一、恐怖主义现状分析与问题的提出

2016年11月, 美国经济与和平研究所(Institute for Economics and Peace)公布的《全球恐怖主义指数(2016)》(Global Terrorism Index, GTI)报告中的全球遭受恐怖袭击数据库(The Global Terrorism Database)统计指出, 2015年有四个恐怖组织对全球74%的死伤人数承担责任, 包括“IS”、博科圣地、塔利班及基地组织^[1]。1970—2015年间, 全球发生恐怖犯罪案件15万起以上, 其中爆炸7.5万起, 暗杀1.7万起, 绑架9000起……此报告同时对中、美、英、俄等国未来面临的恐怖袭击风险进行了危险性评估, 中国得分为6.294, 全球威胁评估排名第24位, 超过了俄罗斯(6.207分, 第25位)、美国(4.613分, 第35位)。评估报告还指出, “东突”组织和“伊吉拉特”活动是中国当前面临的最大威胁。

据不完全统计, 当前全球恐怖组织已达上千支, 恐怖主义“毒瘤”正处于“恶化周期”, 特别是近年崛起的伊斯兰国(“IS”)组织在全球攻城略地, 输出极端思想, 招募极端分子, 扩展网络恐怖组织, 制造“极端化威胁”, 实施了数百起惨无人道的恐怖事件^[2]。自2014年5月全国开展严厉打击暴力恐怖专项行动以来, 国内极端分子非法出境参加恐怖组织的人员大大减少, 各类恐怖犯罪案件发案势头得到有效遏制。但“东伊运”等恐怖组织不断调整战术策略与政府对抗, 特别是犯罪方式不断“推陈出新”, 企图在我国制造更多恐怖袭击事件。

近年来, 笔者数次前往我国新疆等地开展实地调研后发现, 恐怖主义活动已呈现诸多新动向:一方面, 恐怖组织中的女性团伙成员不再是被动接受暴恐极端思想洗脑, 而是逐渐转变为更加主动地参与到恐怖活动各阶段, 女性成员甚至主动去影响拉拢亲属参与暴恐活动。例如:2015年6月, 阿某(女, 某暴恐团伙头目)向当地多名未成年人传授制爆方法, 预谋对公安机关等政府部门实施恐怖袭击, 因行为提前暴露, 被公安机关及时打掉。2014年12月, 温某(女, 某“伊吉拉特”团伙成员)以离婚为要挟, 强迫其丈夫必须随其从事“伊吉拉特”活动。另一方面, 部分具有“两面性”的宗教人士以其特殊身份做掩护, 将宗教活动场所视作个人势力范围, 教唆、裹胁信教群众从事宗教极端行为。例如:2015年5月, 霍某(男, 某宗教极端团伙头目)利用其在当地多所清真寺担任宗教领袖的便利条件, 纠集当地信教群众成立所谓“教育培训班”(实为“地下讲经班”), 宣扬、传播宗教极端思想, 一个月后被反恐部门及时查处。2015年11月, 阿某(男, 某清真寺“伊玛目”)长期在清真寺内暗中宣扬、传播宗教极端思想, 致部分信教群众受蛊惑, 男性开始留大胡须, 女性穿吉里巴甫服; 已成家的男性强迫家中妇女蒙面穿黑袍。通过反恐部门缜密侦查, 及时打掉四名国家公职人员参与暴恐极端团伙。现已表明宗教极端思想无孔不入, 已向宗教领袖和国家公职人员渗透……据统计, 2010—2015年新疆共发生280余起暴恐案件, 17%是多地同步作案, 打掉的181个危安团伙中, 90%的团伙成员都接受过宗教极端思想“洗脑”。其中, 2015年新疆发生的43起暴恐案件中, 所有成员都参加过“地下讲经”培训。暴恐活动呈现出既能围点打援、声东击西, 又能同步联动、相互策应的新特点。

随着《中华人民共和国反恐怖主义法》(以下简称《反恐怖主义法》)于2016年1月1日施行, 打击恐怖主义犯罪成为党和政府维护国家安全与社会稳定的重要使命。刑事法律作为评价和制裁恐怖主义犯罪行为的直接依据, 也是反恐法律规范体系建构中的重要内容, 其自身的科学性、合理性、规范性以及与反恐行政法律的衔接度, 都直接影响着国家反恐怖工作的顺利推进和反恐怖目标的实现^[3]。近年来, 学术界针对恐怖活动组织与人员的认定模式、程序等立法问题探讨较多, 且争论结果大相径庭。在对国外法律的借鉴上, 仅是单纯将外国法律进行罗列或简要阐释, 并未能移植到我国反恐实际工作中。学术界主要围绕三大核心问题进行探讨:一是恐怖主义概念界定问题; 二是恐怖活动和人员认定的程序问题; 三是恐怖活动和人员的认定模式问题。但对恐怖主义概念界定却莫衷一是, 对恐怖活动组织和人员的认定标准也未达成立法意见。因此，应当细化研究, 以期为实务部门和理论界提供参考。

