关于传统文化产业, 至今尚未见到统一的权威定义。根据一般理解，传统文化产业就是将传统文化以现代商业化的方式进行开发的产业。陕西的文化资源条件比起国内其他省市可称得上“得天独厚”, 是我国名列榜首的文化大省^[1](P89)。传统文化产业发展, 当然需要借助丰富的文化资源土壤, 但作为一项产业, 则更需要创意和创新为其注入活力。从全国范围来看, 陕西在传统文化产业创新能力上还有待提高。据徐萍的研究, 陕西在文化产业创新因子上的得分排名居全国第26位^[2](P80)。时隔六年, 到了2012年, 据《陕西文化发展报告(2012)》, 陕西的民俗产业仍然面临着缺乏创新的问题^[3](P194)。民俗产业虽不完全等同于传统文化产业, 但两者也有很大的重合之处。因此, 陕西发展传统文化产业, 面临的一项重要问题就是如何提高其创新能力。而版权正是激励创意、保护创新的重要制度^①。

① 从严格意义上说, 著作权与版权并不完全等同, 但本文所引资料中多处使用“版权”的概念, 所以, 为了表述方便, 本文中“著作权”与“版权”含义相同。

一、版权制度促进传统文化产业发展的理论基础及实践经验 (一) 版权制度促进传统文化产业发展的理论基础

理论上, 版权(即著作权)制度主要通过以下方式促进创新。首先，保护版权人的智力劳动成果, 保证版权人回收创作成本, 激励版权人进一步创作。传统文化产业的发展往往融入了创作者的创新因素, 这部分因素是创作者创造性智力劳动成果的体现, 通常表现为版权法意义上的作品。创作一项作品的成本通常很高, 而复制该作品的成本通常很低^[4](P323)，因此, 如果没有版权保护, 则图书或者其他表达性作品的市场价格都将最终竞价下跌, 直至复制的边际成本。如果是这样，则该作品可能就不会被生产出来, 因为作者和出版商可能无法收回其在该作品上的创作成本^[5](P50)。因此, 作者通过版权, 可以对作品实现一定程度的垄断, 通过影响定价权等方式尽可能地收回创作成本, 保护创新, 从而在总体上促进全社会创新, 增加社会总福利^①。尽管传统文化是传统文化产业发展的土壤, 但要使传统文化产业发展成为现代化产业, 创新必不可少。在传统基础上所进行的创新, 往往是作者创造性智力劳动的成果, 若无版权对这部分成果进行保护, 那么作者对传统文化创新所产生的成本将难以收回, 传统文化产业将缺乏创新的动力, 而只剩“传统”, 难以得到长足发展。

① 当然, 关于著作权的经济激励作用是个很复杂的问题, 但这不是本文的重点问题, 所以这里仅作简要叙述。

其次, 版权制度在保护表达的同时, 将思想留在公共领域内, 即采用所谓“思想表达二分法”，以确保传统文化产业能够源源不断地从传统文化基因中汲取营养。版权法之所以不保护思想, 其原因十分复杂, 简言之, 就作者与后续作者之间的关系而言, 思想表达二分法将思想置于公共领域，给了后续不同的作者重新表达的机会, 充分体现了现代私法要求的机会平等精神。就作者与公众之间的关系而言, 思想表达二分法侧重的是表达的私有与公众接触信息之间的不同向度, 构成了版权法与信息自由之间紧张关系的安全阀^[6]。传统文化产业与传统文化息息相关, 往往需要从传统文化中汲取养分, 因此创作出的作品也往往含有传统文化元素, 而这部分元素是经过历史流传下来的, 属于全民族的共同财富, 处于公共领域, 不应被置于个人版权的控制之下, 否则, 将阻碍全社会的创作。

综上所述, 版权制度既保护作者的创造性智力劳动, 激励作者个人创新, 同时又将保护范围限定在表达上, 并将传统元素留给社会公众, 保护社会公众的创新。在此理论基础上, 如何在版权的实际运用中充分发挥版权对创新的促进作用, 是必须考虑的问题。德化传统陶瓷产业的快速发展为我们提供了宝贵的经验。

