2015年5月美国司法部官员及检察官对国际足联(FIFA)14名官员与市场营销主管提起了包括敲诈、电信诈骗、洗钱和贿赂等指控。这一“重磅炸弹”被美国司法部门引爆后, 人们将目光聚焦于“美国的司法霸权”“国际足联是法外之地”“体育行业自治的监督”等问题。笔者认为, 在热议国际足联腐败案时, 我们更应多一些冷静的思考。一方面, 国际足联在推进全球足球运动发展及商业化运作等方面功不可没, 不能全盘否定全球体育组织的体制机制, 国际足联等全球体育组织走自治之路的大趋势不会因此而改变。另一方面, 也应认识到体育行业自治体系还存在漏洞和瑕疵, 应从如何防止其发展成为“法外之地”的“独立王国”、如何从本源性上完善内部制衡和外部监督防止腐败的机制等方面进行深刻反思。特别是中国学界, 在大力推进体育职业化、产业化、市场化的今天, 如何健康、可持续地发展体育社会组织, 在什么环境下实现体育行业自治, 将是我国迈向体育强国应思考的重大课题。依法治体, 走法治之下的体育行业自治之路也许是正确的路径选择。

1 体育行业自治发展情势 1.1 国际情势——行业自治已成为体育治理常态

目前, 人们正共同面对一个最重要的国际情势——全球化。全球化给人类社会带来了发展机遇, 但也带来了全球性的问题和危机。在处理这些危机时, 国家有时凸显出脆弱性。在长期的全球化过程中, 人们逐渐认识到, 要解决这些问题必须使国际非政府组织成为全球社会的重要行为体, 而且这些多元化的国际社会行为体, 特别是国际非政府组织, 在其中起着重要的不可替代的作用^[1]。全球化已是“不可逆转的潮流”, 积极应对、研究全球化，在国家中心的解构及国家治理模式变革的情境下, 如何避免全球规模的“市场失败”和“国家失效”就成为世界范围内的一个现实而迫切需要研究的重大课题^[2]。全球治理理论成为解决这一问题的必然选择。这种以公民社会为基础, 以行业自治为重要特征的多元主体参与的社会治理也就成为全球社会治理的主要模式。

自雅典民主奠基人捷谢伊传播古希腊摔跤运动开始, 体育便孕育了自成一体的、以体育规则掌控及共意独断裁决为显性特征的体育行业自治逻辑意识, 从古代奥运会到高度全球化的现代奥运会, 以国际奥委会以及各国际单项体育运动协会为主体的国际非政府体育组织已成为世界体育行业自治机构, 还成立了具有全球体育法庭之称的国际体育仲裁庭(CAS), 体育行业自治已成为全球体育治理的必然发展趋势。美国是全世界公认的体育强国, 但没有专门的体育主管部门, 也没有一个全面负责体育协调工作的权威机构。美国《业余体育法》还以法律形式确认政府只承担发展大众体育职能, 而不介入竞技体育管理。美国联邦宪法规定:社会组织的自由经营和自我管理具有无上权威。美国发展体育事业所依靠的正是具有独立法人资格的约300多个全国性非政府体育组织, 它们在体育运动发展中扮演着主要角色, 而在体育组织管理方面又表现为很强的独立性和自治性, 体育行业自治是美国体育发展最为强大的推进器及重要的特征。当然, 从全球体育发展看, 虽然体育行业自治是主流, 但这并不意味着体育行业就是“独立王国”, 其自身也需要制度的自我完善、法律的调整及司法监督。

1.2 国内情势——行业自治的体育治理思路已确立

当今中国已全面进入改革深水区, 法治中国建设、依法行政、反腐倡廉、实现伟大民族复兴的中国梦已成为主旋律。当前我国体育发展的总目标是要从体育大国向体育强国迈进, 体育改革也在改革开放大潮中取得了一些进展。体育体制机制的基本走向是转变政府体育职能, 逐步建设服务型体育政府。从20世纪80年代的“奥运战略”和“举国体制”, 到90年代的“红山口会议”, 提出“政事分开, 推进协会实体化, 加强宏观调控”的改革目标^[3]。这些改革的方向是正确的, 也符合精简、统一、效能的体制机制改革基本原则。在实际操作层面, 除将国家体委改为国家体育总局之外无实质性进展, 仍是一个以计划经济为主要特征的体制机制, 存在盲目肯定和坚持“举国体制”、管办不分、政会一家、体育社会组织空壳化、政府直接参与体育市场运行、体育资源的政府垄断等问题。

