2016年11月7日，全国人大常委会通过并公布了《民办教育促进法》的修正案，意味着新《民办教育促进法》(以下简称新《民促法》) 获得了合法性。新法对旧法进行了若干修改，最重要的修改体现为两点：一是从法律上正式规定了民办学校可以实施分类管理，二是规定义务教育阶段禁设营利性学校。新《民促法》将从2017年9月1日起正式施行，但当中的许多问题还值得进一步思考。

一、 民办学校党的建设问题

新《民促法》第9条对民办学校党的建设问题予以关注，该条规定：“民办学校中的中国共产党基层组织，按照中国共产党章程的规定开展党的活动，加强党的建设。”这是新法增加的一条规定。无论是《教育法》(2015年12月修正)，还是旧的《民促法》，对于民办学校党的建设问题都没有进行规定。那么，如下问题就值得我们思考：

第一，新法为什么要规定民办学校中党的建设问题？新法之所以规定民办学校中党的建设问题，主要出于两点考虑：一是发挥党组织的政治核心作用，二是确保民办学校始终坚持社会主义办学方向。

第二，民办学校中党的作用问题。民办学校党组织发挥的是政治核心作用，具体职责表现为：宣传和执行党的路线方针政策、督促民办学校依法治教和规范管理、支持民办学校改革发展、全面加强民办学校党的思想组织作风和制度建设、领导民办学校思想政治工作和德育工作、领导民办学校群团组织工作、做好民办学校统一战线工作。

第三，党的建设和民办学校运作的协调问题。新《民促法》增加了民办学校党的建设的相关规定，对民办学校的正常运作将产生什么作用？我们认为，党的建设和民办学校运作是相辅相成的，加强党的建设有利于民办学校的健康顺利发展。对于民办中小学和幼儿园而言，按照新法的规定，法定代表人由理事长、董事长或校长担任，因此，党组织主要发挥的是政治核心作用，校长负责学校的教育教学和行政管理工作。党组织不会对学校发展起阻碍作用。对于民办高校而言，按照《高等教育法》(2015年12月修正) 第39条第二款的规定，“民办高等学校的内部管理体制按照国家有关社会力量办学的规定确定”，主要是依照新《民促法》的规定确定。新《民促法》规定了民办学校的董事会或理事会对学校发展的重大事项行使职权。因此，民办高校党组织主要发挥的是政治核心作用，将有利于民办高校提高教育教学质量和实行规范管理，不会阻碍民办高校的发展。

第四，民办学校中如何加强党的建设？一是健全组织、理顺关系。要建立健全民办学校的党组织要明确和理顺民办学校党组织的隶属关系。民办学校党组织原则上实行属地管理。二是加强民办学校党组织自身建设。要加强民办学校党组织领导班子建设，要选好配强民办学校党组织负责人，要加强民办学校党务干部队伍建设，要加强民办学校党员教育管理，要积极而慎重地做好民办学校的党员发展工作。三是加强和改进民办学校学生思想政治教育工作。要把社会主义核心价值观融入民办学校学生思想政治教育的全过程，要努力拓展民办学校学生思想政治教育的有效途径。四是努力建设和谐校园。要建立健全维护民办学校安全稳定的工作机制，要加强民办学校安全稳定的基础工作，要严格落实维护民办学校安全稳定责任追究制。五是各级党委要切实加强对民办学校党建工作的领导。

二、 民办学校分类管理问题 (一) 民办学校分类管理的合法性

新《民促法》第19条正式认可了民办学校分类管理的合法性。该条第一款第一句规定：“民办学校的举办者可以自主选择设立非营利性或者营利性民办学校。”此前，2010年颁布的《国家中长期教育改革和发展规划纲要》以教育政策的形式提出了要积极探索营利性学校和非营利性学校分类管理，但该纲要只是教育政策，并没有上升到法律的高度。2015年修正的《教育法》第26条第四款虽然不再禁止举办营利性学校，但并没有明确规定民办学校的分类管理问题。

(二) 营利性学校和非营利性学校的划分标准问题

关于何谓营利性学校、营利性学校与非营利性学校的区别问题，学者们莫衷一是。新《民促法》对这一问题进行了明确规定。新《民促法》第19条第二款、第三款规定，营利性学校和非营利性学校的划分标准为民办学校的举办者是否能取得办学收益，以及办学结余的处理问题。营利性学校的举办者可以取得办学收益，非营利性学校的举办者不得取得办学收益。

