自2013年9月中国提出共建“丝绸之路经济带”和21世纪“海上丝绸之路”(以下简称“一带一路”)的倡议以来, 得到国际社会高度关注。但是, 在推动“一带一路”倡议、促进区域经济一体化的过程中，必然会产生大量跨境民商事纠纷。据统计, 2010年1月至2014年6月, 我国各级法院审结一、二审涉外涉港澳台民商事及海事案件287 262件, 同比增长41.48%^[1]。随着我国“一带一路”倡议的不断推进, 中国与沿线国之间的民商事司法协助也成为当前亟需解决的一个重要问题。据统计, 截至2017年2月, 我国已与70个国家缔结司法协助条约、资产返还和分享协定、引渡条约和打击“三股势力”协定共135项(108项生效)^[2]。近年来, 中国法院处理的司法协助案件平均每年都在3 000件以上, 范围覆盖了全球70多个国家。然而, 目前, 我国与“一带一路”很多沿线国都还没有签订相关的民商事司法协助公约, 已经签订了民商事司法协助也存在协助范围过窄、执行效率过低等问题, 影响了中国与有关沿线国民商事司法协助。为了更好地实施“一带一路”倡议, 我国应该在多个方面改进与沿线国的民商事司法协助制度。因此, 本文拟对“一带一路”倡议下中国国际民商事司法协助的现状及问题进行实证分析, 并对完善我国民商事司法协助制度提出可行性的建议, 从而推动我国对外民商事交往的顺利进行。

一、近年来中国与“一带一路”沿线国国际民商事司法协助的实践及法律依据 (一) 司法协助实践

1.民商事案件司法文书域外送达  在民商事司法文书域外送达方面, 《海牙送达公约》于1992年1月1日起对我国生效。我国批准《海牙送达公约》时, 指定我国司法部作为有权接受及途径传递文书的中央机关。同时, 我国对该公约部分条款作了保留, 主要是对该公约第八条第一款、第十条、第15条部分条款等作了保留^①。

① See www.hcch.net, visited on 20 April, 2017.

从加入《海牙送达公约》到现在, 我国法院和外国法院相互委托送达司法文书的数量, 已从早期每年不足10件上升到每年3 000余件。据统计, 最近几年我国收到来自《海牙送达公约》成员国提出的送达请求书的数据分别如下:2009年2 215件、2010年2 039件、2011年1 898件、2012年1 930件、2013年1 943件。而与此同时, 我国根据《海牙送达公约》提出送达请求书的数据如下:2009年1 079件、2010年1 183件、2011年1 166件、2012年1 366件、2013年1 315件。2014年到2015年我国收到和提出的送达请求书总数量也基本都维持在每年3000件左右。2016年, 截至11月30日, 中国共办理民商事司法文书送达请求案件2 300件^②。

② 资料来源于司法部司法交流中心。

目前, 我国一些法院在涉外司法文书送达上也不断探索新的方法。例如, 上海市二中院民四庭采用通过外国公司在沪设立的企业代为向其转送司法文书的方法, 从而成功地提高了域外送达效率, 缩短了办案周期。此外, 在上海某国际贸易有限公司诉日本某株式会社买卖合同纠纷一案中, 法院采取通过被告在华独资企业送达的方式, 高效地完成了送达, 使该案得以顺利进入审理程序^[3]。

此外, 我国一些华侨较多的法院探索利用海外联络员进行域外送达, 也取得了较好效果。例如, 浙江青田法院利用其作为侨乡的独特优势, 通过聘用海外联络员协助送达。该院通过与国内侨办、侨联协作, 和海外华人商会、同乡会等民间组织积极沟通, 聘请当地能力强、威望高的侨领为海外联络员。2011年以来, 青田县法院相继聘任海外联络员7名, 遍布青田华侨最为集中的5个国家的7个城市。这些海外联络员协助法院寻找和确认受送达人的联系方式和送达地址等, 从而极大地提高了送达效率, 并为当事人之间达成和解创造有利条件^[4]。

2.民商事案件域外调查取证  在民商事案件域外调查取证方面, 《海牙取证公约》于1998年2月6日对我国生效。但是, 我国在加入该公约时对部分条款作了保留, 主要是对公约第23条规定的审前证据开示方式、公约第二章(除第15条外)等作了保留。对于第二章, 我国只认可第15条规定, 允许缔约国的外交代表或领事在我国境内针对其本国国民取证^[5]。