(二) 德化陶瓷产业发展中的版权保护经验

德化陶瓷产业积极采取多项举措, 充分发挥版权对创新的保护作用, 促进了这一传统产业的快速发展。2006年德化县被国家版权局授予“全国版权保护示范单位”的荣誉称号^[7](P44)，至今, 德化陶瓷产业已形成了重视版权和创新的良好局面。德化在推行版权制度促进创新的过程中, 较为成功的经验就是让版权“触手可及”，将复杂的版权制度有机地融入到社会经济中。为了达到上述目的, 德化采取了多项措施, 一方面降低了权利归属的证明成本，另一方面降低了维权成本。

首先, 降低了版权的权利归属的证明成本。这主要表现为推广版权登记。2001年德化县政府拨出专款, 指定专人免费为陶瓷企业办理版权登记, 登记结果先由登记中心工作人员进行初审, 再定期送到省版权局审核办证。德化还成立了版权登记服务中心, 并对版权登记实行奖励机制^[7](P46)。在上述一系列措施推广下, 德化的陶瓷版权登记数量大幅增长, 从2001年的220件, 一直稳步上升到2013年的9 123件^[7](P48)。

其次，降低版权维权成本。主要表现为降低一般知识产权一审管辖法院的审级，充分运用调解，采取灵活的行政执法。在司法方面, 泉州市中级人民法院于2011年4月26日在德化县设立了知识产权巡回法庭, 可以直接受理知识产权一审案件。此后, 根据2013年《最高人民法院关于同意指定福建省德化县人民法院管辖部分知识产权民事纠纷案件的批复》, 德化县人民法院也有权审理一般知识产权民事纠纷一审案件^②。在2011年4月26日之前, 泉州市中级人民法院共受理与德化陶瓷相关的知识产权案件仅6件^[7](P59)。2015年, 德化县人民法院共受理版权纠纷案件已达71件^[8](P5)。在数字增长的背后, 固然有许多原因, 但可以认为, 德化县人民法院拥有了版权纠纷一审管辖权后, 方便了纠纷的就近解决, 这是一项重要原因。此外, 调解在诉讼中也得到了充分的运用, 2015年, 德化县人民法院调解撤诉的知识产权纠纷有75件, 占比达91.46%^[8](P5)。在行政方面, 德化县版权行政执法部门从双方当事人利益最大化角度出发, 采用灵活的手段进行执法, 比如结合实际需要, 创造性运用“事后许可、补偿出货”(指在处理侵权案件时, 允许侵权人销售侵权产品, 但必须赔偿经济损失, 赔偿额相当于版权许可费。这种处理方式被视为侵权发生后版权人在一定范围内许可侵权人使用其版权。)等灵活多样的案件处理方式, 力图将双方的损失和资源的损耗降到最低^[7](P58)。

②《最高人民法院关于同意指定福建省德化县人民法院管辖部分知识产权民事纠纷案件的批复》指定德化县人民法院作为第一审法院, 审理发生在本辖区内除专利、植物新品种、集成电路布图设计纠纷案件、涉及驰名商标认定纠纷案件及垄断纠纷案件之外的一般知识产权民事纠纷案件。

德化采取了一系列措施, 降低了当事主体利用版权制度维护自身利益的成本, 使得版权制度能够在社会经济中充分运用, 从而达到促进创新的目的。陕西传统文化产业的发展面临提高创新能力的任务, 而版权制度是其重要手段。

