民间文学艺术的定义在国际上经历了一系列的历史演变, 目前理论与实践中与民间文学艺术相关的词汇有:民间文学艺术(folklore)、传统文化(traditional knowledge/traditional culture)、乡土知识(indigenous knowledge)以及非物质文化遗产(cultural heritage)等, 其中较为通用的为民间文学艺术(folklore)与传统文化(traditional knowledge), 其余的词汇主要集中于学理上讨论的区别, 尚未形成对每个词的内涵及外延的通识。本文采用国际公约中的表述, 以民间文学艺术(folklore)一词为主题进行论述。“Folklore”一词在国外最早由英国的考古学家W.J. Thomson于1846年在一篇评论中使用, 当时作者将该词汇严格地限制在“人类所掌握的知识”的范畴内, 随后在欧美等国家被广泛使用, 从而具有了现代所说的民间文学艺术的含义^[1]。

尽管民间文学艺术自1982年起就广泛地存在于国际公约及各国的立法中^①, 但实践中民间文学艺术的法律保护至今仍处于尝试或者难以实施的阶段, 并且随着互联网技术的发展，对民间文学艺术的不当使用及歪曲行为日渐增多, 民间文学艺术的法律保护陷入了更加困难的境地。这种困境主要源于民间文学艺术并不能直接纳入现有的任何一部财产权相关的法律体系中^[2], 尽管民间文学艺术是一种重要的无形财产, 但与我们现有的知识产权及其他无形财产权都存在较大的差异, 由此需要一种全新的法律制度来保护民间文学艺术。这种全新的法律制度需要协调民间文学艺术与其他无形财产权, 例如知识产权之间的关系; 需要根据立法宗旨另行构建保护民间文学艺术的法律模式与框架^[3]; 需要根据民间文学艺术本身的特点界定权利的主体、客体、行使的边界以及保护范围等^[4]。本文将以民间文学艺术的国际保护为基础, 探讨我国民间文学艺术立法实践中的困境与解决建议。

① 对民间文学艺术立法的发展中国家如下:突尼斯, 1967 and 1994;玻利维亚, 1968 and 1992;智利, 1970;伊朗, 1970;摩洛哥, 1970;阿尔及利亚, 1973;塞内加尔, 1973;肯尼亚, 1975 and 1989;马里, 1977;布隆迪, 1978;科特迪瓦, 1978;斯里兰卡, 1979;几内亚, 1980;巴巴多斯, 1982;喀麦隆, 1982;哥伦比亚, 1982;刚果, 1982;马达加斯加, 1982;卢旺达, 1983;贝宁, 1984;布基纳法索, 1984;中非共和国, 1985;加纳, 1985;多米尼加共和国, 1986;扎伊尔1986;印尼, 1987;尼日利亚1988 and 1992;莱索托, 1989;马拉维1989;安哥拉, 1990; Togo, 1991;尼日尔, 1993;巴拿马，1994。中国的《著作权法》(1990)明确了对民间文学艺术的保护。

一、民间文学艺术的国际保护

考察各国民间文学艺术立法历史, 发展中国家的法律保护是先于国际公约出现的。随着民间文学艺术商业化进程的发展, 两个常见的现象引起了文化传统发源地的重视：一方面民间文学艺术的发源地难以获得商业化过程中的利润，另一方面, 为了迎合市场的某些需求, 民间文学艺术在商业化的过程中被肆意的歪曲甚至诋毁。面对这两类现象, 民间文学艺术的发源地不仅难以维护自己的合法利益, 而且对于因歪曲所带来的精神伤害难以遏制，因此, 发展中国家率先出现了对民间文学艺术保护的立法尝试。但这并不意味着发达国家的民间文学艺术资源较少, 而主要原因是在这个过程中获利的主体多为发达国家的商业主体, 因此至少在早期立法的国家看来, 民间文学艺术已经足以成为一种国家的公共利益, 而并非是发源地与商业主体之间简单的商业关系。