截至2017年4月20日，《海牙取证公约》已经在我国与54个国家之间有效。据不完全统计, 近几年我国根据《海牙取证公约》收到民商事取证请求书的数据分别为:2009年27件、2010年33件、2011年35件、2012年42件、2013年58件。而同一时期, 我国根据公约发出的请求书分别是:2009年0件、2010年1件、2011年1件、2012年3件、2013年2件。2014年至2015年尚未收集到相关数据。2016年, 截至11月30日, 中国办理有关调查取证请求42件。从实践来看, 中国法院主动向外国提出取证请求的数量并不多, 只有少数案件真正利用《海牙取证公约》和双边条约或通过其他途径在国外成功取证。如1998年广东雅芳有限公司被诉侵权，该公司委托中国代理律师域外取证案就是一例。该案最后通过在美国取证, 有效地查清了案件事实, 顺利解决了争议双方的民事纠纷^[6](P221)。

而对外国法院和当事人在中国取证, 在加入《海牙取证公约》之前, 我国一直持比较谨慎的态度, 只在少数案件中外国在中国获取了有关证据。自20世纪90年代以来, 随着我国加入《海牙取证公约》以及与其他国家签订的司法协助条约日益增多, 外国利用公约或司法协助条约在中国取证的案例也日益增多, 而很多请求是根据《海牙取证公约》向中国提出的。2003年美国伊利诺伊州北区法院请求取证案就是一例。在该案中, 美国法院根据《海牙取证公约》向我国提出了协助调查沈阳某厂以及相关证人的请求, 司法部对请求予以了同意, 但对美方提出的要求证人宣誓及对证人口头调查的要求予以了拒绝。

3.法院判决的互相承认与执行  目前, 中国没有加入任何承认与执行外国判决的专门性国际公约, 不过, 我国加入的少数其他国际公约含有外国法院判决承认与执行的规定。如我国2001年加入的《国际油污损害民事责任公约》第十条就涉及缔约国间对于特定判决的相互承认与执行问题。

在国内立法方面, 中国承认与执行外国法院判决的国内法律规定主要散布在《中华人民共和国民事诉讼法》(2012)涉外篇以及最高人民法院的有关司法解释中。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第281条和282条的规定, 外国法院判决在中国得到承认与执行就必须以存在国际公约、双边司法协助条约或者互惠为前提条件, 还不能违反中国的基本法律原则、主权、安全和社会公共利益。此外, 2015年最高人民法院颁布的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第543条至549条对中国承认与执行外国法院判决作了补充性的规定。

近几年来，我国每年接收到的域外判决承认与执行的请求数量并不多。据统计, 2015年中国审查办理传递外国法院判决承认与执行案件共6件。2016年, 截至11月30日, 中国审查办理外国法院判决承认与执行请求15件。在中国法院判决被外国承认与执行方面, 典型案例主要有:2002年, 德国柏林高等法院承认了中国江苏省无锡市中级人民法院的判决。2011年湖北省高院审理的三联公司诉美国罗宾逊公司案的判决得到美国第九巡回法院的承认与执行^①。2014年1月28日, 新加坡高等法院裁定执行了苏州市中级人民法院就“昆山捷安特轻合金科技有限公司与雅柯斯(远东)私人有限公司、上海亚提思机电设备有限公司买卖合同纠纷一案”作出的判决^②。该案是新加坡法院首次承认与执行我国法院判决, 为促进我国与其他“一带一路”沿线国判决的承认与执行提供了绝好的先例。

① See Hubei Gezhouba Sanlian Industrial Co., Ltd. and Hubei Pinghu Cruise Co., Ltd. v. Robinson Helicopter Company, Inc., 2:06-cv-01798-FMC-SSx (C. D. Cal. 2009).

② See Giant Light Metal Technology (Kunshan) Co Ltd v Aksa Far East Pte Ltd [2014] SGHC 16.