党的十八大之后, 关于体育体制机制改革又开始成为人们关注的热点问题。人们开始反思体育“举国体制”。如果说在改革开放初期“举国体制”及“奥运战略”是必要的^[4], 那么在2008年奥运会之后也应调整“举国体制”, 转变政府体育职能。特别是在最近一段时间内, 国务院发布了《国务院关于加快发展体育产业促进体育消费的若干意见》《中国足球改革总体方案》、中央巡视组向国家体育总局反馈的巡视结果等。要求深化体育事业改革, 转变政府体育职能, 进一步简政放权, 减少微观事务管理, 加快体育产业行业协会建设, 推进体育行业协会与行政机关脱钩, 培育体育协会和中介组织, 将全民健身上升为国家战略, 推行政社分开、政企分开、管办分离, 将适合由体育社会组织提供的公共服务和解决的事项交由体育社会组织承担。完善职业体育俱乐部的法人治理结构, 加快现代企业制度建设。改进职业联赛决策机制, 充分发挥俱乐部的市场主体作用, 打破利益藩篱, 坚决把中央关于行政审批制度改革的各项要求落到实处。这些关于体育改革政策的密集出台, 预示着中央政府对我国体育体制机制改革已定下了基调, 下定了决心。特别是在体育治理现代化建设方面为体育行业自治拓展了空间, 为构建我国体育行业自治体系提供了政策支持, 指引了发展方向, 确立了走体育行业自治之路。

2 体育行业自治理论基础界说 2.1 体育行业自治内涵 2.1.1 体育行业自治的概念

“自治”的中文词义是“自我管理”“自我统治”, 其意思主要是指某个人或集体管理其自身事务, 并对其行为和后果负责的一种状态。行业自治最早产生于中世纪的欧洲, 基尔特(Guld)是最早成立的由同行业商人组织起来的行业自治组织之一^[5], 但行业自治理论的复兴和迅猛发展还是与全球化理论的新兴基本同步。

所谓行业自治是指同一行业内的各从业主体以共同协商所缔结的契约(章程)为基础, 由自愿组建的组织(行业协会)依据契约所规定的框架、原则和程序对内实行自我管理, 对外实行协调或抗衡, 以便最大限度地维护本行业的共同利益, 实现本行业的共同诉求^[6]。行业自治不等于行业协会自治, 行业协会自治是指协会自身的内部控制和管理, 而行业自治主要强调行业内成员自主对涉及行业共同利益的事项所做出的共同决策或采取的共同行动, 行业协会只是行业自治的执行主体。

全球化的体育社会包含大量的体育社会组织。从当代世界体育活动运行的现状看, 全球性及各国的体育社会组织发挥着重要的作用, 甚至是决定性作用, 它主导体育社会, 维护全球体育社会秩序。我国学者认为, 体育行业自治是指由体育社团和体育协会自我约束、自行治理的一种体育运行机制^[7]。

2.1.2 依法治体与体育行业自治

所谓依法治体, 就是通过法定程序将国家发展体育的主张和大政方针变成国家意志, 以及所有体育管理者和参与者都应遵循的行为准则和规范。依法治体是依法治国的组成部分, 是社会主义民主政治在体育行业中的具体体现和基本要求。依法治体是促进体育事业健康、协调、可持续发展的重要保障, 也是我国现代体育事业发展的必然要求和前提条件。实行依法治体, 不仅需要健全体育法制体系, 更需要树立依法治体理念。在推进国家体育事业发展的全过程中, 特别是在社会主义市场经济建设的大背景下, 依法立法、依法行政、依法监督是依法治体的核心内容。简言之, 体育事务必须依法, 体育治理必须法治。

体育行业自治强调行业内部的自我管理和自我约束，但应明确自治必须置于法治框架之下, 是法律监督之下的行业自治。依法治体是体育行业自治的上位概念，它主要包含3个方面:①法自治。体育行业自治是按照法规的授权以及法规的条件、范围在体育行业内部实行符合法律规范的自我管理, 使体育事业在法治轨道上健康、有序发展。②法律监督之下的体育行业自治。体育行业自治组织通过法律授权、行政分权、行业成员“共意”和让权等路径获得体育行业内部治权。而这些权力除接受社会及体育行业内部体制机制的监督外, 还必须接受相关法律法规监督, 如“黑哨”“赌球”以及开篇所提及的国际足联腐败等违法违规行为都必须受到法律的监督和惩戒。③体育行业内部治理应符合法治精神。体育行业自治规章必须合法, 程序必须符合民主政治要求, 体现公正的法治精神, 在行业自治的全过程中加强法治意识培养, 形成法治思维, 只有这样才能使体育行业自治健康发展。