各国早期的尝试主要在著作权法的框架下进行，虽然民间文学艺术的载体与著作权法中的歌曲、舞蹈、美术作品及文字作品具有较高的相似性, 但从权利本身的属性考察, 民间文学艺术与著作权法所保护的作品存在巨大的差异。尽管各国对民间文学艺术的定义在表述及内容上不同, 但对于民间文学艺术的认定具有一定的共识, 主要有如下几个要素:与地域文化密切相关、世代相传、由众多身份不同的成员创作(作者不明)、表现形式丰富, 然而这些特点都难以融入以作者及传播者为核心的著作权法中。著作权法所保护的作品具有鲜明的个人特征，著作权中的署名权、修改权、发表权以及保护作品的完整权是与作者身份不可分割的人格权，而民间文学艺术的载体表现非常丰富, 除了与作品相似之外的载体外, 还有相当一部分的内容包含技术、标识等形式。以中国川剧的变脸为例, 变脸除了作为一种舞台表演之外, 更主要的是一门技艺相结合的产物, 它的“技巧性”相对于“艺术性”来说, 更具风险性，如果保密不当, 技术被公开, 那么它的价值会在短期之内大幅度下降^[5]。因此, 从立法技术的角度出发, 民间文学艺术的保护难以纳入各国著作权法的框架下。但如果单独立法, 在没有国际公约的情形下，民间文学艺术的保护是难以实现的，“这种保护性政策与制度是应当并且必须得到所有缔约方的尊重, 从而使各缔约方都可以在一个尊重文化多样性的平台上平等地开展国际文化贸易”^[6](P165)。换言之, 对民间文学艺术的单独立法只有以国际公约为法律渊源的基础, 才能最终在国际贸易中获得尊重与认可, 才能对其进行有效地保护。

正是基于单独立法的现实状况与理念, 1982年世界知识产权组织(WIPO)和联合国教科文组织共同制定了《保护民间文学艺术表达形式以防止不正当利用及其他侵害行为的国内法示范法条(Model Provisions for National Laws on the Protection of Expressions of Folklore against Illicit Exploitation and other Prejudicial Actions)》(以下简称《示范法条》), 旨在构建保护民间文学艺术的单独国际条约, 其中对于保护客体用“民间文学艺术表达形式(Expressions of Folklore)”一词, 不同于著作权法中作品(work)的定义, 也表达了立法者对于民间文学艺术特殊及独立地位的认可。《示范法条》的宗旨是对民间文学艺术的保护要防止滥用及鼓励传播之间进行平衡, 并且《示范法条》较为细致地对民间文学艺术的保护提供了多样的模式。尽管世界知识产权组织和联合国教科文组织通过单独立法试图构建民间文学艺术独立的法律保护制度, 但最终发现民间文学艺术的保护需要与知识产权有机结合, 甚至融入其框架, 因此，《示范法条》立法者专门强调“各国并不必须单独立法, 可以将这些法条融入一国的知识产权法律体系中”^[7]。除此之外, 因不同国家在民间文学艺术的产业发展中的商业地位不同, 以及一种民间文学艺术会在多个国家地区起源的现象, 《示范法条》也表明仅仅是各国立法的一个参考, 并不具有强制性, 给予各国充分自由的空间以构建适合本国国情的法律体系, 这样与知识产权法相关的国际公约对各国所具有的约束力是存在较大差距的。