在我国法院承认与执行外国法院判决方面, 典型的案例主要有以下几例:2003年, 广东佛山中级人民法院承认和执行了意大利米兰法院的判决。2005年广州市中级人民法院承认与执行了法国普瓦提艾商业法院对法国百高洋行破产案作出的判决^③。2014年宁波市中级人民法院裁定承认波兰共和国弗罗茨瓦夫上诉法院2009年4月8日作出的判决^④。

③(2005)穗中法民三初字第146。

④(2013)浙甬民确字第1号。

值得指出的是, 在外国法院判决在中国承认与执行方面, 2016年12月, 江苏省南京市中级人民法院根据互惠原则承认与执行了新加坡高等法院于2015年10月23日作出的013号判决。在该案中, 法院指出, 中国与新加坡并未缔结或共同参加承认与执行生效裁判文书的国际条约, 但由于新加坡高等法院于2014年1月对我国江苏省苏州市中级人民法院判决进行了承认与执行, 根据互惠原则, 我国可以对新加坡法院的民事判决予以承认和执行。法院最后裁定对该判决予以承认和执行^⑤。该案对今后中国法院承认与执行其他外国法院判决具有重要的参考价值。

⑤(2016)苏01协外认3号民事裁定。

4.国际商事仲裁裁决的承认与执行  在国际商事仲裁的承认与执行方面，《承认和执行外国仲裁裁决的公约》(以下简称《纽约公约》)于1987年4月22日对我国生效。中国自加入该公约以来, 一直高度重视人民法院对《纽约公约》的准确适用。最高人民法院于1987年公布了《关于执行我国加入的〈承认及执行外国仲裁裁决公约〉的通知》, 对执行公约的相关问题予以明确。1995年, 最高人民法院发布《关于人民法院处理与涉外仲裁及外国仲裁事项有关问题的通知》, 确立了对外国仲裁裁决司法审查案件的内部报告制度。内部报告制度实际上将拒绝承认与执行外国仲裁裁决的权力统一收归最高司法机关行使, 以确保法律适用的统一性^[7]。加入《纽约公约》30年来, 我国严格恪守公约义务, 较好地践行了“有利于执行”的公约理念。据不完全统计, 从2012年到2015年, 我国各地法院共收到55件申请承认执行外国仲裁裁决的案件, 其中62%的外国仲裁裁决在我国得到承认与执行。只有21件经过最高院审查后确定不予承认与执行, 其原因主要有仲裁协议不成立或无效、当事人未获得指定仲裁员或仲裁程序之适当通知、仲裁程序违反仲裁地法律、仲裁事项不具备可仲裁性等^[8]。2016年, 中国法院共收到24件申请承认执行外国仲裁裁决的案件, 其中19件仲裁裁决得到了中国法院的承认与执行。

(二) 司法协助的法律依据

目前, 中国与“一带一路”沿线国进行民商事司法协助的主要法律依据是国内立法及司法解释、国际公约及双边司法协助条约等规定。

在国内立法及司法解释方面，《中华人民共和国民事诉讼法》(2012)第276条至第283条对有关民商事司法协助问题作了规定。此外, 还有一些司法解释和文件涉及民商事司法协助问题, 主要有:2015年2月4日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》、2015年的《最高人民法院关于人民法院为“一带一路”建设提供司法服务和保障的若干意见》等。

在国际公约方面, 截至2017年, 海牙国际私法会议已经制定了近40部公约, 涉及法律适用、民事程序、司法协助等多个方面。其中, 涉及国际民商事司法协助方面的公约主要有:(1)1954年《民事诉讼程序公约》, 截至2017年4月20日, 该公约共有49个成员国; (2)1961年《取消外国公文认证的公约》, 截至2017年4月20日, 该公约共有113个成员国; (3)1965年《海牙送达公约》, 截至2017年4月20日, 该公约共有71个成员国; (4)1970年《海牙取证公约》, 截至2017年4月20日, 该公约共有59个成员国^①；(5)1971年《关于承认与执行外国民事或商事判决的公约》, 该公约目前只有5个成员国^②。(6)2005年《法院选择协议公约》, 该公约已经于2015年10月1日生效, 目前有30个成员国。此外, 在国际商事仲裁的承认与执行方面, 联合国于1958年6月10日通过《承认和执行外国仲裁裁决的公约》，截至2017年4月20日, 该公约已有157个成员国^[9]。目前, 我国已经加入的民商事司法协助公约主要有1965年《海牙送达公约》、1970年《海牙取证公约》及1958年《纽约公约》。

① See www.hcch.net, visited on 20 April, 2017.