2.2 体育行业自治的理论思想之“源”

黑格尔曾指出, “存在就是理性。就个人来说……, 妄想可以超出那个时代, 与妄想个人可以跳出他的时代, 跳出罗陀斯岛, 是同样愚蠢的”^[8]。对体育行业自治而言, 它是人的意志活动之产物, 它诞生在全球化大发展的时代, 源于法治体育之需要, 并以体育治理为己任, 体育行业自治的存在和发展必然进行合理、合法性考证, 需要思想理论的支撑。

2.2.1 公民社会——体育行业自治的社会基础

公民社会的概念源于西方, 最早可以追溯至古罗马时期, 亚里士多德就曾在其著作中指出, 公民社会是“自由和平等的公民在一个合法界定的法律体系之下结成的伦理——政治共同体”^[9]。我国学者俞可平认为, 公民社会是指“国家或政府之外的所有民间组织或民间关系的总和, 是官方政治领域和市场经济领域之外的民间公共领域^[10]。”这种建立在三分法基础上的公民社会概念, 既不属于所谓的“第一部门”(政府系统), 也不属于所谓的“第二部门”(市场系统), 而是介于政府与企业之间的“第三领域”^[11], 因此也有“第三部门”之称。公民社会具有不同于政府组织或企业组织的民间性、非营利性、自治性、志愿性、集体性等特征^[12]。全球化论者认为, 由于全球化带来的危机而导致“政府失灵”和“市场失效”, 而要化解危机需要人类达成一致的共生意识和基本理念及行为规范, 公民社会就是其可能达成的重要机制和体系。公民社会理论的核心思想也正是基于其社会公共价值意识之化育、公共秩序之构建、社会制度之创新、人类团结及集体行动逻辑之达成而提出的, 是基于其具有参与社会治理、保护弱势群体、抑制强权、治理民主赤字等重要作用而寻求的解决社会问题的路径和工具。

公民社会理论的主要观点包括:公民社会是民主政治的必要条件^[13], 是民主政治建立的逻辑起点、社会基础和发展动力; 公民社会的成长将对国家政治产生重要的监督制约作用, 促进公民的政治参与, 孕育民主文化, 它是一切合法权威的基础^[14]; 公民社会理论为体育社会组织自治及参与体育社会治理提供了合理合法化的理论基础和保障。从形态上看, 多元的体育社会组织无疑受于非政府的第三部门, 由它组成的网络, 广泛联系和代表着各种体育群体特别是体育行业内各个主体及弱势群体的利益和诉求, 它在参与决策及规则制订的过程中, 建构体育社会的协同与合作伦理, 促进体育社会公平公正, 维护体育市场秩序, 增强体育社会公信力和权威性, 在体育善治及体育的社会治理中发挥着不可替代的重要作用。只要体育行业之社会组织履行独立自主、公开透明的民主程序, 具有健全的体制机制, 就具有合理合法性；因此, 公民社会理论为体育行业自治提供了合理合法性依据。

2.2.2 共同体理论——体育行业自治的重要思想来源

“共同体”是一个社会学概念, 大意是“有共同目标和共同利害关系的人组成的社会团体”。共同体理论可远溯至马克思和德国社会学家滕尼斯。早期的共同体理论经典论著均采用较为宽泛的共同体概念, 如马克思的“自由人联合体”^[15]、滕尼斯的“一种持久的和真正的共同生活”等等。事实上, 到现在为止也没有一个确定的共同体概念, 有学者就曾找出了不少于94种关于共同体的概念^[16], 但我们可以从这些开放而繁杂的概念中升华出共同体理论的核心范畴——实现共同目标、身份认同、归属感, 也是当代共同体理论生成的动力三要素。在共同体论者看, 共同体是民主生成的基础, “民主开创了平等承认的政治”^[17], 即“平等承认的政治造就了民主”。