综上, 《示范法条》作为民间文学艺术法律保护的重要法律渊源, 其本身所存在的立法困难与较弱的国际约束力实际上难以使民间文学艺术在全球贸易中获得有力的法律保护。

二、我国民间文学艺术立法保护之困境

我国具有丰富的民间文学艺术资源, 随着全球化的发展, 文化产业在全球贸易中与新技术迅速结合, 产生了大量以民间文学艺术为基础的电影、视频、音乐以及网络游戏等, 因此我国亟需对民间文学艺术进行立法保护。然而, 民间文学艺术本身具有较强的特殊性, 而且其权利的行使涉及与众多现有的知识产权之间的协调, 从立法技术及价值选择上, 民间文学艺术应当作为一种独立的财产权进行立法, 即民间文学艺术保护应由一系列完整反映民间文学艺术这一特殊客体的制度构成^[7]。尽管民间文学艺术的立法面临众多的困境, 但不可否认的是，对于立法宗旨及立法意义在全球范围是具有统一认识的, 民间文学艺术立法的宗旨在《示范法条》中得到了国际上一致的认可, 即对民间文学艺术的保护应当在防止滥用与鼓励传播之间进行平衡, 该宗旨为民间文学艺术的保护确定了较为合理的保护程度。换言之, 如果对于民间文学艺术采用较为高的保护标准, 则将影响民间文学艺术的传播发展；如果对于民间文学艺术采用较为低的保护标准, 则面临民间文学艺术因被他人随意使用而带来歪曲滥用的后果。在被滥用的过程失去了其本身的传承性、地域性等, 从而失去了民间文学艺术所应当具有的基本属性, 而不再成为民间文学艺术。由于现有的知识产权法律体系对传播行为的规范较为成熟, 因此对于民间文学艺术传播行为的规范, 可以考虑在现有的知识产权法律体系中完成。在民间文学艺术的立法中, 应重点考虑防止滥用行为的结构化与细化性规范, 以充分保留我国民间文学艺术的原生态；在鼓励传播方面构建与现有知识产权法律体系相衔接的机制, 促进文化产业的发展, 从而实现防止滥用与鼓励传播两者之间的平衡。

(一) 客体的界定

对于民间文学艺术客体的界定, 表面上是通过法律文字对民间文学艺术进行描述与定义，但实际上是一种价值选择, 即何种民间文学艺术应当获得法律保护，何种民间文学艺术无法获得法律保护, 可以为任何人以任何方式使用。根据国际公约《示范法条》中的规定, 民间文学艺术主要有四类：①口述作品, 例如民间传说、诗歌以及谜语等; ②音乐作品, 例如民族歌曲、民族乐曲等; ③行为作品, 例如民族舞蹈、表演、仪式以及其他艺术形式等; ④其他有形作品, 例如:油画、绘画、雕刻、雕塑、陶艺、赤陶土、马赛克、木制品、金属制品、珠宝、篮子编织、刺绣、纺织品、地毯、服装、民族乐器、建筑作品等。《示范法条》对于民间文学艺术客体的定义大部分属于著作权保护的客体, 有悖于民间文学艺术单独立法的初衷, 并表现出了立法者的无奈, 但实践中民间文学艺术的范畴远大于著作权中定义的作品。

民间文学艺术除了著作权法中所涉及的作品外, 还包含民族语言、民族图腾、相关的标识等。这里需要说明的是, WIPO在不同的公约中适用的其他类似的词汇是“文化遗产”(Cultural Heritage)与“传统知识”(Traditional knowledge), 并认为这三个概念中文化遗产的范围最大, 其次是传统知识, 最后是民间文学艺术, 三者之间的关系是相互包含的^[8]。然而这种分类仅是一种人为对文字之间逻辑关系的定义, 并不涉及具体的权利义务。但至少可以说明, 民间文学艺术的客体一定不是著作权中的作品, 这也是其单独立法的必要性所在。除了与著作权客体重合的部分, 民间文学艺术的客体还分为两部分, 一部分是与其他知识产权客体相重合的客体, 例如地理标志、外观设计等, 另一部分是民间文学艺术所特有的客体, 例如民族语言、民族传统风俗等。在界定民间文学艺术的客体时, 考虑到其与众多知识产权客体相互重合的特点, 应当采用功能性或者特点性的描述, 其内容应当是开放式的, 而不宜采用列举的方式进行定义。一方面可以因保护需求的不同而从不同的方向细化民间文学艺术保护的客体；另一方面, 功能性开放式的定义方式, 将使得民间文学艺术的法律制度较易与其他知识产权法律制度相衔接。

