“民法总则是民法典的开篇之作, 在民法典中起统领作用。民法总则规定民事活动必须遵循的基本原则和一般性规则, 统领民法典各分编; 各分编将在总则基础上对各项民事制度作出具体规定。”^[1](P6)这一论断清楚地表明了在编纂民法典中, 民法总则与民法分则各编之间的逻辑和内容的关系。《中华人民共和国民法总则》(以下简称《民法总则》)颁布以后, 其中有关民法的基本规则和一般性规则, 对于编纂民法分则物权编, 是必须遵循的规则, 物权编要在其指导下作出具体规定, 因而具有重要的指导价值。本文选取物权法定原则与习惯法法源的关系、建立物权长久受保护的预期观念与建设住宅用地使用权的关系、确立农村集体经济组织的法人资格与农村集体土地权属的关系这样三个问题, 说明《民法总则》的规定对分则物权编修订的重要影响。

一、物权法定原则与《民法总则》规定的习惯法法源的关系 (一) 物权法定原则的局限与物权法定缓和的必要性

《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)第五条规定:“物权的种类和内容, 由法律规定。”《民法总则》第116条原封不动地规定了这个原则。

物权法定原则, 是说物权不论种类还是内容, 都是由法律规定的, 个人不得创设新的物权, 也不得规定在物权当中约定与法律规定不同的内容, 包括物权的类型强制和物权的内容强制。

规定物权法定原则, 是资产阶级和封建主义斗争的民法产物。在封建社会中, 民法维持封建宗法利益, 其物权都是不平等的物权。资产阶级革命以后, 打破了封建物权, 建立新的私权利, 结果是封建的物权被彻底打碎, 建立起新的、平等的物权, 必须维持它的地位, 不得再去创设新的物权, 规定新的物权内容, 避免封建的旧物权复辟^[2](P32-33)。因此, 物权法定原则的意义是重要的, 也是必要的。但是有一个问题, 物权法定原则如果过于刚性, 就不容许再产生任何新的物权了。而社会是不断向前发展的, 社会经济是不断变化的, 难道100年前、200年前出现的那些物权, 就会永远保持下去, 永远不发生变化吗?就永远也不会出现新的物权吗?资产阶级民法当时确立的物权都是合理的, 但是不能说今后永远不会出现新的物权。因此, 一个新的物权法定缓和原则可以对刚性物权法定原则进行修正。在一定的条件下, 对于出现的新的物权, 既符合物权的规则, 又符合经济发展的需要, 也是可以承认为物权的。

因此, 规定物权法定原则, 应当有一个物权法定缓和原则去配合它。物权法定是主要的方面, 缓和是它附加的方面。一个物权法定原则再加上适当的物权法定缓和, 两个原则配合起来, 就能既遵守物权法定的规则, 又能够适应经济发展新的变化, 承认产生的新物权，这样才能适应社会的发展, 推动社会经济的发展^[3][4](P31)。这两个方面是必须结合的。《物权法》的立法过程用了五年时间, 到2007年完成了《物权法》的制定工作。在《物权法》的制定过程中, 始终在讨论如何物权法定原则, 中间有几个反复。开始规定的是刚性的物权法定, 不可以缓和, 但是中间有一个草案提出了物权法定缓和。这时我还写了两篇文章^[5][6]，认为物权法定缓和写进《物权法》太好了。但是在文章发表后, 物权法定缓和的内容也就被删掉了。所以, 2007年《物权法》并没有规定物权法定缓和, 是完全刚性的物权法定原则。

在民法立法过程中, 始终存在民法的保守思想和进步思想的对立, 因此争议不断。《物权法》删掉的不仅仅是物权法定缓和, 还删掉了典权和居住权这样一些非常重要的物权。在把这些物权都删掉以后, 又特别强调物权法定的刚性, 形成了物权类型规定不足, 却又特别强调物权法定原则刚性的局面。这表明了保守的民法思想的强大。

过于强调物权法定原则的刚性, 完全否定物权法定缓和, 因此就没有任何缓和的余地。这是一个落后的物权法思想, 很多人对这个规定都很失望，说没有物权法定缓和, 就不能适应经济形势的新发展, 特别是在经济处于转型、改革的时期, 一旦出现新的物权, 就没有办法应对。