美国学者Akira Iriye提出了全球共同体理论, 他认为国家间组织和非政府组织在全球发展中处于核心地位, “全球共同体意味着一个基于全球意识的跨国网络的建立……, 任何个人和团体在那个更广阔的世界中都共享一定的利益和关切”。他还对国际体育组织进行了专门考察, 并认为国际奥委会是国际组织试图在各国间倡导友好关系的最突出例证。国际奥委会一系列行之有效的工作, 证明了创建一个拥有独立规则和国际主义议程的世界, 国际非政府组织是行之有效的^[18]。共同体理论在体育全球化过程中一直是极具活力的实践者和创造者之一, 体育就是一个全球体育的经济、文化、法制共同体。由此可以认为, 体育共同体的发展和运行秩序的维护, 需要遵循全球共同体的一般发展规律, 但与此同时, 非政府体育组织作为非政府行为体的兴起和快速健康成长, 也是体育治理的必要条件, 共同体理论是体育组织自治的重要思想来源。

2.2.3 治理理论——体育行业自治之法理渊源

“治理”有统理、控制、引导或操纵之意, 并与“统治”交互使用^[19]。现代治理理论缘起自由资本主义的“政府失效”和“市场失效”引发的社会危机, 而它的兴起始于1989年世界银行讨论非洲发展问题时提交的一份报告中使用“治理危机”一词, 在此之后“治理”才成为显学。1995年全球治理委员会在《我们的全球伙伴关系》的研究报告中指出:治理是各种公共的或私人的个人和机构管理其共同事务的诸多方式的总和^[20], 而且在此的“治理”与“统治”的含义迥异。从本质上看, 治理并不依靠政府的权威或制裁, 它所创造的结构或秩序不能由外部强加, 它之所以发挥作用是依靠多种进行统治的以及互相发生影响的行为者的互动。治理理论倡导契约和效率精神, 最终目标是达到善治, 以治理替代统治。

治理理论在社会变革中为转变政府职能提供理论支撑, 主张政府职能由全能政府向有限政府和服务型政府转变, 强调管理的多中心、多主体, 还权于社会。强调实现政府与社会对公共事务的互动和合作, 限制和缩小政府职能, 由公民社会填补政府退出后留下来的管理空间。

国际奥委会、国家奥委会及各种体育协会和联盟等非政府体育组织, 以及由它们发起而独立于它们之外的法律机构——国际体育仲裁院(ICAS)、各国体育仲裁机构等制定了大量的章程、体育竞赛规则、仲裁规则, 维护了体育法律秩序, 得到了体育社会及世界人民的尊重, 在体育行业内树立了权威。从它们的运行状态看, 这些行业内的管理无不吸收了治理的理论思想, 在凝聚共同意识的基础上, 使有关规则获得合理合法的地位及效力, 并在高效运作中证成了自身的权威性。

2.2.4 合法性理论——体育行业自治的合法律性基础

“合法性”有合法律、正义、正当之意。合法性理论思想源远流长, 自古希腊有了哲学和政治学以来就开始了对合法性问题的探讨。法国学者让-马克·夸克就曾指出:所谓合法性是对政治权力的承认^[21]。马西利乌斯认为, 人民是合法政治权威的来源, 当权威和权力在公民同意的基础上采用时就为合法^[22]。卢梭在《社会契约论》中指出:“人民的公意是政治合法性的唯一基础”^[23]。基佐还提出了衡量合法性的标准:或是符合理性和公正, 或是随着时间的推移为人民所接受^[24]。重建主义合法性理论创始人哈贝马斯则进一步认为, “合法性是同一种政治制度联系在一起的, 被称为是正确和合理的要求对自身有很好的论证”^[25]。合法性不仅需要“共意”的支持, 还必须对“共意”或者对公众认可的统治的正确合理性进行论证, 使合法性合法化。当然, 合法性问题是一个不断发展和完善的基本理论问题, 但从其本质看, 现代合法性内涵或评判合法性的标准主要包括:自愿性的认可或赞成; 符合公平正义的规范标准; 符合现行法律规定。其核心理念是:是否获得人民的“共意”支持。因此, 合法性理论实质上为社会治理及法治提供了合法性思想基础和基本标准。

毋庸置疑, 体育行业自治必须具有合法性。无论是体育行业组织的组建和运行都应体现合法性理念, 获得“共意”, 组织架构的构建符合民主程序, 议事规则符合公平公开透明的要求, 组织运行符合法律规范。故体育行业自治制度建设应吸取合法性理论思想营养, 以合法性理论作为合法律性的思想基础。