② 分别是阿尔巴尼亚、塞浦路斯、荷兰、葡萄牙、科威特。

在双边司法协助条约方面, 近年来, 我国在司法协助条约缔结方面成效显著。首先, 在双边司法协助条约方面, 截至2017年2月, 中国共与37个国家签订了涉及民商事内容的双边司法协助条约^③。此外, 2016年1月23日, 中国与伊朗签署了《中国和伊朗关于民事和商事司法协助的条约》。

③ 主要包括:法国、比利时、意大利、西班牙、泰国、保加利亚、摩纳哥、匈牙利、新加坡、突尼斯、阿根廷、韩国、阿联酋、埃及、塞浦路斯、波兰、蒙古国、罗马尼亚、古巴、俄罗斯、土耳其、乌克兰、白俄罗斯、哈萨克斯坦、希腊、吉尔吉斯坦、塔吉克斯坦、乌兹别克斯坦、越南、老挝、立陶宛、朝鲜、科威特、巴西、秘鲁、阿尔及利亚及波黑。

二、当前中国与“一带一路”沿线国间民商事司法协助存在的主要问题

综观近年来我国国际民商事司法协助的实践, 民商事司法协助在法制化和规范化方面日臻成熟。但是, 我国与“一带一路”沿线国的民商事司法协助依然存在很多问题。

(一) 多边公约与双边司法协助条约的适用关系问题

在民商事司法协助方面, 目前我国既加入了《海牙送达公约》《海牙取证公约》及《纽约公约》, 同时, 我国还与30多个国家签订了民商事司法协助条约。但是, 对于我国参加的国际公约与双边条约之间的适用关系问题, 现行立法缺乏明确规定, 带来了实践中适用的问题。例如, 对于既与我国签署双边司法协助条约又是《海牙送达公约》成员国的国家而言, 根据2006年《最高人民法院关于涉外民事或商事案件司法文书送达问题若干规定》第六条规定, 我国法院应优先依照双边司法协助协定的规定办理。但是, 按照上述适用顺序, 司法实践中可能存在诸多问题:首先, 随着海牙公约成员国中与我国签订双边民商事司法协助条约的国家日益增多, 必然会带来双边司法协助条约与国际公约的冲突。因为在条约适用方面, 很多缔约国都主张双边司法协助条约与国际公约具有同等效力, 这与我国最高院2006年的规定明显冲突。其次, 从2003年起, 最高人民法院先后指定北京市、上海市、广东省、浙江省、江苏省五个地方高级人民法院可以依据有关海牙公约直接对外提出司法协助请求。如果坚持双边司法协助条约优先适用, 会使得司法协助程序更加复杂。再次, 坚持双边司法协助条约优先会对我国当事人带来诸多不便之处^[10]。不过, 值得指出的是, 2013年5月2日开始实施的《最高人民法院关于依据国际公约和双边司法协助条约办理民商事案件司法文书送达和调查取证司法协助请求的规定》第一条明确规定，应根据便捷、高效的原则, 选择适用海牙公约或双边司法协助条约中的送达方式, 而不再严格区分二者的优先适用顺序^①。

① 第一条:人民法院应当根据便捷、高效的原则确定依据海牙送达公约、海牙取证公约, 或者双边民事司法协助条约, 对外提出民商事案件司法文书送达和调查取证请求。

(二) 根据司法协助条约提供司法协助效率过低问题

目前, 尽管我国每年根据司法协助条约与他国间进行民商事司法协助的案件数量一直较为稳定, 但是司法协助的效率却一直未能有效提高。

在域外送达方面, 通过中央机关进行司法文书的域外送达存在效率低下、周期过长的问题。据统计, 我国涉外民商事案件域外送达的周期一般超过一年, 送达成功率也不到30%^[11](P18)。但自2003年最高人民法院指定北京等五地的高级人民法院作为试点以来，直接处理公约成员国中央机关提出及转递的司法协助请求书, 使得民商事案件域外送达的效力大大提高。如广东省高级人民法院, 自国内向国外送达文书的成功率高达66.8%;自国外向国内送达文书的成功率达59.8%。就送达时间而言, 自国内向国外送达的, 平均耗时74天, 国外向国内送达的平均耗时48天^[12]。但是, 虽然送达率总体上在逐年提高, 但是基本维持在50%左右^[13]。总体而言, 我国在域外送达方面仍面临着成功率不高和周期过长的难题。

