至还有部分人仍然无法完全区分知识产权评议与专利信息分析, 甚至于有的人将知识产权评议与知识产权情报分析相等同。诚然后者是前者的关键环节, 但毕竟两者还是存在一定差别的:前者在后者的基础上还需要结合相关的市场、政治信息进行综合评估, 对潜在风险和实施价值进行相关论证。同时, 由于某些地区的知识产权评议制度多以政府文件的形式出现, 其中多为原则性规定, 因此, 缺乏可操作性而流于形式, 很少被运用于实践之中。而扎实的理论基础和对实践经验的认真总结能更好地制定科学的、有可操作性的政策、法规。要充分认识因制度不完善给我国相关经济产业造成的巨大损失, 提高警醒性, 在汲取各地实践经验的基础上, 深入开展相关理论研究和实践操作。为此, 需要构建产业集群知识产权评议的“政-产-学-研”联动合作机制, 将政府的引导、产业的需求和高校等科研机构的理论研究积极而有机地联系起来, 将政府的推进政策转化为产业集群的主动需求, 将“被动评议”转为“主动评议”, 从而推动我国产业集群知识产权评议工作的良性发展。

(二) 出台关于产业集群的知识产权评议政策法规

尽管中央和地方都有关于知识产权评议的政策出台, 但缺乏对产业集群知识产权评议的政策支持。2011年8月, 国家知识产权重大经济科技活动知识产权评议试点工作正式启动, 到2015年, 分析评议工作才小有所成, 而且上述试点工作都是面向省部级开放的。随着国家知识产权战略纲要的深入实施和知识产权市场竞争的加剧, 目前全国尤其是经济发达地区的市场主体有迫切的知识产权评议需求。因此, 深化试点的工作层次, 深入地方, 支持地方以制度建设为重点开展评议工作, 对于解决上述需求有一定的作用。同时, 由于产业集群作用的影响巨大, 一个产业的发展往往牵涉到多个地区、部门, 所以加强政府部门之间的政策协调, 联合出台相关政策措施, 也是十分必要的。

(三) 加快出台知识产权评议标准

目前, 知识产权中介服务机构在整个产业集群的知识产权评议工作中起到了相当重要的作用, 尤其是针对企事业单位内部的知识产权评议工作, 更是对企事业单位决策层的选择起到了至关重要的作用, 因此, 服务机构评议能力的强弱在很大程度上影响到整个产业集群知识产权评议制度实施的成败。然而, 实践中这类中介服务机构的评议能力参差不齐, 多数都是没有评议能力的机构, 一些机构为追求利益而跨业务评议, 这类评议服务机构所做出的分析评议报告如被采纳, 将带来不可估量的后果。

因此, 需要加快出台知识产权评议标准, 加强基础保障, 规范该行业的商业行为; 同时, 再通过类似于专利代理机构脱钩改制的办法, 对该行业的相关服务机构进行市场化的淘汰。当然, 在此过程中, 政府也可以认定一批评议示范机构, 进行定向指导和培育, 以提升相关服务机构的评议能力。此外, 政府也应该通过购买社会服务的方式, 支持评议服务机构开展相关业务。

在知识产权评议标准制订过程中, 要发挥政府的指导性和引领性的作用, 既要有一般的行业通用评议标准, 也要对由行业的特殊性或经济活动的特殊性对知识产权评议所产生的影响作出科学的提示和指导性意见。在评议标准的执行环节, 既需要强调高校专家和企业/产业专家共同参与的重要性, 也要强调需要法律、技术和管理等多类型专家参与评议的必要性。

(四) 知识产权评议人才培育与机构遴选制度化

产业集群知识产权评议的各个环节都离不开经济、法律等各方面人才的支撑, 不仅在评议专家组实际评议过程中, 而且在知识产权评议中介服务机构的日常工作中, 知识产权评议人才都显得十分关键, 因此, 要建立健全人才培育制度, 加大知识产权人才的培养和储备。不仅如此, 由于知识产权评议中介机构作为中立的第三方机构, 在整个评议工作中起到了非常重要的作用, 因此构建评议机构遴选制度, 按评议能力进行甄别, 对规范知识产权评议工作相当重要, 当然, 这些也是建立在相关责任制度建立健全的基础上。

近年来, 国家知识产权局大力推进人才体系建设, 其中即包括国家知识产权专家库、全国知识产权领军人才和全国知识产权百名高层次人才等。此外, 各省知识产权局也遴选了全国知识产权千名骨干人才和全国知识产权万名人才等。在开展产业集群知识产权评议的过程中, 可以充分利用和发挥这些专业人才的作用。考虑到知识产权评议的专业性需求, 国家知识产权局从2013年开始, 每年向社会公布知识产权分析评议服务示范机构名单。对于产业集群而言, 一方面, 应当充分利用这些由国家知识产权局遴选出来的相对规范而专业的中介机构; 另一方面, 国家知识产权局也应当加强对已遴选出来的知识产权评议服务机构的监督, 执行动态管理, 以增强中介机构的服务意识、服务质量和服务能力。