2.2.5 行业自治理论——体育行业自治的直接渊源

20世纪90年代是行业自治理论的勃兴时期。行业自治理论思想基础是契约自由和意思自治原则, 属于“私法自治”的范畴, 其基本的理论观点是:民事主体在进行民事活动时, 以自己的真实意思决定缔结合同关系, 设定权利和义务, 任何机关及组织和个人不得非法干涉^[26]。需要指出的是, 行业自治理论一方面强调的是个体意志的自由，正如狄骥所言, 自治理论“承认个人在私法领域内, 就自己生活之权利义务, 能为最合理之‘立法者’, 在不违背国家法律规定之条件下, 皆基于其意思, 自由创造规范, 以规范自己与他人之私法关系^[27]”。另一方面, 行业自治理论并未完全排斥法律对行业自治的规制, 行业自治必须在法律框架内实现自治。

体育行业自治既要体现体育行业自治的契约自由、意思自治、私法自治的思想, 又要避免盲目排除司法干预。需要指出的是, 在体育行业自治中体育仲裁条款的强制性问题, 对当事主体而言, 本应自主表达的部分意志或权利受到损害, 但在此可以根据特别权利关系等理论认为, 由于体育行业的特殊性而不得不使这部分权利让渡, 这种权利的放弃在某种意义上来说是为获得更多的利益而自愿让渡这部分权利, 这也是体育行业特点和自身发展的需要, 从而体现和遵循了意思自治的基本原则。

3 体育行业自治主体及其自治权 3.1 体育行业自治主体 3.1.1 体育行业自治主体及应具备的基本要素

体育行业自治主体即实现体育行业自治的主要承担者和生力军。以体育行业协会为代表的体育社团无疑是体育行业自治主体。体育社团作为以体育为目的和活动内容的社会团体, 是自愿组成的, 为实现会员共同意愿, 按其章程开展活动的非营利性体育社会组织。它包括全国性体育行业协会、学会、研究会、联谊会、基金会等体育社会组织。这些组织在长期的发展过程中建立了自治、自律、激励、监督、保障等内部运行机制, 为体育行业自治准备了主体条件。当然, 也不是所有的体育社团都具有自治主体的资格, 而是只有具备独立性、自律性、自治性特征的体育社团和协会才能成为体育行业自治主体, 承载体育行业自治的职能。具体而言需要具备独立的法人资格、经济独立、具有独立自主的自治性章程、公开透明的民主选举及议事程序规则、具有完善的争端解决机制等基本要素, 其中独立性和自治性是核心要素。

在我国非体育行业内设立的体育协会, 如火车头体育协会、解放军体育协会等其他行业体协, 是各行业内部成立的体育社团, 不具备体育行业协会的基本特征, 存在法人资格、经费等独立性问题而不能履行自治主体之职责, 不能成为体育行业自治主体。在体育社团中, 由体育行业竞争者(企业或俱乐部)所构成的非营利性组织——体育行业协会, 是最具影响力的体育社团, 也是体育行业自治主体中的中坚力量。在以市场化、职业化为主要特征的体育行业中, 体育行业协会具有非营利性、中介性、自律性、公共性等特征。它以提高体育行业产品(包括赛事)质量、营销体育产品、提供多边性援助及法律救济服务、维护行业发展秩序为己任。

目前, 我国的体育行业协会主要有如足球、篮球等全国性体育单项协会。由于这些协会在我国大多具有政府背景, 而使其法律地位既非行政机关又类似行政机关, 既非市场主体又类似市场主体。从组织架构看, 在传统二元结构下, 我国的大多数全国性体育单项协会应以公法人身份登记, 但在实践中, 大多以私法人身份登记, 作为抽象的平等主体与其外部主体发生民事关系。从法理上分析, 作为公法人不仅违背体育行业协会社会性的基本准则, 也忽视了中介性, 而作为私法人又有忽视其行政管理功能之嫌。实际上, 作为介于政府与市场之间的独立社会中间层, 体育行业协会契合了第三法域的特性, 从政府、市场与行业协会三者的互动关系中可以看出, 体育行业协会实质上是介于公权力与私权力之间的一种社会权力, 而以登记为民法社团法人最为合理。当今的体育行业协会改革也正是朝这一方向迈进。