在域外取证方面, 利用请求书取证是《海牙取证公约》规定的最主要的方式之一。但是, 由于公约规定的请求书取证方式程序复杂, 使得在实践中请求书的传递手续复杂, 导致在很多情况下请求书执行周期过长, 效率低下, 延误了案件的及时审理。如对请求书执行的延误问题, 1985年特委会曾指出, 请求书的延误期间在1到6个月之间, 这取决于案件中诉讼代理人出席的可能性、有关法院的工作量以及当事人可能对请求提出的反对意见等因素^②。

② Hague Conference on Private International Law, Report on the work of special commission of May 1985 on the operation of the convention, 24 Int′l Legal Materials 1674 (1985).

根据海牙国际私法会议2013年问卷调查反馈结果, 各国执行取证请求的平均时间如下:38%的请求在2个月内完成, 18%的请求在2~4个月内完成, 5%的请求在4~6个月内完成, 17%的请求在6~12个月内完成。综合来看, 国际上78%的请求可在一年内完成。而根据中国政府提供的有关信息, 外国向我国提出的取证请求, 6个月内完成的取证请求为0, 只有约33%的请求可在6~12个月内执行完毕, 9%的案件超过一年才能完成, 还有33%的案件不能完成证据的调取^[14]。由于中国实施的有关司法协助条约效率低下, 直接导致了一些国家不愿意通过司法协助条约途径在中国调查取证。

(三) 外国当事人未经准许在中国直接取证或送达的问题

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第277条规定, 任何外国机关或者个人, 未经我国主管机关准许不得在我国境内从事司法协助行为。但是由于各国对于调查取证与域外送达的性质认识不同, 从而对当事人直接取证或外国法院向本国公民直接送达存在不同看法。在域外取证方面, 我国明确反对未经同意的外国个人在我国境内直接调查取证。但对外国代理人或律师直接到中国取证我国并没有明确有效的监督机制, 对于外国律师持旅游签证或商务签证私自向中国当事人获取证据往往很难控制。如在美国法院审理的流行进口公司诉王氏国际公司一案中，被告就直接在中国对部分证人作了笔录证言^③。这种外国当事人直接在中国私自取证的现象已成为我国国际民商事司法实践中不可回避的一个问题。

③ Popular Imports, Inc. v. Wong′s Intern, Inc., 166 F.R.D. 276, (E.D.N.Y.1996).

(四) 互惠原则的适用问题

在国际民商事实践中, 互惠原则是很多国家为他国提供司法协助的重要条件。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第276条和第281条、2015年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉法〉的解释》等立法及司法解释, 我国也对司法协助的互惠原则作了明确的规定。

在司法实践中, 我国法院通常以与外国是否存在事实互惠条件来考虑是否为有关国家提供司法协助。如在判决的承认与执行方面, 中国尚未参加任何专门规定承认与执行外国法院判决的公约, 我国法院通常将存在互惠原则作为承认与执行外国法院判决的前提条件。由于中国一直坚持严格的事实互惠, 要求外国存在承认与执行中国判决的先例, 这就导致中国与没有此类司法先例的国家之间, 如日本, 陷入互不承认与执行对方法院判决的恶性循环中, 造成极大的司法资源浪费。

在民商事司法协助中, 是否要求互惠, 或如果要求互惠, 什么样的互惠更加合理, 学者之间存在较大争论。我国一些学者明确反对互惠原则。李浩培教授就指出, 互惠原则实质上是报复原则, 但是报复并没有给判决作出国带来损害, 相反受损害的是诉讼程序中胜诉的那个人, 有时胜诉人还是拒绝承认与执行国的本国国民。此外, 查明他国是否在同等程度上承认与执行了本国判决是很困难的^{[15](P139-140)}。但是, 从互惠原则的发展趋势以及国内外法律传统来看, 互惠原则还有存在的必要性。我国许多学者也对互惠原则的相关问题进行了深入探讨。总体而言, 学者的观点就是一方面要推动双边民商事判决承认与执行条约的签订以及加快相关国际公约的立法进程；另一方面要放宽互惠标准, 由“事实互惠”转向“法律互惠”。