二、恐怖主义再界定

古代汉语中并无“恐怖主义”一词, 它是汉语“恐怖”与舶来语“主义”的结合, “恐怖”一词在现代汉语中指由于受到威胁而引起的心理恐慌; “主义”一词属于舶来语, 包含着浓厚的政治和意识形态色彩^[4]。恐怖主义是逻辑化、体系化的思想, 并具有一定的政治、历史、宗教等因素特点, 能够影响不同地域、不同民族、不同社会背景、不同宗教信仰的群体。面对日益严峻的恐怖主义威胁, 必须通过科学有效的立法对此加以规制, 这就要求理论界和实务部门准确把握恐怖主义的内涵与外延, 认清恐怖主义活动的本质规律, 形成一套完备的反恐怖主义法律规范体系，对恐怖分子违法必究，且有法可依。刑事法律作为惩罚恐怖主义犯罪的保障, 是反恐怖法律规范体系构建中的主要内容, 是确定恐怖活动人员犯罪构成要件该当性、违法性和有责性的直接法律依据。明确恐怖主义的概念, 贯穿于反恐怖主义法、反恐怖主义理论体系的始终, 既是反恐怖主义的现实需要, 又是推进反恐国际合作的前提^[5]。恐怖主义的内涵简单来说就是通过暴力、恐吓、破坏等手段, 制造社会恐慌、危害公共安全、侵犯人身财产安全, 或者胁迫国家机关、政府组织, 以实现其政治、意识形态等的主张和行为, 以便达到其最终目的。由此, 恐怖主义活动的表现形式包括主张和行为; 手段包括暴力、破坏、恐吓等; 直接目的是制造全社会的极度恐慌、危害公共安全和人身财产安全, 或者胁迫国家等组织; 终极目的是实现其政治或意识形态的主张^[6]。

恐怖主义界定的第一个要素:方法。恐怖主义的方法是暴力，暴力是恐怖主义首要的、最基本的要素。一方面, 暴力也是当前全球公认的恐怖主义活动的最基本特征, 它为了达到侵害、袭击、破坏的目的, 使用激烈性的强力量, 特别是针对无辜人员的打击。暴力的行为方式包括暗杀、爆炸、放火、劫持、绑架等严重犯罪行为。随着信息技术的快速发展, 恐怖分子利用高科技手段实施恐怖活动也越发明显, 比如利用网络开展暴恐行动、为恐怖活动的实施筹集资金、洗钱融资等，这应理解为暴力行为的预备行为。根据2016年度“GTI”报告, 2000—2015年全球恐怖活动组织与人员使用暴力行为, 把宗教场所、军队、商界、政府、警察局、其他无辜群众和财产作为恐怖袭击的主要目标。但随着高科技的不断发展, 实施网络、金融等恐怖主义活动这种非暴力性趋势正在逐步增强。另一方面, 暴力是恐怖分子实施犯罪活动的行为载体, 是恐怖分子实现其目的和主张的特殊手段, 也是恐怖主义活动的具体行为形态和外在表现形式。这里的“暴力”与普通暴力犯罪手段的“暴力”不是同一概念范畴, 前者是抽象的, 后者是具体的。暴力、破坏、恐吓应当理解为恐怖主义犯罪的实施手段。暴力主要表现为以非常规武力打击方式实施惨无人道的打击, 诸如暗杀、绑架、爆炸、劫持; 破坏主要表现为通过毁坏、摧毁、扰乱、干扰、攻击等手段实施违法行为或刑事犯罪; 恐吓主要表现为通过威胁、恫吓、强迫、要挟对方, 使他人心理感到畏怖恐慌。

恐怖主义界定的第二个要素:目标。恐怖主义的目标就是恐怖分子攻击的具体对象。早期学界通说认为, 人和物是恐怖主义的袭击目标, 但该观点只是概括反映了外在表象, 并没有完全反映事物的抽象本质属性和特征。例如, 1977年的《日内瓦公约》第一条附加议定书中明确指出:“禁止不分皂白的攻击。”因而，被压迫者和被侵略者(包括人和物)以及联合国决定打击的目标才是唯一合法目标, 其他实施的暴力行为均不合法。界定恐怖主义目标的关键是制造社会恐怖气氛、制造混乱、破坏社会秩序、推翻国家政权等, 与其侵害客体的因果关联性表现为“随意性”和“不可预测性”。因此, 可以将恐怖主义的目标概括为制造社会恐慌气氛, 扰乱社会秩序, 阻碍社会稳定发展, 让人民生产生活形成恐怖氛围; 危害公共安全、侵犯人身财产等重大社会危害，或者胁迫国家机关、政府组织。较为常见的是危害破坏社会秩序等公共安全, 侵犯人民群众的生命财产安全, 胁迫威逼国家、党和政府等机关作出妥协、让步, 按照恐怖分子旨意计划开展后续工作。

恐怖主义界定的第三个要素:目的。恐怖主义的目的是制造社会恐怖, 威胁国家统一和民族团结，破坏社会经济和日常生活秩序, 危害人民群众的生命财产安全, 意图实现其政治意识形态的主张和行为。这里所说的主张和行为是恐怖主义的两个路径即表现形式。行为的极端性是恐怖主义目的的表现, 是指达到了临界点或称峰值, 比如“惨无人道”就是恐怖活动行为的极端表现。极端性的表现包括:利用宗教、民族等问题宣扬极端; 为报复泄愤或表达政治目的的个人极端等。例如:灭绝人性的爆炸、残忍杀戮、武器攻击平民、破坏社会生产和经济秩序等。危害国家安全、破坏社会政治稳定是当今恐怖主义的一大政治目的, 但并非唯一目的, 还包括实施宗教极端主义、个人极端等表现, 甚至还存在种族歧视、民族矛盾、道德和心理等方面的目的, 主要体现在寻求报复泄愤等反抗形式。如“IS”组织其意识形态的主张就是妄图建立“伊斯兰哈里法国家”, 实现政治图谋; “疆独”“东突”势力的目的就是将新疆分裂出去, 建立独立国家, 进而制造恐怖氛围, 危害国家安全与社会稳定。