问题在于, 《民法总则》把这个原则完全照搬进来, 即第116条, 完全继承了《物权法》刚性的物权法定原则。

(二) 《民法总则》第116条与第十条之间的关系

但是, 这里有一个特别重要的问题, 就是《民法总则》第十条在规定民法法源中确认了习惯, 即“处理民事纠纷, 应当依照法律, 法律没有规定的, 可以适用习惯, 但是不得违背公序良俗”。

在这之前, 民法对习惯的规定有两部法律：《合同法》和《物权法》。

第一，《合同法》中规定的交易习惯。交易习惯有两个含义:一是交易的双方当事人在以往的交易过程当中所遵守的规则, 这种交易习惯就不是习惯法, 不是《民法总则》第十条说的习惯, 而是“往例”, 是特定的当事人在交易过程中发生纠纷时, 可以用来判断双方争议理直、理亏的标准。二是另一种交易习惯, 就是在一定的地区, 在较大的特定范围, 在特定的当事人之间, 在进行同一种交易时所遵守的规则, 这就是习惯。2017年6月18日，我请了二十几位我国台湾地区的教授在青海开会, 谈到了习惯, 他们确认的习惯, 须是全岛统一适用的习惯。我国大陆地区有13亿人, 不大可能出现对特定的情形用同一个规则去处理的规则。这样的交易习惯有习惯法的性质。

我去年写过一篇文章, 即在网络交易的法律规制中, 法律规范是比较欠缺的, 只有《消费者权益保护法》第44条是直接规范, 即“消费者通过网络交易平台购买商品或者接受服务, 其合法权益受到损害的, 可以向销售者或者服务者要求赔偿。网络交易平台提供者不能提供销售者或者服务者的真实名称、地址和有效联系方式的, 消费者也可以向网络交易平台提供者要求赔偿; 网络交易平台提供者作出更有利于消费者的承诺的, 应当履行承诺。网络交易平台提供者赔偿后, 有权向销售者或者服务者追偿”。“网络交易平台提供者明知或者应知销售者或者服务者利用其平台侵害消费者合法权益, 未采取必要措施的, 依法与该销售者或者服务者承担连带责任。”^[7]对此, 需要有习惯法的补充。在这样广泛的交易领域中, 大量人参加的、具有共同性质的交易活动, 用的是网络交易平台制定的规则。要进到交易平台进行交易, 首先要点“同意”键, 遵守其交易规则, 才能进行交易, 不遵守就不能交易。这就具有习惯法的性质。

第二，《物权法》第85条直接提到了习惯法的法源地位, 即:“法律、法规对处理相邻关系有规定的, 依照其规定; 法律、法规没有规定的, 可以按照当地习惯。”后来, 我写了一篇文章在《法制日报》上发表, 为《物权法》第85条规定习惯叫好^[5][6], 我也提了一个希望, 将来希望把习惯写到《民法总则》中去, 成为整部民法应当适用的法源。《民法总则》把这个理想实现了。

可以看到, 《物权法》第五条以及《民法总则》第116条的规定, 物权法定原则仍是一个刚性原则。然而《民法总则》第十条又认可习惯为习惯法源。当习惯中出现了新型物权的时候, 是认可其为习惯法呢?还是认为它违反物权法定原则呢?这就特别鲜明地摆在法官的面前:在这种情况下, 究竟应当怎样适用法律?在司法实践中存在的以商品房买卖合同担保民间借贷的纠纷, 已经有十几年了。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第24条对此作了规定:“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保, 借款到期后借款人不能还款, 出借人请求履行买卖合同的, 人民法院应当按照民间借贷法律关系审理, 并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的, 人民法院裁定驳回起诉。”“按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后, 借款人不履行生效判决确定的金钱债务, 出借人可以申请拍卖买卖合同标的物, 以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额, 借款人或者出借人有权主张返还或补偿。”这种纠纷绝对不是在民间借贷司法解释当中才出现的, 是最高人民法院在总结司法实践中存在这样大量案件的法律适用经验后得出了这样的结论。