二、运用版权制度促进陕西传统文化产业发展的理论路径

版权制度主要通过两个方面对传统文化产业的创新起促进作用。一方面是通过对创新部分赋予版权进行保护, 用于促进权利人创新；另一方面是将传统元素保留在公共领域内, 让社会公众都可以利用传统文化的土壤进行创新, 这是对社会公众创新的保护。陕西传统文化资源丰富, 比如剪纸、腰鼓、皮影戏等。传统文化产业与民俗文化产业多有重合, 因此, 《陕西文化发展报告(2012)》中关于民俗产业发展的观点也适用于传统文化产业，该报告指出：“需要对传统文化进行适应性改造, 保留其民族性与特色性元素, 并赋予其创意元素, 真正实现民俗资源的转化。目前，我省的民俗产业开发还很不足, 大多只是对民俗产品进行简单地投资开发和利用, 缺乏创新和精品, 而产品的创意研发则是关系企业是否获得高额价值利润的关键环节。”^[3](P194)可见，一方面, 传统文化产业的发展需要依靠创新元素, 而创新元素的保护需要依靠版权制度。版权法通过对创新元素进行产权化的保护, 从而促进传统文化产业创新元素的不断产生, 进而推动传统文化产业的发展; 另一方面, 传统文化产业的发展还需要保留民族性与特色性元素。版权法通过将思想部分保留在公共领域内的形式, 使得传统文化中的民族性与特色性元素保留在公共领域而不被私人占有, 从而让传统文化产业能够源源不断地从传统文化土壤中汲取营养, 保留创新的来源。以“曹宏霞、李繁与神木县四妹子农产品开发有限公司侵犯著作权纠纷案”^①为例, 一方面, 案中所涉剪纸作品融入了曹宏霞等人的智力劳动成果, 具有创新元素, 比如涉案剪纸的“姑娘喂羊”的构图设计, 就是曹宏霞等人的创新成果, 应当得到保护, 这样才有利于作者回收其创作成本, 否则, 该作品将很容易被他人以低成本复制, 导致恶性降价, 作者无法收回其创作成本, 从而打击进一步创新的积极性。另一方面, 该剪纸以传统的西北生活题材为元素, 采用传统的剪纸造型, 加入作者独特的构思创作而成，所以, 版权法的保护限于作者对各元素的“搭配、构造”以及“作者的创造性劳动”, 但对传统剪纸造型和生活题材却不予以版权保护, 否则将导致传统文化元素被个人占有, 阻碍传统文化产业的创新。

① 见(2014)陕民三终字第00082号。

综上所述, 传统文化产业的发展需要以传统文化资源为土壤, 加入作者的创新。而版权制度正是保护了作者的创新元素，激励了作者的创新积极性, 同时又将传统文化资源保留在公共领域内。陕西在发展传统文化产业时, 也应遵循该理论路径, 积极运用版权制度, 发展传统文化产业。

三、陕西推行版权制度的具体措施

在以上理论路径的基础上, 陕西应当采取多项措施, 降低当事人实施版权制度的成本, 让版权制度真正走到当事主体身边, 充分发挥版权制度的作用。

(一) 推广版权登记

虽然版权是在作品创作完成时自动产生, 但版权登记是一条证明版权归属的有效途径。我国1995年生效的《作品自愿登记试行办法》第一条规定:“为维护作者或其他著作权人和作品使用者的合法权益, 有助于解决因著作权归属造成的著作权纠纷, 并为解决著作权纠纷提供初步证据, 特制定本办法。”这体现了版权登记的作用。因为版权登记提供了权属证明的初步证据, 这就为权利人主张权利提供了便利条件, 而且版权登记由国家机关作出, 具有较高的权威性, 因此权利人往往凭借该初步证据就可以取得一定的维权效果; 而且登记证书还可以间接证明作品创作完成时间, 成为司法审判中的一项重要证据。所以, 版权登记可以在一定程度上促进版权保护, 从而保护和激励创新。而陕西在版权登记方面尚有提高的空间。通过对2010—2014年5年间全国各省、自治区、直辖市的平均版权登记数、平均年末常住人口数以及该5年间每万人平均版权登记数的统计^①，陕西在该5年间平均每万人版权登记数为0.12件, 在全国排名第18位, 可见，陕西在版权普及程度上还在全国居于中间偏后的位置, 这与陕西作为文化大省的地位还有差距, 因此, 在通过版权登记促进全社会重视版权和创新，发展传统文化产业方面, 陕西还大有可为。《作品自愿登记试行办法》第三条规定:“各省、自治区、直辖市版权局负责本辖区的作者或其他版权人的作品登记工作。国家版权局负责外国以及台湾、香港和澳门地区的作者和其他版权人的作品登记工作。”陕西版权局位于西安市, 而陕西其他地区若要发展当地的传统文化产业, 也将产生大量的版权登记需求, 为此, 陕西可以借鉴德化的经验, 在各地区根据实际需要, 采取措施方便当地权利人进行版权登记(比如设立版权登记服务中心), 有条件的地区还可以对版权登记实行经济上的奖励。推广版权登记，不仅有利于提高社会的版权意识, 也有利于当事人维权, 提高传统文化产业的创新能力。