恐怖主义界定的第四个要素:主体。《简明不列颠百科全书》对恐怖主义的定义是:恐怖主义是对各国政府、公众或个人使用令人莫测的暴力、讹诈或威胁, 以达到某种特定目的的政治手段。各种政治组织、民族团体、宗教狂热者、革命者和追求社会正义者, 以及军队和秘密警察都可以利用恐怖主义实施自己的行为^[7]。《美国传统大学英语词典》对恐怖主义的定义是:对武力或暴力的非法使用或威胁使用, 一个人或一个有组织的集团以威胁或胁迫社会或政府为目的而危害人类或财产, 常带有意识形态或政治原因^[8]。以上提到的主体包括组织与人员。一般认为, 恐怖活动组织是专门为了实施恐怖主义活动而由多人组成、有一定组织结构的犯罪集团。组织应当为三人及其三人以上, 具有严密的组织性, 有相对固定的成员, 成员间有较明确的分工, 有一定能维持组织生存的资金, 并且成员间还会通过各种手段筹集资金、招募成员、策划袭击目标、实施恐怖袭击等。同时, 主流观点把国家排除在恐怖主义主体之外是基于以下两点事实:一是恐怖主义是犯罪形态, 无论是传统的犯罪学还是刑法学, 都不把国家作为犯罪主体; 二是在国际法上, 国家享有司法豁免权, 这是从国家主权平等原则引申出来的一项习惯国际法规则, 故国家也不应成为犯罪主体。

综上, 社会意识对社会实践具有能动作用。恐怖主义作为一种思想、理念, 能够外化为多种实践活动, 从而进入法律规制的历史范畴, 同时, 恐怖主义是物质运动的一种表现形式, 它是社会发展不平衡时期必然出现的矛盾产物。恐怖主义是指任何组织或个人为了制造社会恐慌, 破坏国家稳定、社会发展的长治久安, 危害国家安全和公共安全, 侵犯人身财产安全, 或者胁迫国家机关、政府组织等, 以期实现其政治主张、意识形态思潮而采取的暴力、破坏、恐吓等手段, 肆意对公众目标或任何部位实施危害行为的严重暴力犯罪活动。因此, 恐怖活动组织与人员认定是反恐工作的手段之一, 反恐的最终目的是锁定打击对象, 采取罪、责、刑相适应的制裁措施, 最大限度防范恐怖主义犯罪事件发生^[9]。

三、外国典型国家对恐怖活动组织与人员之认定考察

当前, 我们必须看到国际社会出现的“极左派”和“极右派”两个思潮的现实危害。“极左派”是指过高估计自己的能力, 过低估计对方和困难。“极左派”恐怖组织有明确的斗争目标, 目的建立新的国家政权, 大肆宣扬暴力恐怖活动的“正当性”, 把暴力恐怖活动视为“唯一手段”。此类组织为了获得最大限度的公正, 不惜牺牲绝大部分的自由, 意图建立一个强大的“国家机器”, 将人们的一切行为与活动处于国家管理和控制之下。“极右派”是指其政治立场位于政治光谱最右端的组织或人员。从20世纪60年代开始, 极右分子频频制造暴力恐怖袭击事件, 或是针对政府官员、宗教领袖实施骇人听闻的暗杀行动, 或者在人员密集场所实施恐怖爆炸, 扰乱社会政治稳定。这类组织与人员通常包括革命右派人员、种族至上主义、宗教极端主义、新法西斯主义等。极右组织不但针对左派政党与组织进行恐怖活动, 甚至还更多地指向外来移民、有色人种; 不仅指向政治目标与重要官员, 还更多地指向无辜平民和普通公众密集场所, 意图制造恐怖气氛^[10]。因此, 对恐怖活动组织和人员的认定必须准确把握当前国内外反恐怖斗争形势, 防止国际社会的“极左”“极右”两个社会思潮在我国出现, 同时借鉴国外对恐怖组织与人员认定的立法经验, 确保对恐怖主义犯罪活动的认定有法可依、违法必究。

美国是全球超级大国之一, 国内面临的反恐怖斗争形势极为严峻复杂, 自“9·11”事件发生后, 美国布什政府紧急颁布施行了《爱国者法案》, 预示着美国维护国家安全重心更加偏重打击恐怖主义。其对恐怖主义的界定是:“非法采取暴力侵犯他人人身或财产, 目的在于实施恐吓, 给予政府、公民施加现实压力, 以实现政治或社会目的。”美国界定国外恐怖组织的三条原则为:“一是此组织必须是外国组织; 二是此组织必须从事了美国《移民与国籍法》第212条所规定的(a)(3)(B)恐怖活动行为; 三是该组织活动必须是威胁了美国国民的安全或美国国家安全(包括:国家防务、外交关系和经济利益)。”^[11]同时, 美国《反恐怖主义及有效死刑法案》规定:“赋予了国务卿在与财务部长和司法部长慎重磋商的情况下指认外国恐怖组织, 前提条件是已有证据证明该组织从事恐怖主义活动, 并且其行为活动已经威胁到了美国侨民和美国的国家安全。”^[12]美国《移民与国籍法》和《反恐怖与实施死刑法案》均对恐怖活动组织与人员的行为作出如下表述:任何违反事件发生地法律的活动(如果发生在美国, 必须是违反美国或任何州的法律)且与下列行为有关均被认定为恐怖主义行为:一是劫持或破坏任何运输工具(包括飞机、轮船或车辆); 二是扣押或拘留他人, 并且以死亡、伤害相威胁; 或长时间持续拘禁其他人, 以迫使第三者(包括政府、国际组织)按照恐怖活动组织或人员的意志去做或阻止做任何事情, 作为一种直接的或暗示的条件来换取被扣押或被拘留人员的释放; 三是意图采用暴力攻击受国际法保护的人员或危害此类人员的人身自由; 四是秘密暗杀行动; 五是使用任何危险物品或违禁品:生物、化学物品, 或核武器等其他大规模杀伤性武器; 爆炸物或火器(不仅仅是为了个人获取经济利益), 试图直接或间接危及一个或多个人的人身安全, 亦或造成实际性的财产损失; 六是威胁、试图或意图从事上述恐怖活动行为的。