(二) 主体的界定

民间文学艺术的权利主体应当是对客体享有占有、使用及收益权利的法律主体。为了讨论方便, 这里将产生民间文学艺术的地域或者社区暂且称为传统社群, 这里的传统社群主要强调以地域为单位产生的民间文学艺术的主体可以是某个土著民族的部落, 也可以是某个少数民族的自治地区。

从创作行为本身考察, 主体界定的困难主要有两方面：一方面同一个传统社群中难以区分每个人对于民间文学艺术的贡献, 这是因为民间文学艺术具有代代相传的传承性, 在传承的过程中个人的身份及特点逐渐被融入民族的标记中, 因此难以在同一个传统社群中找到最初创作或者后续创作的自然人；另一方面, 如果将民间文学艺术的权利主体定义为传统社群这样的集体时, 大部分情况下同一民间文学艺术中难以区分不同的传统社群的贡献。因为不同的传统社群在发展的过程中会产生相互之间的交往与影响, 这种影响往往产生于地域较近的几个传统社群之间, 影响的后果是民族文化的改变, 这种文化性正是民间文学艺术所应当具备的基本特性。因此，我们很难在同一民间文学艺术中明确区分不同传统社群的文化, 因为本身文化改变的过程就是一种融合的过程, 这种过程是无法区分出明显界限。

从权利收益的角度考察, 主体收益界定的困难在于价值如何分配。换言之, 权利收益应当属于权利的主体, 如果同一个权利上存在多个主体的话, 则在某种情形下可以认为利益分配与主体身份相互影响。首先, 民间文学艺术的经济价值主要来源于商业使用, 而无论是传统社群使用或者是他人的商业使用都涉及对民间文学艺术的再开发, 这个开发的过程需要投入新的贡献才可以获得, 这种贡献通常的形式是经济投入、创作投入或者运营投入等。在这个过程中如何确定商业使用后产生的经济价值, 将直接影响民间文学艺术的主体利益的界定。需要强调的是, 这里所涉及的商业使用通常来源于传统社群之外的商业主体, 而这些商业主体带来的产业效果将直接提升民间文学艺术本身的价值, 甚至这些商业主体在发展中逐渐成为民间文学艺术经济价值的基础, 成为法律重点保护的群体。其次, 民间文学艺术的文化价值主要来源于传承。传承性是民间文学艺术所必须具备的特性之一, 如果民间文学艺术在传播的过程中, 因为他人的不当使用或者歪曲而丧失了其传承性, 则民间文学艺术也随之消失。此外, 民间文学艺术在传统社群外的广泛传播也可能使其失去了代代相传的特性，导致民间文学艺术的消失。因此, 从传承性的角度出发, 民间文学艺术文化价值的收益人应当遵循传承性的特点, 本传统社群应当是法律保护的重点。

综上, 在界定民间文学艺术主体时, 从创作行为本身考察, 难以区分传统社群中的自然人与不同传统社群之间的关系; 从权利收益的角度考察, 一方面需要保护其他商业主体对民间文学艺术的再开发以促进产业效应的产生与提升；另一方面, 需要通过对主体的限制实现传承的效果, 从而确保民间文学艺术的存在，这是主体界定中所面临的困境。从立法的角度来看，主体的界定可以区分地域及传统社群不同的需求进行不同的规定, 在首先保障民间文学艺术存在的情形下再考虑产业的发展。

(三) 权利内容的界定

民间文学艺术权利内容应当是权利人行使权利时的界限。民间文学艺术的权利人在多大的范围内可以行使其权利, 从他人对民间文学艺术需求的角度考察, 主要有两个方面：授权, 即授权他人使用民间文学艺术；禁止他人行为, 即禁止他人不当使用或者歪曲民间文学艺术。