① 版权登记数来自国家版权局网站.版权统计[EB/OL].^[2016-04]. http://www.ncac.gov.cn/chinacopyright/channels/6468.html.年末常住人口数来自国家统计局网站.分省年度数据[EB/OL].^[2016-04]. http://data.stats.gov.cn/easyquery. 2010—2014年5年间全国各省、自治区、直辖市每万人平均版权登记数是由上述版权登记数除以各年末常住人口数得出。由于数据来源仅更新至2014年, 所以选取2010—2014年5年间的数据, 较能反映各省、自治区、直辖市近年的实际情况。又由于各省、自治区、直辖市的总人口数、版权登记数都分布不均衡, 所以取该5年间的平均数, 可以较为充分的反映各单位版权登记水平, 平均每万人版权登记数可以反映出各单位版权登记的普及程度, 甚至可以间接体现出各单位对版权的重视程度。

值得注意的是，陕西建成了线上代理版权登记平台^[9]。这也是陕西在推广版权登记道路上迈出的一大步, 代表了互联网时代版权登记的一个发展方向。

(二) 改革审判权限

史向军、冯炬认为, 陕西知识产权管辖法院审级过高, 司法保护速度较慢, 而且权利人维权成本较大, 司法保护力度不够^[10]。传统文化产业中许多权利人都是中小企业, 财力本就不强, 而版权维权成本较高, 就会导致很多当事主体甚至因此而放弃了维权，不利于传统文化产业的创新发展，因此，可借鉴德化在降低维权成本方面的经验。

德化县人民法院具有一般知识产权一审案件的管辖权, 极大地便利了当地当事主体通过司法手段解决版权纠纷。2013年9月, 最高人民法院以批复的形式同意指定西安市雁塔区法院、碑林区法院作为第一审法院, 管辖发生在其辖区内除专利、植物新品种、集成电路布图设计纠纷、涉及驰名商标认定纠纷案件及反垄断纠纷案件之外的、诉讼标的额在5万元以下的一般知识产权民事纠纷案件^[11]。这一举措方便了当地的知识产权纠纷解决需求。但陕西作为文化大省, 除了西安, 其他地区在发展传统文化产业的过程中, 也可能产生较多的版权纠纷解决诉求, 所以, 在其他版权纠纷解决需求大的地区, 如果条件允许(比如审判队伍人才充足), 也可以积极进行审判权限的改革, 增加具有一般知识产权一审管辖权限的基层法院, 方便解决当地版权纠纷, 降低当事主体维权成本。

(三) 充分运用调解

提高纠纷解决的效率, 降低纠纷解决所花费的成本，调动当事主体维权的积极性，这主要体现在行政执法和司法两方面。在行政执法方面, 可以从当事主体利益最大化的角度出发, 采取灵活的执法方式, 尽力化解矛盾, 降低冲突所产生的成本, 比如借鉴德化所采用的“事后许可、补偿出货”的纠纷解决方式, 既可以维护权利人的利益, 也不至于让侵权人产生过大的损失, 从而有利于纠纷的顺利解决。在司法方面, 充分运用调解，有效降低纠纷解决成本。现代调解制度最重要的价值是自由和效率^[12]。一方面“自由”意味着调解赋予当事人较大的自由选择权, 包括对调解过程、调解协议等, 都可以充分考虑当事人的自由选择意愿, 让当事人选择对自己而言成本最低的解决方式; 另一方面是“效率”, 由于传统文化产业市场产品变化快, 金额往往也不大, 因此, 往往需要在短时间内解决侵权纠纷, 调解可以有效满足该需求。陕西历史文化悠久, 受我国传统文化影响较深, 采用上述纠纷解决方式, 可以有效缓解纠纷中的矛盾对立, 契合我国传统文化“和为贵”的思想, 降低纠纷解决成本, 从而在保护了版权的同时, 也促进了传统文化产业的创新和发展。

陕西省拥有发展传统文化产业的巨大潜力，应利用版权制度，保护产业中的创意元素，促进权利人创新；同时将传统元素保留在公共领域内，促进全社会创新。