2016年以来, 随着中东伊拉克、叙利亚等国难民不断流入奥地利, 恐怖分子和一些宗教极端人员也随之潜入奥地利境内, 已对该国国家安全构成现实威胁。《奥地利刑法典》规定恐怖行为包括:①劫持飞机(185条)或故意危害航空安全(第186条); ②勒索性诱拐(第102条)或威胁实施勒索性诱拐; ③攻击受国际法保护之人的身体、生命或自由, 或暴力攻击此人的住宅、工作场所或交通工具, 危及此人的身体、生命或自由, 或威胁实施上述攻击行为的; ④故意滥用核能或放射性物质(171条), 威胁滥用核能或放射性物质、非法对核材料或放射性物质进行交易(第177条), 获取核材料或放射性物质其他受刑法处罚的行为, 或威胁实施盗窃或抢劫核材料或放射性物质, 强制他人实施一定行为或容忍一定行为的; ⑤严重攻击国际民航机场上他人的身体或生命, 毁损或严重损坏机场、飞机, 或中断机场勤务, 只要行为是在使用武器或其他装置情况下实施, 且危及机场安全的; ⑥将一定量炸药或其他致命的装置运输至公共场所、国家机关或公共机构、公共交通系统等, 目的在于造成他人死亡或重伤, 或造成上述场所、设备或系统的重大毁损, 足以导致严重经济损失的……2011年, 奥地利政府将“煽动实施恐怖袭击”等行为增列入现行的《奥地利刑法典》。该法案赋予奥地利各级警察部门对恐怖组织与人员进行“扩展风险调查”的权限, 即对公开散布仇恨言论、声称要采取暴力恐怖袭击, 或对企图学习、掌握能够应用于恐怖犯罪的知识的人进行秘密监控。该修正案还明确了公开煽动、宣扬恐怖主义属于犯罪行为, 包括在互联网等社交媒体上发表鼓吹、煽动恐怖主义言论或传播恐怖主义信息的行为, 这些将受到法律的制裁。

丹麦政府在2012年发布的反恐怖报告中指出, 伊斯兰穆斯林激进人员仍然是丹麦国家面临的最严重的恐怖主义威胁。《丹麦刑法典》第114条第一款对恐怖主义活动组织与人员的主观方面作出特别规定:“故意引起无辜人群恐慌, 或者非法胁迫丹麦、外国公共当局、国际组织做出或不做出一项行为, 或者动摇、破坏一个国家、国际组织的基本政治、宪政、财政或社会之结构……由于其行为性质或内容, 在其被实施时能够造成一个国家或者国际组织严重损害的, 构成恐怖主义犯罪, 应当处以终生监禁。”^[13]芬兰是唯一非北约成员国的欧盟国家, 并且与俄罗斯领土接壤。2010年3月, 芬兰政府颁布了防止恐怖主义的国家战略, 以便及时应对和消除恐怖主义威胁^[14]。《芬兰刑法典》在第34a章恐怖主义犯罪第六条对于恐怖主义罪的主观方面作出特别规定:“犯罪人有恐怖主义意图是指如果其意图:①在人群中引起巨大恐慌的; ②不正当地迫使国家政府或其他权力机构或国际组织履行、允许不正当行为，或放弃履行任何正当行为的; ③不正当地推翻或修正国家宪法, 或严重地动摇国家法律秩序或对国家经济或国家基础社会结构造成特别损害的; ④对国际组织的经济或其他基础结构造成特别广泛的危害等。”《德国刑法典》第129条a款规定, 恐怖组织是指其目的或者活动旨在实施故意杀人或谋杀民众、绑架勒索、扣押人质以及刑法中规定的其他严重危害公共安全的犯罪团体^[15]。巴基斯坦国民议会于2015年通过了有关加强反恐措施的宪法修正案, 修正案允许巴基斯坦政府建立特别军事法庭来审理相关涉恐案件。该军事法庭还将针对以宗教派别名义运用武器和资金来对抗国家, 以及针对在国内袭击军人、政府机构、民用和军用机构等一切恐怖组织和人员^[16]。《巴基斯坦反恐法》明确规定了恐怖组织的行为界定: ①从事或积极参与恐怖主义的行为; ②积极为恐怖主义组织与人员提供场所、准备工具、制造条件; ③积极促进或鼓励支持恐怖主义的行为; ④积极支持且帮助任何涉及恐怖主义行为的组织; ⑤从宗教、教义和种族的立场、角度资助或帮助煽动仇恨, 从而制造混乱、实施恐怖活动的; ⑥没有驱除或放逐实施恐怖主义活动成员的; ⑦其他涉恐行为^[17](P60)。

在反恐怖主义斗争中，对恐怖活动组织与人员的认定仅仅是一种行为手段，根本目的是及时抓获嫌疑对象，查处涉案人员，打消恐怖分子的嚣张气焰，消除他们对社会的潜在危害，最大限度地防范恐怖案件发生。因此，对恐怖活动组织与人员的认定，应借鉴外国典型国家对恐怖活动组织与人员认定标准的立法经验，结合我国反恐怖主义实践，建构科学、合理的认定恐怖活动组织与人员的原则和标准。

四、对恐怖活动组织与人员之认定原则

反恐的最终目的是锁定打击对象，采取罪、责、刑相适应的制裁措施，以最大限度防范恐怖主义犯罪事件发生。锁定打击对象就是认定恐怖活动组织与人员。在认定过程中应遵循程序法定、以事实为依据以法律为准绳的原则。