这种案件出现的原因, 就是当银行的银根紧缩时, 房地产开发商就特别缺资金, 无法从银行正当借贷, 就想别的办法融资。在很长时间里, 企业之间不可以借贷，在这种情况下, 房地产开发商只能向民间借贷。由于抵押没有正当程序, 质押也解决不了问题, 最后就出现了变通的方法, 就是先签订一个商品房买卖合同, 约定这个商品房买卖价款多少钱, 然后把这钱借给你, 等你把钱还给我的时候, 商品房买卖合同作废, 还不了钱, 就给房子。这里存在两个法律关系:一是民间借贷, 二是担保。发生争议, 如果仅仅是这样一个争议, 每一个法官都可以判断这是两个法律关系, 一个主法律关系, 一个从法律关系。但问题是, 商品房的价格始终是上涨的, 当商品房价格上涨, 由于通常只有书面的买卖合同, 借贷没有书面合同, 一方就主张这不是借贷而是买房, 双方的争议就出来了。各地都有这样的案件发生, 而且数量不在少数, 归纳起来, 共性都是用商品房买卖合同做担保的民间借贷。这是不是一种新的担保物权呢?我写了一篇文章说, 这叫后让与担保^[8]。

《德国民法典》没有让与担保的规定, 也是在司法实践中, 一些商人急需要钱, 又没有正当的融资渠道, 后来就产生一个办法, 把房子的所有权过户给出借人, 房子还继续用, 借钱给借款人, 等把钱还清时, 所有权还给借款人; 如果钱还不了, 出借人依据享有的所有权主张交付房产。这就是德国产生的让与担保。这种法律关系出现时, 纠纷诉讼到法院, 开始没有法院承认这是担保, 反而认为是规避法律, 违反物权法定原则。但是经过了十多年以后, 有的法院就认可了这种担保物权, 确认是让与担保。最后, 其他法院也都承认这是法定物权, 确立了让与担保的规则。

我国目前出现的以商品房买卖合同担保借款的情况, 与德国当时的情况完全一样。首先, 我们中国就没有让与担保的法律规定, 在实践中有操作, 但是没有法律规则。德国民法典到今天也没规定让与担保的具体规则, 而是德国法官法确立起来的规则。

让与担保的特点, 就是建立起借贷关系以后, 先把担保物的所有权让与给债权人。我们现在现实生活中存在的以商品房买卖合同担保民间借贷的时候, 是先定一个合同, 约定当无法还债的时候, 再把所有权让与给债权人。所以, 根据这样一个特点, 我认为这是一个后让与担保, 而德国的让与担保是先让与担保。后来, 最高人民法院民一庭在制定民间借贷司法解释时, 大体上借鉴了我的这个想法, 规定了第24条。第24条写得挺好, 但是也有不足。这种不足, 就反映在刚性的物权法定原则与习惯法的关系问题上, 正好就是《民法总则》第116条规定与第十条规定之间的矛盾上。

民间借贷司法解释的第24条有两款，第一款不存在问题:“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保, 借款到期后借款人不能还款, 出借人请求履行买卖合同的, 人民法院应当按照民间借贷法律关系审理, 并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的, 人民法院裁定驳回起诉。”要特别注意的是, 这里有一个明确的概念, 就是“担保”, 就是当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保。既然是个担保, 应该是一个担保物权, 这一款规定得非常明确。接下来的第二款就有毛病了:“按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后, 借款人不履行生效判决确定的金钱债务, 出借人可以申请拍卖买卖合同标的物, 以偿还债务。”写到这里, 仍然不存在问题, 下面就出问题了, “就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额, 借款人或者出借人有权主张返还或补偿”。问题就是规定这种担保却没有担保物权所应有的优先受偿权。既然承认是担保物权, 为什么没有优先受偿权呢?没有优先受偿权就没有担保, 它就是平等的债权。

这个规则存在的这个矛盾, 恰好就是刚性的物权法定原则造成的, 民一庭起草民间借贷司法解释的法官在谈起这个问题的时候, 就有点后悔, 当时就是因为碍于物权法定原则的刚性, 而没有下定决心。这个规定, 明显反映出物权法定刚性与习惯法之间的矛盾。