(五) 借助信息技术提供司法协助的问题

信息技术的发展对传统国际私法带来了挑战, 也影响到了国际民商事司法协助。为应对信息技术带来的挑战, 海牙国际私法会议在2003年、2009年及2014年的特委会上都讨论了利用信息技术进行司法协助的问题。几次特委会已经形成统一结论:尽管几个海牙公约都没有对利用信息技术进行送达及调查取证等作出规定, 但科技是当今社会不可分割的一部分, 对其利用也是一个不可改变的事实。特委会注意到, 公约的精神和文字均未对应用现代科技构成障碍。同时公约的适用和实施会依赖这些科技得到进一步的改善。但利用信息技术还有很多问题需要进一步观察^[16]。

在我国, 最高人民法院制定的《关于涉外民事或商事案件司法文书送达问题若干规定》第十条对我国法院通过传真、电子邮件等能够确认的其他适当方式向受送达人送达作了明确规定。通过电子邮件送达简化了域外送达程序, 提高了送达效率, 也便利了当事人之间的直接沟通。在我国的司法实践中, 电子邮件这一域外送达方式也不断得到应用。在郑邦川诉林志成(新加坡籍)股权转让纠纷一案中, 厦门法院根据两个电子信箱地址, 将司法文书通过电子邮件送达给被告。之后, 被告积极应诉并确认可以通过电子邮件方式向其送达^[17]。厦门中院表示, 若被告不予以回复, 则可以通过中介机构, 例如公证处, 来证明送达情况^[18]。目前, 温州市中级人民法院试行由公证处公证送达的方法。电子邮件送达无疑具有自身的优势地位，但是, 电子邮件送达方式的适用要受到一定条件的限制。首先, 目前电子邮件送达只能作为传统送达方式的补充, 也即只有在传统送达方式不能完成送达的情况下, 电子邮件送达的方式才会被适用; 其次, 根据《关于涉外民事或商事案件司法文书送达问题若干规定》第十条的规定, 电子邮件的送达必须不能违反送达目的地国的国内法律, 否则将被认为是侵犯其国家主权, 从而招致外交抗议; 电子邮件送达还必须确认受送达人能够收悉, 以便准备应诉^[19]。此外, 由于网络的安全性问题, 尤其是病毒、黑客、网络堵塞等等问题, 使得电子邮件送达并未得到广泛的认可与接受。

在域外取证方面, 尽管海牙国际私法会议常设事务局多次强调公约并不排除信息技术手段的使用, 但是我国目前对利用信息技术向外国提供司法协助的实践还非常有限, 通常情况下, 对外国提出的涉及使用信息技术手段的协助调查取证请求, 无法执行。近几年, 我国中央机关接到的外国提交的取证请求中, 越来越多的请求中涉及使用视频或电话等方式取证的问题。然而, 对于这类取证请求, 我国通常以目前国内法无明确规定因此无法操作为由拒绝, 同时建议由我国法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定代为取证。

三、“一带一路”倡议下推动中国与沿线国民商事司法协助的建议 (一) 推动与“一带一路”沿线国签订新的民商事司法协助条约

在民商事司法协助方面, 我国已与37个国家签订了有关司法协助的条约, 其中涉及“一带一路”沿线国有25个。但是我国与“一带一路”其余40个国家之间都没有签订双边民商事司法协助条约, 这对加强我国与沿线国的经济交往, 顺利实施“一带一路”倡议是极为不利的。因此, 我国应加快与未签订民商事司法协助条约沿线国的谈判, 推动与有关沿线国签订民商事司法协助条约。同时, 对于已经签订有民商事司法协助条约的国家, 也可以适时对一些不适应“一带一路”倡议需要的条约进行修订, 以便为我国实施“一带一路”倡议提供制度保障。