(一) 程序法定原则

程序法定原则就是要求认定主体对恐怖活动组织与人员的界定严格按照法定程序实施, 围绕司法机关的职责权限及其追究犯罪、惩罚犯罪的程序制定相关法律来加以明确, 具备认定权限的国家机关不得违背《中华人民共和国宪法》《中华人民共和国刑法》《中华人民共和国刑事诉讼法》和《中华人民共和国反恐怖主义法》(以下简称《反恐怖主义法》)中所明确设定的程序规则, 也不得任意对恐怖活动组织与人员的认定重新设立认定标准和程序。冤假错案是影响司法公正的重要标志。根据程序法定原则要求, 为有效抑制国家刑事司法权的膨胀和扩张, 保障涉讼的涉恐组织和人员的基本权利^[18], 都应当由立法机关通过法律或司法解释等外在强制力表现形式加以规定, 必须提出认定申请并提交有关证据材料, 特别是不能由专门机关以外的任何形式作出认定, 司法机关也不能变相进行“二次立法”。另外, 在具体认定过程中, 应当以客观、公正、及时、高效的工作原则对恐怖组织和人员的具体行为开展认定, 认定应在查明案件事实真相的基础上, 迅速、及时地对恐怖组织和人员执行被认定后的刑事程序, 既要惩罚犯罪, 又要保障人权^[19]。程序繁琐必将导致程序运转的低效率。要让该组织或人员在合理的时间内得到认定或不予认定的结论, 以防止拖延低效。

根据权力性质的不同, 我国采取的是行政认定与司法认定的“双轨制”认定模式, 目的是确认恐怖行为的性质, 追究被告人的刑事责任^[20]。行政认定是指国家行政机关依照法律规定和标准, 依职权或依申请对疑似恐怖组织与人员行为的具体性质进行法律确认, 以便开展反恐综合打击措施。该认定模式具有主动性, 遵循行政法的基本原则。司法认定是指法院在刑事案件审判过程中, 按照事实、证据和法律标准来确认该恐怖组织与人员的涉恐犯罪行为性质, 以便依照程序追究被告人的刑事责任, 该认定模式具有被动性, 遵循《中华人民共和国刑事诉讼法》的基本原则^[21]。同时, 认定恐怖主义组织的程序规则应将认定或不予认定的最终决定及时通知到被认定的组织与人员, 并按照程序为其提供抗辩的机会^[22]。认定程序的法定性体现如下:

1.公告  《反恐怖主义法》第16条规定了具有管辖权的中级以上人民法院在刑事案件的审判过程中, 可以根据案件性质和特殊性依法认定恐怖活动组织和人员。同时, 第12条规定了对恐怖活动组织和人员的认定，由国家反恐怖主义工作领导机构的办事机构予以公告。该条文明确了国家反恐怖主义工作领导机构具备认定恐怖活动组织和人员的法定资格, 其他机构或组织均无权进行公告。

2.认定申请  《反恐怖主义法》第13条规定:“国务院公安部门、国家安全部门、外交部门和省级反恐怖主义工作领导机构对于需要认定恐怖活动组织和人员的, 应当向国家反恐怖主义工作领导机构提出申请。”该条文明确了公安、安全、外交和省级反恐怖主义工作领导机构也具备认定恐怖活动组织和人员的法定资格, 但需要向国家反恐怖主义工作领导机构提出申请条件, 不得自行认定。

3.冻结资产  《反恐怖主义法》第14条规定了金融机构和特定非金融机构对国家反恐怖主义工作领导机构的办事机构公告的恐怖活动组织与人员的资金或者其他资产, 应当立即予以冻结, 并及时向公安机关、国家安全机关和反洗钱行政主管部门报告。

4.认定后果公安机关应当按照  《中华人民共和国刑事诉讼法》有关规定对被认定的恐怖活动组织人员依法采取强制性措施, 及时立案侦查; 任何单位或个人发现恐怖活动组织或人员的, 应当向公安机关报告; 任何单位或个人不得为其提供资金、场所、交通运输工具、服务等支持、协助、便利, 或者与其进行交易; 恐怖活动人员是外国人的, 依法引渡或者追究刑事责任。

5.复核  《反恐怖主义法》第15条规定了被认定的恐怖活动组织和人员对认定不服的, 可以向国家反恐怖主义工作领导机构的办事机构申请复核。国家反恐怖主义工作领导机构收到复核申请后, 应当及时进行复核, 尽快作出维持或者撤销认定的决定。国家反恐怖主义工作领导机构决定撤销认定的, 由国家反恐怖主义工作领导机构的办事机构对有关组织或者人员恢复名誉, 造成财产损失的, 依法予以赔偿, 资金、资产已被冻结的, 通知有关部门解除冻结。该复核的效力为最终效力，决定为最终决定, 申请的组织或个人不能提起行政诉讼。

(二) 以事实为依据、以法律为准绳, 宽严相济、区别对待原则

一方面，要明确犯罪构成要件。就犯罪构成要件而言, 具备认定权限的法定部门, 应当严格审查恐怖活动组织与人员的具体涉恐行为、犯罪动机、主观目的、客观条件和危害结果, 应当准确把握恐怖活动组织与其他有组织犯罪、恐怖主义犯罪人员与其他刑事犯罪人员、罪与非罪、此罪与彼罪、一罪与数罪之间的法律界限问题，严格按照相关法定程序, 全面、细致地搜集和固定犯罪证据, 同时根据《关于办理暴力恐怖和宗教极端刑事案件适用法律若干问题的意见》(公通字〔2014〕34号)对具体行为开展认定。具备作出认定权的机构应当坚持分工负责、相互制约、相互配合的工作原则, 力争做到既要准确客观地搜集犯罪证据, 查明具体犯罪事实，又要把握具体法律条文的适用规范, 确保认定结果的正确性与客观性相统一。坚持该原则不仅为侦查、防范、应急和制裁恐怖活动组织与人员提供了相关法律依据, 还会从人权保护的角度为惩治恐怖活动提供程序的保障。