第一，授权。从授权行为本身考察, 首先需要解决的问题是权利人以何种方式授权, 而授权方式实际上与主体的界定具有密切的联系。从民法的角度出发, 如果权利主体是自然人、法人或者社团等民事主体时, 其授权通常以合同约定的方式完成, 除非对于授权有特殊的登记公示规定, 否则授权行为自合同生效时开始。但民间文学艺术的权利主体具有特殊性, 如前文所提到的传统社群, 如果具有法人或者社团等明确的法律地位, 则授权行为依据上述原则即可。但传统社群有时候与地区的政府具有密切联系, 例如2003年我国“饶河县四排赫哲族乡政府诉郭颂等侵犯民间文学艺术作品著作权纠纷”案中, 法院就原告赫哲族乡政府是否有权以自己的名义提起对赫哲族民间音乐作品保护的诉讼问题, 认定赫哲族乡政府是依据我国宪法和法律的规定在少数民族聚居区内设立的乡级地方国家政权, 可以作为赫哲族部分群体公共利益的代表，具有诉讼主体的法律地位。在考虑民间文学艺术的主体界定时, 是否可以考虑借鉴该判例中的对民间文学艺术作品主体的认定, 并不是当然的, 是值得谨慎探讨的。当传统社群这种权利主体由政府或者行政机构代表时, 授权行为就有可能成为一种需要依据法律批准的行为。这种具有行政行为属性的授权方式在《示范法条》中有相关的参考, 考虑到民间文学艺术在部分国家中作为一种国家财产被保护起来, 因此国际公约中特别规定了国家主管机关或者有关地区的授权方式, 而并没有使用“所有者”这样的术语。但是, 政府或者行政机构作为授权主体将面临更为复杂的讨论, 例如政府是否有权拒绝授权, 双方是否可以解除授权, 将如何使用授权费等。这些问题将因为行政主体的介入, 使得在平等民事主体之间的授权行为变得更为复杂。

第二，禁止他人的行为。依据保护民间文学艺术的立法宗旨, 禁止他人的行为主要是对民间文学艺术的歪曲及篡改行为, 但是考虑文化本身就具有公益的属性, 为了鼓励民间文学艺术作品的传播, 使更多的人可以享受其价值, 国际公约及各国的立法中对合理使用的行为也进行了相关的规定, 其规定主要来源于著作权法中对合理使用的规定, 在此不再赘述。《示范法条》中规定了四种禁止他人的行为:一是在所有印刷出版物以及任何可识别的在民间文学艺术的公开传播中未标明发源地的行为; 二是任何对民间文学艺术未经授权的使用行为; 三是误导公众对民间文学艺术发源地的行为, 这种行为通常被称为“假冒行为”; 四是在公开使用中歪曲民间文学艺术, 从而损害发源地文化利益的行为。值得说明的是, 《示范法条》中对这四种行为都采用过错原则, 都只有在侵权人是故意的情形下才构成侵权。这四种行为虽不能穷尽所有不当使用或者歪曲民间文学艺术的行为, 但无论是过错原则还是本身四种行为的判断都存在一定的主观判断及解释的空间, 可以将新技术的发展所带来的新矛盾纳入解释的空间。因此, 将四类禁止行为的细化是更重要的工作, 在此过程中, 除了考虑适用时的可操作性外, 还应当考虑这种限制行为与现行的著作权法的衔接问题。

(四) 其他法律问题

民间文学艺术立法过程中其他的法律问题主要集中在权利的期限、救济以及借鉴现行知识产权制度等内容。关于民间文学艺术的权利期限, 是借鉴现有的著作权体系构建有期限财产权与无期限人格权的体系, 还是为了保护民间文学艺术的传承性而适用无期限权利的立法模式, 如果没有保护期限制, 改编之后的民间文学艺术适用无期限的限制，将导致著作权保护的边界被无限扩大^[9]。关于权利的救济, 主要涉及对于违法行为的制裁以及权利人救济方式的设立。除此之外, 现行知识产权制度中是否有值得借鉴的法律制度, 例如为了强调对民间文学艺术传承性的保护, 是否可以引入著作权中法定许可的相关规定, 将报酬留存于著作权报酬的相关管理机构中, 并且设立高于一般作品的法定许可费用。实际上就立法本身考察, 除了上述问题之外, 还需要更多的其他相关法律问题的讨论才足以构成一部完整的立法, 但就目前国内外对民间文学艺术法律保护的研究来看, 主要集中在立法宗旨、权利主客体、权利内容等方面的讨论, 从立法的角度考察, 上述问题是立法中的基本法律问题及价值基础, 只有在明确立法宗旨、权利主客体以及权利内容的情形下, 其他相关的法律问题例如权利的救济、期限等才具有立法基础, 并且在上述问题明确的情形下, 其他法律问题将迎刃而解。