我在写后让与担保这篇文章的时候, 用的副标题是:“一个正在形成的习惯法上的担保物权”, 这就是习惯法的问题。在制定《物权法》的时候, 以及在制定民间借贷司法解释的时候, 民法还没有确认习惯法。但是, 《民法总则》已经确定了习惯法是民法的法源。对于商品房买卖合同担保民间借贷是担保, 一方面承认是担保物权, 另一方面又不认可其有优先受偿权, 这样的担保有什么用呢?还是平等债权, 就等于没有担保。习惯法与刚性的物权法定之间的冲突, 表现得比较突出。

所以, 在修改民法典物权编的时候, 是必须面临这个问题的:第一, 既然承认习惯法是民法的法源, 法官是要参照习惯作出裁判的, 当法律没有规定的时候, 是需要用习惯法来作裁判依据, 那就必须承认物权法定的缓和。第二, 如果确认物权法定是一个刚性的原则, 那《民法总则》第十条就是一个错误的规定。在这样一个选择当中, 当然应当认为第十条规定是正确的。既然第十条规定是正确的, 那么, 现在《民法总则》第116条以及《物权法》第五条规定的物权法定的刚性原则, 就是不正确的。这二者必居其一, 这个矛盾必须解决。

概括一下我的想法:现在的《民法总则》第116条肯定了《物权法》规定的物权法定原则, 而且又是一个刚性的原则, 那就和现在的《民法总则》第十条关于习惯可以作为法院处理民事纠纷的裁判依据之间存在矛盾; 那么, 究竟第十条正确, 还是第116条正确; 确认第十条是正确的, 第116条就要修改; 第116条是正确的, 第十条就要废除或者进行修改, 起码不能约束物权法定原则。

接下来的问题就是, 《民法总则》规定了物权法定原则之后, 民法分则物权编要不要规定物权法定缓和呢?我的建议是, 第十条不用动, 第116条也不用动, 但是在物权编规定物权法基本规则时, 要强调物权法定缓和, 要承认在经济发展当中出现新的物权, 该物权又符合物权特征时, 认可其为物权。这样, 尽管《民法总则》第十条和第116条之间有矛盾, 经过民法典物权编做这样一个调整和修补, 就把这个问题解决了。

当然, 这些部分的矛盾只是在《民法总则》第116条和第十条之间存在这样的问题, 它只表现在物权编中, 在民法分则的其他部分不存在这样的问题。所以, 这个问题也挺好解决的, 只要物权法定原则在物权编中确认有缓和余地, 回头再去审视民间借贷司法解释的第24条第二款的规定, 就是不完善的, 必须承认这种担保有优先受偿权, 能够排除其他没有担保的债权的效力。

二、建立物权长久受保护的预期观念与住宅建设用地使用权的改革

讨论建立物权长久受保护的预期与住宅建设用地使用权的改革, 还得从《物权法》制定时开始说。

《物权法》第149条规定的是建设用地使用权的期限问题。再往前说, 因为过去中国的城镇土地都是国家所有, 最早只有划拨, 没有出让, 改革开放以后才开始出现出让国有土地使用权, 形成了国有土地使用的两种形式, 一种是划拨形式, 一种是出让形式。

出让国有土地使用权的顶层设计, 据说是参照了香港的做法, 香港的土地权属在租借期内是女王所有, 相当于国家所有权, 个人用地就要买使用权, 并且规定期限, 即香港原来的土地, 只有使用权没有所有权, 这和我们的公有制下的建设用地使用权很相似。

在设计建设用地使用权出让制度时，开始有20年的、30年的、50年的, 最后确定住宅建设用地使用权是70年, 工业用地是50年, 等等。制定《物权法》的时候, 第149条要规定建设用地使用权的期限, 草案曾经规定, 不管是民用还是工业用地, 都是在期限届满之前的一年内申请续期, 批准不批准续期是政府的权力。这样的规定使老百姓发生了疑虑, 买商品房太没有安全感了, 因此对物权法草案有意见。