另一方面，要防止滥用权力。孟德斯鸠曾说:“一切有权力的人都容易滥用权力, 这是万古不易的一条经验。有权力的人使用权力一直到遇有界限的地方方才休止。因此, 要防止滥用权力, 就必须以权力约束权力。”^[23](P154)对恐怖活动组织与人员的认定, 实质上依然体现的是国家公权力的行使, 要防止公权力滥用, 必须严格以法律程序开展行为认定^[24]。因此, 要结合其主观恶性大小、客观行为程度、社会危害性以及在案件中所起的具体作用等区别对待。一是对国家反恐怖主义工作领导机构确认的恐怖活动组织与人员, 可以直接作为司法认定的根据, 在刑事审判过程中, 法院可以将行政认定的结果直接作为证据使用, 不需要搜集其他的犯罪事实和证据对恐怖活动组织与人员的性质再次认定, 只需要查明该组织与人员实施的具体恐怖犯罪行为即可认定相应罪名。二是对组织、领导、策划、实施暴力恐怖等违法犯罪活动的首要分子或骨干成员, 以及曾因实施暴力恐怖、宗教极端违法犯罪而受到过行政、刑事处罚或者免予刑事处罚的, 又再次实施了暴力恐怖、宗教极端违法犯罪活动的, 应当依法予以认定。三是对及时认罪悔罪的初犯、未成年人, 对涉恐情节轻微、危害不大或尚未造成严重后果的; 受宗教极端思想渗透、蛊惑不深的; 受教唆、煽动、蒙蔽参与涉恐犯罪的, 特别是在涉恐犯罪中起作用较小的, 以及其他犯罪情节轻微的行为, 应依法酌情不予认定。四是对是否“明知”组织或个人实施恐怖主义犯罪的认定, 应当结合具体案件的实际情况, 坚持重证据、重调查的原则。以行为人实施的客观行为作为衡量标准, 结合该组织与人员的涉恐行为表现, 具体参与行为、危害程度、犯罪手段、宗教信仰程度、事后反应、年龄、受教育状况、职业、有无违法犯罪记录等进行综合分析。例如, 曾因实施暴力恐怖犯罪、宗教极端违法犯罪行为受到过行政处罚、刑事处罚或免予刑事处罚, 以及被责令改正后又实施涉恐犯罪行为的, 应当认定为“明知”。涉恐犯罪行为人不承认其主观上存在“明知”, 但又不能作出合理解释的, 根据其涉恐行为本身性质和危害后果, 足以能够认定其确属“明知”的, 应当认定为“明知”^[25]。

诚然, 依法治国要求反恐怖主义工作也应当尊重和保障人权, 维护公民的合法权利和自由也是《中华人民共和国宪法》这一根本大法的基本原则。我国目前已经制定了双轨制认定模式，该模式符合当前我国反恐斗争形势需要，契合了依法治国与人权保障，迎合了公正与效率之间的科学配置。令人遗憾的是, 对恐怖活动组织与人员认定的救济、时效等程序正义方面, 尤其是“可诉性”等立法层面，还需要补缺。例如, 在救济手段上的立法补缺应当考虑:一旦某一组织、人员被认定为“恐怖活动组织或人员”, 随之而来的极有可能是一系列不利后果的产生, 诸如名誉扫地、声誉受损、资产被冻结、财产被没收、组织日常活动被取缔、人员的工作被开除，等等。由此, 从国外立法经验分析来看, 各国对恐怖活动组织与人员的认定都较为慎重。一些国家还赋予了多种救济手段, 以最大限度地防范错误认定, 事后并给予无辜组织或人员适当的权利、精神或经济救济。

五、对恐怖组织和人员之认定标准的立法建议

“精确性是法律语言的生命线。”^[26](P90)立法机关可以法律术语严谨性、法益侵害性、刑法谦抑性、罪责刑相适应原则为指导, 就恐怖活动组织与人员的具体认定标准作出相关司法解释, 以期为实务部门办案提供参考。《中华人民共和国刑法》设立了第120条:组织、领导、参加恐怖组织罪。第120条之一:帮助恐怖活动罪; 之二:准备实施恐怖活动罪; 之三:宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动罪; 之四:利用极端主义破坏法律实施罪; 之五:强制穿戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志罪; 之六:非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪等。这为司法审判中认定恐怖主义犯罪、认定恐怖活动组织和人员提供了相关依据和方向。

(一) 关于恐怖活动组织的认定

恐怖活动组织是指为了从事恐怖犯罪活动而成立, 或虽然不是为此目的而成立, 但实际上实施了法律规定的恐怖犯罪活动, 或在社会中制造恐怖氛围, 胁迫政府屈从于任何非法目的的组织团体。恐怖组织是恐怖分子为了共同实施恐怖犯罪活动而组成的相互协调与联合的群体^[27](P144)。在最高人民法院对乃苏如拉·艾奶吐力、买买提·达吾提等人组织、领导恐怖组织、故意杀人、放火死刑复核刑事裁定书中描述到:“乃苏如拉·艾奶吐力在组织中担任体能训练教官、顾问及小组长, 策划实施暴力恐怖活动, 杀害无辜群众和爱国宗教人士, 准备作案工具, 为恐怖活动提供资金……”被告人买买提·达吾提“介绍和田与吐鲁番两地恐怖分子相识, 组织、领导恐怖组织, 在组织中担任顾问, 积极发展成员, 策划实施暴力恐怖活动, 提议制作恐怖组织旗帜, 杀害无辜群众, 为恐怖活动提供资金, 参与杀死三人, 直接动手杀死一人……”由此可以看出, 恐怖组织具有明显的特点:一是从主体成员上看, 实施恐怖主义犯罪的组织, 应当是由三人以上组成, 成员较为固定, 成立的是一种社会团体或暴力集团。二是从组织结构上看, 恐怖组织呈现出极强的严密性和稳定性的组织形态, 有固定的资产收入, 有宗教极端思想指导, 有严格的管理制度, 有迅速灵敏的指挥系统和控制系统。三是从组织日常运行来看, 最大的特点就是纪律严格、管理较为“规范”; 有明确的领导头目、管理人员、通联人员、“中层干部”和“马仔”; 组织领导、日常训练，资金筹措，其军事化和战斗力水平超过普通有组织犯罪团伙。四是从后果影响上看, 造成的直接或间接后果具有严重性、破坏性和恐怖性等特征, 犯罪活动同时还具有公开性, 社会影响力显著的特点^[28]。