新法对营利性学校和非营利性学校划分标准的确定，对民办学校的健康发展具有重要意义。第一，有利于激发办学者的积极性。新法的规定避免了旧法“合理回报”的模糊性，切断了民办学校举办者的投机行为。如果举办者取得了办学收益，那就可以认定为营利性学校，即使该学校最初选择设立为非营利性学校。如果举办者不取得办学收益，那就是非营利性学校，即使有办学结余，也必须全部用于办学。第二，有利于民办学校的政府规制。对于营利性学校或非营利性学校，相关主管部门可以予以不同的规制。这一规制可从准入、退出、价格、投资、服务质量和数量、学校安全、卫生等方面，对两类民办学校进行不同规制。

(三) 民办学校收费问题

新《民促法》第38条规定了民办学校收费的相关事宜。对于非营利性学校，由省级人民政府制定具体收费办法。营利性学校的收费标准，实行市场调节，由学校自主决定。但该法同时规定，民办学校收费的项目和标准要向社会公示，并接受有关主管部门的监督。

因此，对于非营利性学校，省级人民政府应当尽快制定具体收费办法，以便省内各地着手制定适合本地区情况的具体收费办法，并向社会公示。收费办法可在综合考虑相关因素的前提下，从价格水平和价格结构两方面予以规制^[1]。

(四) 民办学校的扶持措施、税收优惠及用地优惠政策

新《民促法》第46、47、51条对民办学校的扶持政策、税收优惠政策和用地优惠政策做了规定。

1. 扶持措施

按照新《民促法》第46条的规定，对于民办学校 (包括营利性学校和非营利性学校)，政府部门可以采取的扶持措施包括：第一，购买服务。即由政府部门委托民办学校为受教育者提供教育服务，所需教育费用由政府解决。第二，助学贷款。政府按照相关规定，为民办学校的贫困学生办理助学贷款，使他们能顺利完成学业。第三，奖助学金。民办学校与公办学校具有平等的法律地位。民办学校学生享有与公办学校学生平等的获得奖学金和助学金的权利。第四，转让闲置的国有资产。这属于资源的再利用。国用资产闲置的情形很普通，如果任其闲置，将造成极大浪费。因此，如能将闲置的国有资产转让给民办学校，对于民办学校的发展能起到很好的促进作用。对于闲置的国有资产，包括建筑、教育教学设施设备等，县级以上各级人民政府可以采取廉价出租或转让的方式，租给或出售给民办学校，以资助民办学校的教育教学。

非营利性学校除了享受上述四项扶持措施之外，还能享受到如下三项扶持政策：第一，政府补贴。政府可以对符合条件的非营利性学校给予一定的补贴。第二，基金奖励。政府部门可以设立奖励基金，对于办学效果好、教育教学质量优秀的非营利性学校，进行奖励。第三，捐资激励。政府部门可以采取一定措施，鼓励组织和个人对非营利性学校捐赠资产，以帮助非营利性学校发展。

2. 税收优惠

按照新《民促法》第47条的规定，民办学校享受国家规定的税收优惠政策。对本条可进行如下理解：第一，营利性学校和非营利性学校都享受税收优惠政策；第二，非营利性学校享受与公办学校同等的税收优惠政策，也就是说，非营利性学校享受的税收优惠政策幅度大于营利性学校。需要探讨的是，民办学校能享受到国家规定的哪些税收优惠政策？

第一，非营利性学校的税收优惠政策。教育税收优惠的税种包括营业税、增值税、所得税、房产税、城镇土地使用税、印花税、耕地占用税和关税。按照财政部和国家税务总局2004年联合发布的《关于教育税收政策的通知》，对从事学历教育的非营利性学校提供教育劳务取得的收入，免征营业税；对非营利性学校的房产、土地，免征房产税、城镇土地使用税；对非营利性学校经批准征用的耕地，免征耕地占用税。按照《企业所得税法》第26条第四款的规定，非营利性学校的收入为免税收入。按照《企业所得税法实施条例》第85条的规定，非营利性学校的收入免税，但非营利性学校从事营利性活动取得的收入除外。