三、我国民间文学艺术法律保护的建议 (一) 保护必要性是基于文化产业发展的需要

民间文学艺术法律保护的必要性应当基于文化产业发展的需要, 特别是著作权贸易的需求与推动。随着我国经济的转型, 未来国家经济发展将逐渐以创新型经济、知识产权经济、文化产业经济发展为主要力量, 而民间文学艺术作为文化产业中重要的一类财产权, 其商业化的发展将为文化产业的发展提供丰富的基础资源。这里需要强调的是, 在市场经济下, 民间文学艺术的发展应当以商业发展为法律保护的动力, 构建充分竞争的市场秩序, 并协调公共政策加以规制。

传承与传播是民间文学艺术法律保护所需要平衡的地方，一方面, 通过构建单独的立法体系, 甚至引入公权力保护民间文学艺术的传承性, 保护人类文化的多样性, 保护原生态, 防止民族文化灭失; 另一方面, 我们需要构建充分开放的授权模式, 以促进民间文学艺术的相关产业的繁荣, 在传播和演绎的商业行为中弘扬民族文化。将民间文学艺术的法律保护与知识产权制度相结合, 防止利用知识产权制度对民间文学艺术的掠夺或者损害, 通过法律构建两者间的良性互动关系。

(二) 保护适度性的构建需要谨慎斟酌

在民间文学艺术的立法过程中, 全文中所讨论的每一个基本法律问题的背后都隐藏着大量的纠纷。例如关于权利主体的讨论最终的立法选择将会在政府、传统社群以及民事主体之间, 而无论是哪种选择实际上都存在不同的法律纠纷。如果对民间文学艺术的法律保护以作者不明作为保护要件, 则按照我国现行法律的规定, 应当由国家代为管理, 由有关行政主管部门具体行使权利，但是应当强制注明来源地区, 这样的模式可以达到民间文学艺术传承的目的, 但公权力介入将带来公权与私权之间的衔接与矛盾。对民间文学艺术的适用产生的收益应当由政府有关部门用于该民间文学艺术来源地的文化发展或者受益留存分配, 回馈来源地，实现利益的分享, 以鼓励使用、鼓励演绎性传承和原生态传承; 如果以原著民、传统社群来界定, 则应当考虑如何处理跨地区、跨国(民族)的问题, 例如朝鲜族的长鼓舞、伊斯兰教服饰、蒙古民歌的演唱, 都属于跨国(民族)的民间文学艺术，这些作品的权利边界具有不稳定性, 如果保护是模糊的, 则将产生大量的法律纠纷，浪费公共资源; 如果以民事权利来保护, 则可能会遇到与国家文化部门的公权力相冲突的问题。例如, 与推动民族文化的公益活动相关的大型文艺晚会中演唱民歌, 很可能会涉及商业行为，在这种情形下, 如果权利主体为自然人或者法人, 则文化活动将会面临大量碎片化的授权以及高额的许可费, 而最终导致难以开展这种文化活动。

同时, 基于国际公约中的国民待遇问题, 我国对民间文学艺术法律保护的强度将直接影响我国对外国民间文学艺术保护的力度。随着国际贸易的发展, 大部分国家都在享用着外国的文化产品, 例如伊索寓言、美国西部牛仔故事、异域的乐器以及各种民族服装等，我们在保护我国民间文化艺术作品时, 应当如何处理对他国相关作品的使用, 例如不同民族风格的乐曲，如摇滚、伦巴、内蒙古民歌、广东音乐、京剧等，相互之间是否可以自由使用并演绎, 还是需要先寻找权利人授权和付费后再使用, 这些都将是我国立法所面临的国际压力。