综上, 实施下列行为应当认定为恐怖活动组织行为:①该组织与境内外恐怖组织暗中勾连或者接受境外恐怖组织的远程指挥、人员派遣、资金资助, 意图发动或者准备实施恐怖犯罪行为; ②为建立壮大恐怖活动组织发展成员, 意图组织、策划、实施恐怖犯罪，宣扬、传播恐怖主义、极端主义思想等组织行为^[29]; ③为实施恐怖犯罪, 建立训练场所或者组织、纠集一定成员进行体能、技能等专业训练的; ④为恐怖活动组织发展壮大、为实施恐怖犯罪活动而公开招募人员、输送人员的; ⑤建立恐怖活动组织、开展恐怖活动人员培训, 意图实施恐怖犯罪行为, 组织、煽动、帮助他人偷越国(边)境或非法出境的; ⑥利用互联网、移动存储介质或者音频视频资料、电子文稿、音像制品、印刷品等, 宣扬、传播恐怖主义或者传授恐怖犯罪方法的组织行为^[30]; ⑦实施其他有组织性质的恐怖活动行为。

(二) 关于恐怖活动重点人员的认定

据报道, 2015年法国巴黎《查理周刊》编辑部遭暴恐分子袭击事件就存在重点人失控问题, 参与作案的有国际恐怖组织、极端宗教背景重点人员。具有下列行为的人员应当认定为恐怖活动重点人员:①来自我国“三股势力”重点渗透或活跃地区, 曾参与暴力恐怖、分裂破坏等活动, 尚未构成刑事犯罪, 被依法行政处罚二次(含)以上的; ②来自我国“三股势力”重点渗透或活跃地区, 具有不愿用本人身份证件进行住宿、上网或买票等实名登记, 频繁改变居住地, 举家迁徙等异常行为的; ③多次设法出境, 并意图前往涉恐重点国家, 被出入境管理部门不予批准出境的; ④对具有恐怖主义、宗教极端主义思想人员含有同情, 有暗中帮助涉恐人员逃避相关部门开展侦查工作行为的; ⑤具备传播、教授制枪、制爆、制毒等特殊技能技术, 潜在可能用于恐怖主义犯罪活动的; ⑥利用互联网、书信等方式与境内外涉恐敏感组织、人员暗中通联的, 有潜在迹象表明传播恐怖信息行为的; ⑦购买易制爆等特定种类危险化学品、易制毒危险化学品, 且有迹象表明可能为涉恐活动做准备的; ⑧来自涉恐重点国家或地区, 疑似有国际恐怖组织、极端组织背景的或与其有密切联系的外国人; ⑨有潜在迹象表明曾参与恐怖融资、恐怖洗钱等可疑资金交易的。

(三) 关于恐怖活动异常迹象人员的认定

恐怖活动异常迹象人员往往表现为反对国家大政方针、反对传统生活习惯、反对现有政治制度, 穿着敏感服饰, 言谈举止使用暗语、日常生活带有极端倾向, 使用“翻墙”软件浏览境外极端网站, 下载传播暴恐音视频等。具体行为表现认定如下: ①长期穿着敏感服饰、言谈举止和日常生活带有极端暴力倾向的; ②多次到政治核心敏感区域、人员密集场所等重点部位活动“踩点”的; ③购买管制刀具及火柴、鞭炮、汽(柴)油等制爆原材料的; ④随身携带或私藏“圣战”旗帜等有关恐怖主义标识物品的; ⑤长期浏览境外宗教极端网站、阅读含有暴力恐怖内容书籍、音像制品的; ⑥计算机、移动电话、多媒体电子存储设备中存有少量暴恐音视频的; ⑦浏览、下载、转发、传播含有宗教极端思想、暴力恐怖主义有关信息资料的; ⑧活动轨迹可能带有变卖资产、举家迁徙等“伊吉拉特”行为特征的; ⑨持有敏感国家护照, 与可疑人员有零星通联, 可能会被境外恐怖组织发展为潜在成员的; ⑩与境外涉恐重点国家组织或人员有零星通联, 使用过敏感网络通联工具的; B11使用宗教极端语言文字或使用暗语、隐晦语言文字与境内外重点人员进行通联的; B12因涉恐可疑活动行为被公安机关行政处罚一次的。

(四) 关于宗教极端人员的认定

宗教极端主义往往和民族分裂主义、暴力恐怖主义相互交织, 极端分子打着维护宗教的旗号, 歪曲解读宗教教义, 宣扬“迁徙”“圣战”“消灭异教徒”“建立政教合一国家”的思想言论, 鼓吹把新疆建成“东突厥斯坦伊斯兰国”, 实行伊斯兰法统治; 抵制现行国家政策、法规, 主张用《古兰经》规范人民的社会生活, 盲目排斥和攻击不符合宗教教义规定的事务; 孤立少数民族党员干部和宗教领袖, 排斥其他民族人员或者强迫他人的信仰宗教; 主张煽动“圣战”, 支持实施暴力恐怖活动^[31]。其初级目的是宣扬、推崇、传播宗教极端主义思想, 最终目的是制造民族分裂和实施暴力恐怖活动。