第二，营利性学校的税收优惠政策。按照《企业所得税法》的规定，营利性学校需要缴纳企业所得税，税率为25%。按照国务院《营业税暂行条例》第8条的规定，营利性学校提供的教育劳务免征营业税。

3. 用地优惠

第一，非营利性学校的用地优惠政策。按照新《民促法》第51条的规定，非营利性学校享受“划拨”的用地优惠政策。新建非营利性学校和扩建非营利性学校，都享受划拨的用地优惠政策。并且非营利性学校与公办学校同等对待。按照《土地管理法》第54条和《城市房地产管理法》第23条的规定，经县级以上人民政府依法批准，某些土地使用权可以采取划拨方式。所谓“土地使用权划拨”，是指县级以上人民政府依法批准，在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付其使用，或者将土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为。

第二，营利性学校的用地优惠政策。按照新《民促法》第51条的规定，营利性学校享受“供给”的用地优惠政策。新建营利性学校和扩建营利性学校，都享受供给的用地优惠政策。按照《城市房地产管理法》和《土地管理法》的规定，营利性学校享有的用地优惠政策包括授权经营、转让和租赁方式。

以新《民促法》为依据，省级政府要制定民办学校的扶持和优惠政策。要思考，对于非营利性学校，需要采取哪些具体的扶持措施；对于营利性学校，要采取哪些具体的扶持措施。政府都应该相应地扶持非营利性学校和营利性学校。

(五) 民办学校剩余财产的处理问题

新《民促法》第59条第二款对民办学校终止时的剩余财产处理问题进行了规定。

第一，对于非营利性学校，在退还受教育者学费、杂费和其他费用，发放教职工的工资及缴纳社会保险费用，偿还其他债务之后，如果还有剩余财产，将继续用于其他非营利性学校办学。也就是说，剩余财产不能分配给包括举办者在内的个人或组织。

第二，对于营利性学校，在清偿相关债务后，如果还有剩余财产，依照公司法的有关规定处理。按照《公司法》第186条第二款的规定，有限责任公司按照股东的出资比例分配，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。也就是说，营利性学校的剩余财产应该分配给举办者或股东，前提是营利性学校的性质要予以确定。如果营利性学校的性质是有限责任公司，则剩余财产按股东的出资比例分配；如果营利性学校的性质是股份有限公司，则剩余财产按照股东的股份比例分配。值得思考的是，营利性学校兼具教育机构和公司的双重身份，能否完全依照《公司法》的规定执行。

三、 关于义务教育阶段不得设立营利性民办学校条款的思考

关于义务教育阶段能否设立营利性学校，在《民办教育促进法》的修订过程中一直存在争议，即使是修订法案正式通过后也仍然存在争议。有赞成者，也有反对者。反对者以熊丙奇为代表，他主张“义务教育民办学校须坚持非营利性属性”，理由在于，如果允许义务教育阶段举办营利性学校，将会使义务教育完全商业化^[2]。赞成者以吴华为代表，他认为，禁止在义务教育阶段设立营利性民办学校损害了消费者的权益，减损了家长和学生对更加丰富的义务教育产品的选择权。^[3]

(一) 与《宪法》《教育法》中相关条款是否一致 1. 是否与《宪法》精神相符合

我国《宪法》第19条第四款规定: “国家鼓励集体经济组织、国家企业事业组织和其他社会力量依照法律规定举办各种教育事业。”从《宪法》的规定来看，是鼓励各种社会力量举办各种形式或性质的教育事业，也没有明文禁止“以营利为目的举办教育事业”。因此，社会组织和个人举办义务教育阶段的营利性民办学校，并没有违背宪法规定。^[4]值得思考的是，《民办教育促进法》禁止义务教育阶段设立营利性学校的规定，是否与《宪法》精神相一致？

新《民促法》第1条明确规定：“根据宪法和教育法制定本法。”那么，《教育法》属于新《民促法》的上位法，如果新《民促法》的规定与《教育法》构成了法律冲突的，根据《立法法》第96、97条的规定，如果下位法违反上位法规定的、规章之间对同一事项不一致的、规章的规定被认为不适当的，由有关机关依照《立法法》第97条规定予以改变或者撤销，对此，《立法法》第97条有详细规定。那么，新《民促法》第19条的规定与《教育法》第26条第四款的规定构成了法律冲突，可以按照《立法法》第96、97七条的规定改变或者撤销。