这件事引起立法机关的重视, 立法机关当机立断拿出一个意见, 要让老百姓对《物权法》有信心, 所以就作了一个特别规定, 住宅建设用地使用权到期以后, 自动续期, 不用申请。这个条文起了很大的安定民心的作用, 使老百姓买商品房有了信心。最后《物权法》的高票通过, 这一规定起了重要的作用。

立法机关也讨论了自动续期究竟续多少, 自动续期要不要缴费的问题。当时拿不出一个统一的意见, 因此暂时不作规定, 将来的人一定会拿出更好的办法来解决这个问题, 寄托于将来去解决这个问题。这就使《物权法》第149条留下了缺口。工业用地, 一定是到期后先申请, 申请完以后再续期、再加钱。但是住宅建设用地使用权到期以后自动续期, 究竟怎么续, 就没规定, 缺口就留下来了。

2016年, 在现实生活中出现了问题。温州有一些房子是20年的土地使用权期限, 20年到了, 自动续期没有问题, 但是要不要收钱, 温州政府有关部门组织了测算, 结果是, 20年续期到70年的话, 还要补50年的土地出让金, 差不多是相当于买房房价的三分之二。这个计算结果一拿出来, 温州老百姓开始反对, 并且影响到全国。

我们在刚开始争论这个问题时, 就立刻做出反应, 邀请民法、行政法的著名教授以及其他专家, 召开专题研讨会, 后来做了会议纪要, 报告了全国人大法工委等中央机关。主要的观点是:

第一, 70年住宅建设用地使用权的自动续期, 究竟续多少, 法律没有规定。我提出一个主张, 即住宅建设用地使用权的自动续期, 就意味着一次取得, 永久使用。这个结论的逻辑是, 70年到期就自动续期, 如果还有期限, 到期还是要自动续期, 根本就没有期限了。既然是自动续期可以得出没有期限的结论来, 那么, 住宅建设用地使用权其实就是没有期限的权利。因此, 我当时写文章的题目就是《住宅建设用地使用权期满自动续期的核心价值》“就在于一次取得永久使用”^[9]。这是一个重大的问题。

第二, 住宅建设用地使用权不满70年的应该怎么办?我认为, 不满70年的, 一定要先续期到70年, 才是同样的权利。问题就在于差价要不要补。有的人说补, 有的人说不补, 我比较赞同补的意见, 因为买20年期限的土地使用权, 与买70年使用权的房子的价格, 肯定不一样。但是, 也有先例, 深圳是最早进行商品房开发的, 不足70年的一律自动续期到70年, 一律不收费。这个意见被采纳了, 温州事件发生以后, 不满70年自动续期的, 都不交钱了。

第三, 是民法典物权编修订要解决的问题, 即70年以后再续期时, 要不要交费?对此, 意见不太一样, 但是比较一致的意见是“费改税”, 到70年以后, 就不必再交费了。但是, 土地所有权人是国家, 业主是使用权人, 要表明这样一个关系, 是不是也要交一点税呢?我们认为是必要的, 要交象征性的税, 但是不要交太多。这是全国人民代表大会说了算的事情。

我们认为, 如果能够做到这一点, 就使住宅建设用地使用权在70年以后, 通过自动续期变成永久的期限, 实现了一次取得、永久使用的立法目标, 之后主要是解决税的问题。

在这一点上, 对于土地的国家所有, 个人使用的住宅建设用地使用权一次取得永久使用, 就使每一个人在买房的时候, 一次花钱就买了房、买了地, 这个地就永久使用。这就是恒产。

只有这样, 才能让人民有永久安居乐业的信心。中央关于加强产权保护的决定, 即2016年11月27日《中共中央国务院关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》, 其中对建设用地使用权期限届满自动续期的问题, 意见是“研究住宅使用权自动到期后, 续期的法律安排”, 我觉得这个词特别值得斟酌, 是关于住宅用地等使用权到期后续期的法律安排, 推动形成全社会对公民财产长久受保护的良好和稳定预期。这说明, 就是让人民对自己的财产要有恒心, 有恒产才有恒心。真正说起来, 在不动产中, 有土地, 有房屋, 房屋是恒产吗?房屋不是恒产, 只有土地才是恒产, 只有土地才能建立起那种长久受保护的良好和稳定预期。