1.涉嫌违法的宗教极端人员认定  宗教极端活动涉嫌违反国家宗教管理、治安行政等相关法律法规, 对正常的社会秩序和日常管理极易造成危害, 但尚未造成严重后果, 暂不予刑事法律规制, 需要公安机关依照《反恐怖主义法》或《中华人民共和国治安管理处罚法》及时查处。具体行为表现认定如下: ①对具有恐怖主义、极端主义思想人员表示同情, 提供资金支持、便利场所、交通工具等行为, 尚未造成严重后果的; ②佩戴、穿着、展示或者胁迫、教唆他人佩戴、穿着、展示宣扬宗教极端物品的; ③以区分穆斯林和非穆斯林、信教和不信教人员, 或故意挑拨不同宗教信仰、不同教派之间或同教派内部的矛盾纷争, 尚未造成严重后果的; ④利用无线广播电台或网络社交通联软件, 群发宗教极端思想信息, 进行非法教经、网络传教等行为, 尚未达到量刑数量的; ⑤利用移动电话、电子设备、网络社交聊天软件传播下载非法宗教宣传品和非法宣传品资料等行为, 尚未达到量刑数量的; ⑥随身携带或私藏有非法政治性宗教类书籍、音像制品; 电脑或移动存储介质保存有反动类宗教电子书籍、音视频资料的; ⑦非法利用卫星广播电视信号接收设备、无线收音机等, 长期收看、收听境外极端宗教广播节目的; ⑧以传播宗教极端思想为目的, 复制、散发、传播境外宗教非法宣传品等行为, 尚未达到量刑数量的; ⑨抵制政府开展普法教育, 破坏公共广播设备; 拒绝收听、收看正常影视作品; 歪曲党委政府对边疆地区发展管理政策等行为, 尚未造成严重后果的; ⑩强迫不信教群众参加非法讲经、非法传教等活动的; B11强迫子女辍学, 仅仅学习宗教, 不接受国家义务教育的; B12未经有关部门批准, 在公共场所聚众从事宗教活动, 扰乱场所秩序; 抗拒国家工作人员依法执行职务等行为, 尚未造成严重后果的。

2.涉嫌犯罪的宗教极端人员认定  宗教极端活动打着宣传宗教和维护本民族风俗习惯的旗号, 但其行为涉嫌违反国家有关法律法规, 造成或可能造成现实危害, 必须对该类行为实施刑事打击, 严格依照《中华人民共和国刑法》相关条文认定具体罪名。例如, 新疆墨玉县“12·28”案件暴徒采取驾车冲撞, 随即引爆车内爆燃装置的袭击方式, 其谋求“伤亡人数最大化”的袭击手法也是近年来暴恐活动的一大特点。具体行为表现认定如下:①故意破坏公共设施, 损毁各类宣传栏; 偷盗和损毁清真寺、寺庙内的中华人民共和国国旗; 公开悬挂、张贴极端宗教标识、标志等行为的; ②肆意炒作、挑起民族宗教矛盾等话题; 煽动集会、示威、游行等非法活动的; ③非法设立宗教性质法庭, 用宗教教义强行裁判纠纷案件; 利用宗教经文对当事人实施处罚; 利用极端主义煽动、胁迫群众破坏国家法律确立的婚姻、司法、教育、社会管理等制度, 意图妨害国家司法权行使等行为的^[32]; ④非法制作、贩卖、销售、运输、传播、私藏包含恐怖主义、极端主义等内容的书籍、光盘、多媒体音像制品等行为, 已达到量刑数量; ⑤频繁使用、操纵境外网络服务器、电子终端传输系统、“翻墙软件”等登录境外敌对或极端主义网站, 浏览、下载、传播、复制、储存含有宗教极端内容的电子书籍或音视频资料等行为, 已达到量刑数量; ⑥在互联网论坛、社交媒体或个人网络空间、博客、网站、网盘中上传、下载、转载传播宗教极端思想的文字、图片、音视频资料等行为, 已达到量刑数量; ⑦利用移动电子设备、网络社交通讯软件, 以及U盘、MP3、MP4、多媒体TF卡、移动硬盘等存储介质传播宣扬宗教极端思想的文字、图片、音视频资料等行为, 已达到量刑数量; ⑧组织、参与非法教学经活动, 或组织成员聚众观看暴恐音视频资料; 或在公开场合宣扬宗教极端思想等行为, 已产生严重后果的; ⑨利用互联网、网络社交软件、通联工具, 传授制毒、制爆技术, 企图组织、策划、实施暴力恐怖活动; 或利用互联网、网络社交软件, 传播涉恐、涉爆网站网址、音视频链接等行为, 已产生严重后果的^[33](P1)); ⑩资助恐怖活动组织、实施恐怖活动的个人的, 或者资助恐怖活动培训的; 为恐怖活动组织、实施恐怖活动或者为恐怖活动培训招募、运送人员的; B11以制作、散发宣扬恐怖主义、极端主义的图书、音频视频资料或者其他物品, 或者通过讲授、发布信息等方式宣扬恐怖主义、极端主义的, 或者煽动实施恐怖活动的; B12以暴力、胁迫等方式强制他人在公共场所穿着、佩戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志的; B13明知是宣扬恐怖主义、极端主义的图书、音频视频资料或者其他物品而非法持有的行为^[34]。

六、结语

恐怖主义犯罪日益猖獗, 给世界许多国家和人民带来了重大人员伤亡和财产损失, 甚至造成了部分国家或地区的社会动荡。近年来, 我国恐怖主义犯罪案件也呈多发、频发态势, 给国家政治安全、社会稳定、经济发展、民族团结和人民生命财产带来了严重危害。鉴于当前我国所面临的严峻、复杂的安全形势, 党和政府必须旗帜鲜明地反对一切形式的暴力恐怖犯罪活动, 依法取缔各类恐怖主义活动组织, 依法打击恐怖主义活动人员, 对任何组织、策划、实施恐怖活动，宣扬恐怖主义、极端主义思想，煽动、教唆实施恐怖活动，组织、领导参加恐怖活动组织, 为恐怖活动组织与人员提供任何形式的帮助等行为, 都应依法追究责任。目前, 全国正深入开展全民反恐宣传教育, 广泛动员人民群众参与反恐怖工作, 积极发动群众检举揭发涉恐线索, 这需要法律和法治思想的普及, 然后引导社会民众思想理念的转变^[35]。因此, 明确恐怖活动与人员的认定标准, 进一步完善恐怖主义犯罪的相关法律, 制定科学的司法解释, 以加强对这类犯罪的惩治与预防。