2. 与《教育法》相关条款是否冲突

2015年底修正的《教育法》第26条第四款明确规定：“以财政性经费、捐赠资产举办或者参与举办的学校及其他教育机构不得设立为营利性组织。”那么，只要不违背《教育法》本条的规定，义务教育阶段的民办学校，只要不是以财政性经费、捐赠资产举办或者参与举办，是否即可以设立为营利性组织？该条款下，《教育法》与新《民促法》的规定是并行的还是有所矛盾的？正式实施以后，《民办教育促进法》如何与《教育法》相一致？

3. 与教育权的冲突问题

按照《宪法》和《教育法》的规定，社会组织和个人有权利举办各个教育阶段的营利性学校，并不排除可以举办义务教育阶段的营利性学校。依照《民办教育促进法》的规定，义务教育阶段禁止设立营利性学校，是否缩小或限制了教育权？

(二) 与民办教育健康有序发展有无关联的思考 1. 不利于社会资金融入民办义务教育阶段

民办教育是我国社会主义教育的重要组成部分，民办义务教育是义务教育的组成部分。不少义务教育阶段民办学校的举办者将举办学校视为投资，期待从中获利。修订前的《民办教育促进法》第51条规定了民办学校的举办者可以取得合理回报，给予了义务教育阶段民办学校举办者获利的可能性，一定程度上激发和提高了举办者的办学积极性和教育质量。修订后的《民办教育促进法》第19条明确规定了义务教育阶段禁设营利性学校。大多数民办学校的举办者为了办好学校，投入了大量的心血和人力物力财力，义务教育阶段禁设营利性学校的规定，对义务教育阶段民办学校的发展将会产生什么样的影响，民办学校的举办者会不会因此撤离或终止办学，是值得我们思考的。

2. 与民办教育多元化发展的关系

营利性学校和非营利性学校具有不同的特点。营利性学校具有双重性质，既是教育机构，又是企业。因此，营利性学校除了要实现人才培养的目标，还需要实现营利的目标。这就决定了营利性学校追求效率、节约成本的特点。而非营利性学校是单纯的教育机构，以实现人才培养为核心目标，且在大多数情况下是唯一目标。非营利性学校并不是特别关注效率和成本节约问题。义务教育阶段应该允许民办学校的分类管理，以促进民办教育的多元化发展。

民办学校的分类管理政策与举措，理应包括所有教育阶段，义务教育阶段也不例外。修正后的《民办教育促进法》只允许学前教育阶段、高中教育阶段和高等教育阶段举办营利性学校，却禁止义务教育阶段举办营利性学校，其目的是否避免营利性学校对义务教育的均衡发展所带来的的影响？应该说，影响义务教育均衡发展的因素有很多，包括政治、经济、文化、科技、人口、环境各方面的因素，也包括教育发展自身的因素。义务教育均衡发展的核心在于教育公平政策的制定与落实，而不在于民办学校是否为营利性学校。在民办学校大力发展之前，我国以公办学校为主的义务教育，也未能实现均衡发展。因此，不能将义务教育非均衡发展归咎于民办学校的营利与否。

因此，义务教育阶段禁设营利性学校，与义务教育的均衡发展有什么样的关系，对教育的多元化发展又会产生什么样的影响？是值得我们思考的又一问题。

3. 受教育权能否全面实现的问题

受教育者的核心权利是受教育权，而选择权是受教育权的重要权利要素。受教育者及其监护人享有自由选择学校的权利，营利性学校和非营利性学校各有其特点。受教育者有权自由选择就读营利性学校或非营利性学校。教育选择权有四个基本要素。一是选择的主体，该主体必须有选择的权利、机会与自由；二是选择的客体，该客体必须为两个以上的多数且两者具有差异性，才有选择的可能；三是选择的过程，即一种做决定的心理过程，不仅需要收集选择对象的相关信息，更牵涉个人意志、价值信念与偏好；四是选择的结果，必须追踪该结果的满意程度，更要考察其结果是否只满足少数人的利益，而损伤社会大众的权利等等。作为承载教育选择权的两个权利主体，教育权主体是教育的提供者国家政府力量和社会民间力量，受教育权的接受者是学生及其监护人家长。教育选择权产生于教育权和受教育权之间的相互联系和相互影响和博弈。作为受教育一方，在教育资源不足的时候，学生及其监护人家长接受教育者的选择，在教育资源丰富的时候对于教育者有较大的选择权。况且，往往营利性民办学校非常注重追求办学质量。那么，义务教育阶段禁设营利性学校的规定，对于受教育权将产生什么样的影响？以及如何克服消极影响？都是值得我们思考的问题。