所以, 中央的决定一方面是总结前一段对住宅使用权自动续期讨论的意见, 同时进一步指明在民法典物权编的修订中, 在这个问题上设计制度的要求。如果民法典物权编在住宅使用权自动续期的问题上没有建立起这样一个预期目标的话, 就不符合中央对这个问题的要求。只有真的把这个条文设计好, 我们才能让老百姓建立起对国家的信心, 建立起对自己财产的信心, 对子孙后代的信心。

在这个问题上, 一定要明确:

第一, 住宅建设用地的使用权是一个特别的物权, 这个物权关系到人民的基本生活问题, 我们每一个人在一个国家都要有一块土地去居住, 人不可以脱离土地, 无论是什么样的政策, 如果让人民没有土地, 就会流离失所, 这是一个生活的保证, 即使是说我住在树上, 搭个树屋, 树也是长在土地上的。所以, 人必须要有一块土地, 在土地上建设住宅, 长久地住下来, 他才能对这个国家有信心, 对自己有信心。

第二, 要坚持城镇土地的公有制, 同时也必须兼顾人民群众对土地的需求。现在的土地使用权大体上是符合这样要求的, 只是续期的问题还需要进一步完善。尽管每个人对土地都有使用权, 没有所有权, 但是要有一个相当于所有权的使用权, 才能建立财产长久受保护的良好和稳定预期。如果解决不了这个不稳定的土地问题, 就绝对不是一个成功的土地政策和土地法律。

第三, 要正确设计自动续期法律安排。在自动续期中, 首先, 还是坚持70年, 就是70年; 其次, 70年到期后自动续期, 让它变成一个永久性的土地使用权; 再次, 就是确定所有权人和使用权人之间的关系, 不是用收费来解决的, 而是要有一个税的制度, 税的制度是一个象征性的税制。把这些问题都解决了以后, 才能够实现中央的决定, 就能够建立起公民财产长久受保护的良好和稳定预期。

这是一个国家土地权属的顶层设计问题。中央在决定中, 已经画出一个蓝图, 看出了这个问题的缺点和难点, 怎么去完善, 就是民法典物权编的修订问题了。

三、农村集体经济组织作为法人与农村集体土地权属的关系

《民法总则》规定了农村集体经济组织作为法人以后，农村集体经济组织与农村土地权属的关系问题, 也是民法典物权编修订中必须解决的问题。

(一) 《民法总则》对法人分类的新做法

《民法总则》对法人的分类作出了一个新的规定, 即在《民法通则》规定的基础上, 提出一个新的分类方法。《民法通则》规定法人的类型采取如实描写的方法, 即生活中有什么样的法人, 《民法通则》中就规定什么样的法人, 其中有企业法人、机关法人、事业单位法人和社会团体法人四种。这样的规定缺少概括性, 不是一个科学的立法方法。在写《民法总则》的时候, 民法学者比较倾向的意见是参照德国的立法, 把法人分成社团法人和财团法人, 社团法人就是人合组织, 人包括自然人和法人, 人合的团体就是社团法人。财团法人就是一笔财产, 这笔财产是法人。再进一步分, 可以写公法人和私法人。但是, 《民法总则(草案)》出来之后, 没这样去分, 而是分为营利法人和非营利法人。在去我国台北开会时讨论这个问题, 台北的学者也不赞成这样的分类, 认为营利法人和非营利法人是一个理论上的法人分类, 不应当写到法律当中去。但是, 全国人大的意见也很坚定, 最终就分成了营利法人和非营利法人。

营利法人和非营利法人的分类取决于两个因素：一个是商法学者主张, 因为中国实行民商合一, 民法典需要写上商法的部分, 营利法人其实就是商主体。另一个是最高法院也坚持这个意见, 因为民一庭就是管普通民事纠纷的审判, 民二庭就是主管商事纠纷的审判, 这样的法人分类有利于司法实践。

《民法总则(草案)》第一次审议稿将其叫营利性法人和非营利性法人。后来讨论认为, 可以把“性”字去掉。这个简化也很重要。

后来还有一个问题, 草案只规定营利法人和非营利法人, 有的法人既不是营利法人, 又不是非营利法人, 无法进行归类, 最后决定又增加一个类型, 就是现在的特别法人。这样, 就形成我国当代法人制度的类型化。