(二) 构建与“一带一路”沿线国的司法协助信息交流平台

目前, 在民商事司法协助方面, 尽管我国已经加入了海牙国际私法会议制定的1965年《海牙送达公约》和1970年《海牙取证公约》, 我国最高人民法院也发布了一系列司法解释及规范。但是, 从司法实践来看, 我国与他国之间的民商事司法协助普遍存在效率低下、耗时较多等问题。例如, 据统计, 我国对外提出的取证请求一般用时都在6—12个月之间, 而我国对外提出的司法文书送达请求也一般需要用时140天左右, 这严重制约了我国涉外审判的顺利进行。为了加强与“一带一路”沿线国的司法合作, 我国可以探索与有关国家之间建立民商事司法协助的统一信息网络平台, 通过该平台传递有关送达文书、调查取证及外国法院判决承认与执行的请求, 与有关沿线国实现司法协助信息的共享, 以提高民商事司法协助的效率。

(三) 灵活处理民商事司法协助中的互惠原则

互惠原则是各国广泛采纳的提供民商事司法协助的一个重要条件。《中华人民共和国民事诉讼法》第276条也规定了民商事司法协助的互惠要求。但是，由于我国法律对互惠要求规定不明确, 实践中带来了法官对互惠原则的任意解释, 严重影响了我国与他国间司法协助的进行。例如, 在1995年五味晃申请承认与执行日本国横滨地方法院小田原分院判决案、2007年澳大利亚某公司申请承认和执行西澳大利亚最高法院判决案等案件中, 我国法院都以不存在“事实互惠”为由, 拒绝了相关判决在中国的承认与执行。但是这种做法直接导致了中国与日本之间拒绝承认与执行对方判决的恶性循环。例如, 五味晃案中国法院拒绝承认与执行日本法院判决后, 2003年, 日本大阪高等法院拒绝承认与执行中国青岛中院的判决^[20]。2015年11月, 东京高等法院再次以两国之间不存在互惠关系拒绝承认与执行了南京玄武区法院的判决①。

① Tokyo District Court, 20 March 2015, Westlaw Japan, Ref. No. 2015WLJPCA03208001.

值得欣慰的是, 最高人民法院在2015年颁布的《关于人民法院为“一带一路”建设提供司法服务和保障的若干意见》已经不再要求事实互惠。该意见指出, 如果“一带一路”沿线国尚未与我国缔结司法协助协定, 但如果对方国家承诺将给予我国司法互惠, 则我国法院可以考虑先行给予对方国家当事人司法协助, 积极促成互惠关系。但是该规定以承诺互惠为条件, 依然不能完全满足我国与“一带一路”沿线国司法协助的现实需求。

在国际民商事司法协助方面, 从国际趋势来看, 现在越来越多的国家放弃了互惠原则。例如, 瑞士、委内瑞拉、保加利亚、拉脱维亚等。虽然目前依然有部分国家保持着互惠原则, 但是这些国家都对该原则的适用施加了很多限制。有的国家规定互惠仅仅只是当判决针对本国公民时适用。有的国家互惠原则仅仅针对判决的执行, 不针对判决的承认问题。还有的国家尽管也要求互惠原则, 但是采取的是假设互惠原则存在, 除非有相反的证明。还有些国家采取的是如果预计法院地国判决能够在请求国法院被承认与执行, 则可以认定互惠关系存在。例如德国、日本、韩国等采取的是这种方法^[21]。

笔者认为, 为了推动我国与“一带一路”沿线国判决的承认与执行, 我国立法和司法机关在对互惠原则作司法解释时, 应以发展的眼光看待互惠原则的含义与范围, 结合实际情况区别对待：其一，在当事人能举证证明判决作出国通过外交途径就互惠问题达成谅解时, 被请求国就可以直接援引互惠原则, 经审查后发给执行令。其二，在双方没有书面的互惠承诺时, 如果当事人能举证证明判决作出国具有承认与执行中国判决的司法实践时, 中国法院也可以在审查后予以承认与执行。其三，对于前两个条件均不具备时的判决作出国, 尤其是与中国有密切经贸关系的日本和美国等，不宜一律不予承认与执行。只要对方国家法律在承认与执行外国法院上规定了与被请求国大体相同的条件, 也就是以国内立法的形式做了互惠保证, 即可认定符合互惠条件^[22]。唯其如此, 才能实现真正的司法正义。