四、 民办学校为教职工办理补充养老保险问题

新《民促法》在第31条加强了对教职工权益的保护。与旧法第30条相比，第31条第一款增加了“保障教职工的其他合法权益”，第31条第二款为全新条款，内容为“国家鼓励民办学校按照国家规定为教职工办理补充养老保险”。从第一款来看，民办学校除了应当依法保障教职工的工资与福利待遇外，还要保障教职工的其他合法权益。从文义解释来看，“其他合法权益”应该包括住房、医疗等待遇。第二款则考虑到了民办学校教职工离退休后的生活待遇问题，鼓励民办学校为教职工办理补充养老保险，解决教职工的后顾之忧。具体可按照《社会保险法》及其他法律法规的有关规定办理。值得注意的是，第二款规定的是办理“补充养老保险”，只是养老保险的一种，并非养老保险的全部。因为养老保险包括基本养老保险、补充养老保险、个人储蓄性养老保险和商业养老保险四种^[5]。第二款为什么规定“鼓励民办学校办理补充养老保险”？因为补充养老保险遵循自愿原则，效益好的民办学校可以多投保，效益差的民办学校可以不投保，所以只能鼓励，不能强制。

同时要看到，营利性学校与非营利性学校在为教职工办理补充养老保险时，应该有所区别。营利性学校的性质是企业，因此应当按照企业的补充养老保险体系进行投保。非营利性学校的性质是民办非企业单位，因此应当按照非企业单位的补充养老保险体系进行投保。

五、 民办学校信息公开制度

新《民促法》第41条规定，为了促进提高办学质量，教育行政部门及有关部门应依法对民办学校实行督导，建立民办学校信息公示和信用档案制度。

由于将民办学校分为非营利性学校和营利性学校，在已有基础上保证并提高办学质量，就成为政府需要监控的重要事项。要防止民办学校尤其是营利性学校为了招到更多生源，进行虚假宣传，发布虚假广告，或者在教育教学方面偷工减料，损害受教育者的权益。同时也要防止非营利性学校名不符实，办成实质上的营利性学校。为此，就需要政府部门建立民办学校信息公示制度，使人民切实了解每一所民办学校的办学情况，理性选择，并监督民办学校的教育教学过程。同时，政府部门还要建立信用档案制度，并定期公布，作为人民了解民办学校信用的重要依据。例如，可以对民办学校建立信用等级制度，对于信用优良的学校予以奖励，对于失信的学校予以惩处，并进行公布。

六、 非法举办民办学校的法律责任问题

对于违反国家有关规定擅自举办民办学校的，新《民促法》第64条规定了三种法律责任：民事法律责任、行政法律责任和刑事法律责任。

一是民事法律责任。对于非法举办民办学校的，由相关主管部门 (包括教育行政部门、人社保障部门、公安部门、民政部门、工商行政管理部门) 责令举办者退还所收费用，主要是退还受教育者交纳的各种费用。

二是行政法律责任。对于非法举办民办学校的，由相关主管部门责令停止办学 (属于行政许可事项)，并对举办者进行罚款，罚款数额为违法所得一倍以上五倍以下。构成违反治安管理行为的，由公安机关依法给予治安管理处罚，具体处罚办法依照《治安管理处罚法》的规定执行。

三是刑事法律责任。对于非法举办民办学校的，要依照《刑法》等法律法规，追究举办者的刑事责任。具体而言，非法办学如果涉及犯罪，将构成非法经营罪。依照《刑法》第225条的规定，非法办学构成犯罪，扰乱市场秩序，情节严重的，其刑罚为五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，其刑罚为五年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。