(二) 规定农村集体经济组织为特别法人引发的问题

《民法总则》规定特别法人有一个特别的规定, 就是第96条，规定农村集体经济组织具有法人资格, 为特别法人。

农村集体经济组织这个概念在以前的法律中都出现过, 但是都没有说它是一个法人, 没有法人的地位。在《物权法》中, 有一个很明显的矛盾, 即农村的生产资料是集体所有, 即“农民集体所有的不动产和动产, 属于本集体成员集体所有”(第59条第一款)。既然是本集体成员集体所有, 那么, 全体集体成员所有用什么形式确定其所有权人呢?就是农村集体经济组织。但是, 农村集体经济组织却没有民法上的主体地位。这就出现一个问题, 也是民法存在的一个漏洞, 即集体所有的主体是集体经济组织, 但是集体经济组织作为所有权人却没有主体资格。这样的立法, 就是不完善的立法。

所以, 在修订民法典物权编的时候, 必须看到这一点, 不能没有办法解决。在制订《民法总则》的时候, 确定农村经济体制改革必须继续深入进行, 在农村经济体制深化改革没有全面展开之前, 《民法总则》先走一步, 先确定农村集体经济组织是一个法人, 具有法人地位。这个问题确定了后, 再设计农村经济体制改革的方案。

对于我国的农村集体经济以及农村的土地权属, 一直是在探索之中。第一个阶段, 用打土豪分田地的方法解决了农民特别是贫苦农民的基本生活问题、基本发展问题, 把土地拿过来分给全体农民, 让农民能够生活, 能够发展起来。这些措施调动了农民的积极性。第二个阶段, 担心农民单干出问题, 继而出现了互助组, 然后出现了初级社, 这时的土地还是个人私有的, 初级社顶多是参股而已。第三个阶段, 到了高级社, 土地等生产资料就变成了公有制, 再进一步公社化, 就真正实现了农村经济的“一大二公”。但是接下来的实践证明, 这种做法是不成功的, 没有办法调动农民的积极性。第四个阶段, 到了改革开放, 就出现了小岗村, 就出现了土地承包, 就把农民的生产积极性调动起来了。但是, 又经过30年以后, 现在的农民还对农村土地有热情吗?大部分农村青年都进城打工了, 村里就剩下老头、老太太加小孩。这说明, 现在的农村土地政策和土地权属是有问题的。农村经济体制的根本问题, 就是留不住农民, 无法保持农民对土地的积极性。所以, 就必须进行农村经济体制改革, 如果不改革, 形成的面貌就是我们现在的状况, 绝大多数农民对自己的土地没有信心, 对自己的物权没有信心, 在农村生活没有信心。

《民法总则》先走一步, 先规定农村集体经济组织是一个法人。当农村集体经济组织是一个法人的时候, 这个集体经济组织中的农民, 就必须是集体经济组织法人的成员。既然是法人的成员, 就必然在这里有自己的权利, 就像营利法人一样, 对于自己的公司, 就要有自己的股份。农民把自己的土地交给农村集体经济组织法人, 把自己的财产交给集体经济组织法人, 那么, 作为这个法人的成员, 就必须有一个权利。这样的一个权利, 应当和我们现在的农村土地承包经济权、农村的宅基地使用权有所区别。

目前最大的问题就是土地承包经营权和宅基地使用权不可以流通。当一个财产权利不能流通的时候, 它的价值就会受到极大的限制。所以, 目前农民对自己的土地没有积极性, 这就是一个重要原因, 甚至是一个根本的原因。

这就要考虑对农村的土地权利, 在现行法律的基础上, 是不是要进行大幅度的修改呢?这就是在民法典物权编修订中所要面临的最重要的问题。比方说, 国有土地使用权没有特别大的问题要解决; 住宅建设用地使用权的期限问题如何解决, 这些问题也是重大问题, 但是都没有农村土地权属的问题大。最重要的问题, 就是土地承包经营权和宅基地使用权。