(四) 充分利用信息技术提高司法协助的效率

在利用信息技术进行司法协助方面, 尽管海牙国际私法会议的有关公约并没有作出明确规定, 但是有些地区性国际文件对此已有规定。例如2001年的《欧盟域外取证规则》第十条第四款及第17条就对此作了明确规定。同时, 很多国家立法也允许利用信息技术进行域外送达、域外调查取证等。例如, 英国、美国、新加坡、澳大利亚、德国、日本等。在我国, 经过多年的建设和发展, 法院的信息化建设取得了长足进步, 绝大部分法院都配备了视频、音频等信息技术设备, 因此, 我国目前已经具备了利用信息技术进行国际民商事司法协助的基础条件。在司法实践方面, 已有一些利用信息技术进行司法协助的案例。例如, 在2008年美国法院审理的“开平”案中, 我国通过视频方式与美国法院合作, 在长达14周的时间里先后对6位证人通过视频连接进行了取证^[23](P185)。尽管该案只是一个刑事案件, 但我国法院为外国法院利用信息技术进行取证合作提供了很好的经验。值得肯定的是, 近年来，中国一些法院对利用信息技术进行跨国取证进行了有益的探索。例如, 2016年9月26日, 上海海事法院在一起涉外海上货物运输合同纠纷案件的庭审中, 首次利用微信视频的方式与巴西远程连线, 当庭进行跨国取证，并确认案件的重要事实。经过两个多小时的跨国连线, 案件关键证据得到了初步认定^[24]。

为了提高我国与“一带一路”沿线国的司法协助效率, 我国应该通过修订立法或制定有关司法解释, 明确承认利用信息技术进行域外送达、域外取证等的合法性, 同时积极探索与有关沿线国利用各种信息技术手段进行司法协助。例如, 利用电子邮件、传真等进行域外送达, 利用视频连接、音频连接等进行跨国取证, 以提高民商事司法协助的效率。

(五) 起草制定涉“一带一路”沿线国的司法协助条约范本

目前, 我国与37个国家间的民商事司法协助条约是在不同时期签订的, 因此, 各条约对司法协助的范围、提供协助的条件等内容的规定差异较大。同时, 很多条约也不能反映出中国与“一带一路”沿线国更紧密合作的特点, 因此, 为推动中国与“一带一路”沿线国司法协助的进行, 我国有关部门应该适时提出新的民商事司法协助条约范本, 以便在与有关沿线国谈判签订新的民商事司法协助条约时参考。同时, 对于已经与中国签订有司法协助条约的沿线国, 我们也要根据需要对条约内容进行重新修订, 以此来简化和推动中国与“一带一路”沿线国民商事司法协助的进行。在司法协助条约范本的内容方面, 应该进一步扩大提供司法协助的范围、简化各种司法协助的程序。

(六) 探索新的司法协助方式

为了促进我国与“一带一路”沿线国民商事司法协助的进行, 我国法院应该积极探索各种新的司法协助方式, 以实现简化程序、提高效率的目的。在此方面, 我国沿海一些法院推行的海外联络员制度就是一个较好的探索。目前, 为了解决涉侨案件审理周期长、送达难、执行难等问题, 我国沿海很多法院都在海外设立了调解联络点。例如, 2015年10月13日浙江省温州市瓯海区人民法院在巴黎正式设立了海外调解联络点, 并举行了海外联络员聘任仪式^[25]。在此方面, 浙江青田法院和文成法院在聘请海外联络员协助国内法院远程审判实践中最为典型。根据青田县法院的职务安排, 四名海外联络员为人民陪审员, 且其中两名同时为法院调解员。文成县法院的特邀海外调解员与调解联络员属于调解员。海外调解员的职责主要包括:协助确认当事人的身份; 协助送达; 协助当事人自觉履行判决; 协助国内法院利用视频连接开展远程视频开庭等。不过, 海外联络员制度也面临着一些不确定的法律风险, 如可能侵犯当地的司法主权等。

随着我国“一带一路”倡议的不断推进和实施, 我国与其他国家之间的民商事司法协助案件必将越来越多。在此情形下, 我们只有通过修改和完善国内相关立法, 推动与他国民商事司法协助条约的签订, 灵活处理互惠原则, 借助信息技术提高司法协助的效率，等等，才能解决当前面临的问题。我们相信, 随着我国“一带一路”倡议的不断推进, 我国与沿线国的民商事司法协助必将迎来新的春天。