现在的农村宅基地使用权期限是没有问题的, 但问题是不可以流通。现在的现状是, 农村的房屋可以出卖, 但是农村建筑的宅基地使用权不可流转。这不是一个巨大的矛盾吗?在这个巨大的矛盾中怎么样才能解决, 就是民法典物权编面临的重大问题。2005年, 我们到山东去考察, 一个农村有三分之一的房子都废弃了, 原因基本上也是这样, 就是宅基地使用权不可以流转, 人们都到城里去了, 就变成这个样子了。

现在农村土地承包经营权也面临这个问题。在改革开放初期, 刚刚开始进行联产承包的时候, 农民对自己的土地有多大的热情啊!但是到了今天, 农村土地大量荒芜。所以, 农村土地经营承包权不改革是不行的。

那么, 农村经济体制改革的最大问题, 还是能够让土地权属有流通性, 让它活起来, 让它真正成为农民的财产。真正做到这一点, 农村的整个经济体制才会发生根本性的变化。

现在也有一些问题。近郊的土地, 离城市比较近的农村土地, 需要进行工业改造的土地, 其价值都实现了。但是, 实现的价值大部分没有进到农民的手中, 而是进到了政府手中。这刚好是《民法总则》第130条规定的“民事主体按照自己的意愿依法行使民事权利, 不受干涉”的问题。农村集体土地权属的改革, 是根本性的重大改革, 其中的重要问题, 就是在农村土地问题上怎么样去保护好农民的权利, 怎么样让农民的土地不受侵犯, 这也是一个根本性的重大问题。

因此, 在民法典物权编设计物权基本制度的时候, 要在农村集体经济组织法人地位已经确定的基础上, 对农民土地权属进行一个比较大的改变, 当然还可以继续确认土地承包经营权、宅基地使用权, 但是, 必须要增加它的流通性, 让它能够成为农民自己的权利, 能够成为农民在农村生活的基本保障。如果这个问题不解决, 恐怕农村经济体制改革实现不了更好的结果。

再强调一点, 农村集体经济组织和村委会不是一回事。有个学者写了一篇文章, 做了一个统计, 在农村, 没有集体经济组织的大概有60%, 有农村集体经济组织的其实只有40%这是2017年6月17日天津大学法学院李士萍教授在“第十五届海峡两岸暨港澳民法典论坛”上的一个报告所说的初步统计。。这就是说, 大部分农村是没有成立集体经济组织的, 也就是集体所有权没有所有权人。这样, 就会使村委会代行集体经济组织法人的权利, 进而就把农村的村委会当成了农村集体经济组织所有权的权利人。这是错误的做法。现在农村的村, 是从过去公社化时的大队变过来的。在公社化的时候, 农村是“三级所有, 队为基础”, 通常是生产队为所有权人, 在经济条件好的地方, 大队是所有权人。在农村体制改革的时候, 公社变成了乡镇, 生产大队变成了行政村。但是, 基本的所有权人即生产队则变成社或村民组, 真正说农村集体经济组织, 其实是以社和村民组为基础的, 并不是行政村。行政村是“管”社和组的, 它虽然是群众性自治组织, 但体现的是政府管理意志, 具体的社和组才叫集体经济组织, 是农村集体财产的所有权人。对此, 目前的立法是挺模糊的。农村的土地所有权, 权利人不是村委会, 必须是农村集体经济组织, 没有建立农村集体经济组织的农村, 在《民法总则》规定的情况下, 应该尽快建立起农村集体经济组织, 让它有法人的地位, 而不至于让村委会来行使农民集体所有的权利。

这就是《民法总则》第101条第二款关于“未设立村集体经济组织的, 村民委员会可以依法代行村集体经济组织的职能”这句话的重要意义。这句话是特别重要的, 未设立村集体经济组织的村委会，可以依法代行村集体经济组织的职能, 最好不让它去代行, 农民要有自己的组织, 有了自己的组织, 就是法人, 所有的农民就是这个法人的成员。既然是法人的成员, 就享受成员的权利。在这种情况下, 再进一步去改革土地承包经营权和宅基地使用权, 增加它的流通性, 我们的农村经济体制改革就会是一个新的形势。