3.1.2 我国体育社团生态分析

发展体育社会组织是实现体育行业自治的基础性条件。随着我国体制机制改革及政府职能转变, 体育社团组织的发展也取得了较大进展。我国体育社会组织在初建阶段是在政府主管部门推动下组建或是政府自建, 随着改革的逐步深入而逐步脱离政府成为独立的社团组织, 并在政府的授权委托下自然承担了部分行业管理的职能, 这与西方国家体育社会组织自发形成的发展路径不同。如我国各单项体育协会的发展, 就是在国家体育部门的推动下开始重视发展全国体育单项协会, 并将行业协会制引入了体育领域。为巩固改革成果, 进一步推进体育行业协会健康发展, 国家体育总局还专门成立了单项运动管理中心, 与各单项体育协会合署办公以加强领导, 并根据法律及行政授权, 明确了体育行业协会依据协会章程对本项目在全国范围内实行自律管理, 从表征上及法律层面确定了自治主体资格。

从我国发展体育社会组织的实际操作层面看, 体育社团及协会的生态状况令人担忧。目前, 在我国较有影响力的体育社团主要有中华全国体育总会、中国奥委会、全国单项体育协会等。从中华全国体育总会和中国奥委会的章程性质看, 它们都是全国群众性体育组织, 是依法成立的非营利性社团组织, 具有独立法人资格, 也担负了一定的体育行业自治职责；但现实中的中华全国体育总会和中国奥委会与作为体育行政机关的国家体育总局实际上是一套人马, 合署办公, 并且由国家体育总局局长兼任, 使得这些体育社团组织在组织架构、经费、资源配置等方面都受到独立性质疑。各单项体育协会的情况也基本相同, 协会领导层基本都是国家体育总局领导兼任。在争端解决机制方面, 虽然我国《体育法》第33条作出了原则性规定, 但体育仲裁机制至今也未能建立, 协会内部的争端解决机制也只有部分协会建立了相关制度, 争端解决大多依靠内部化解和行政干预。在民主程序及决策机制上也存在不公开、不透明问题, 难以达到“共意”的境界, 其合法性基础备受诟病。

3.2 体育行业自治主体之权力 3.2.1 体育行业自治主体的权力

赋予体育行业自治主体一定的权力是实现体育行业自治的充分必要条件。这些自治权主要包括以下方面。

(1)制订章程、体育职业道德规范、体育行业标准和准则等自治规章权。章程是体育社团组织的基本规范和法则, 对体育社团组织的发展具有“宪法”意义, 是实现体育社会组织自治的基础性文件; 体育职业道德规范是凝聚体育行业共同体的精神和灵魂的黏合剂, 是提升从业者社会素质和形成自治共识的有力保障, 体育社团有责任和权力将业内获得认同的道德规范固化为道德准则, 并要求共同遵守和执行; 体育行业标准和准则是体育行业赖以存在的基础, 体育离开规则和标准将无法生存, 体育社团作为专业的社会组织, 无疑具有制定相关标准和准则的权威性。

(2)体育行业许可和认证权。如运动员、教练员、体育俱乐部注册审核和运动员参赛资格审查和批准等。由于体育行业的专业技术性特征, 而体育社团具有较高水准的体育专业人员, 他们比政府更专业和权威；全球大多数国家一般也将体育行业中技术性较强的行政许可权下放给体育社团。体育行业许可和认证权交由体育社团处理更专业、合理、科学, 体育社团享有一定的体育行业许可和认证权也是体育行业自治最重要的特征之一。

(3)对成员有监督管理及组织比赛权。体育行业自治主体具有对其成员进行日常管理、督促检查、清理整顿、组织比赛的权力。

(4)奖励处罚权。体育社团拥有对其成员实施奖励和处罚的权力, 虽然在处罚权上学界还有不同观点, 但我国《体育法》已经明确体育社团拥有自律性处罚权, 这也是国际通行的惯例, 是体育行业自律的法律保障。

(5)纠纷裁决权。国际上一般规定在体育争端发生后必须用尽内部救济, 这是由体育的特殊性所决定的, 也充分体现了体育行业自治的精神, 是体育行业自治的重要标志。

(6)参与体育行业发展规划权。体育行业自治组织有权对国家制订体育行业的发展规划提出建议, 也是各体育行会的义务。

3.2.2 体育行业自治权的来源及性质

目前, 学界和法律实务界对体育自治权的性质认识还存在分歧。有人认为, 体育社团是体育行业自治组织, 其权力具有排他的契约性或章程性而不具备公权性质, 属于私权, 其权力的行使亦排除司法的介入。如长春亚泰案就是以中国足协的处罚不属于公权力而不予立案, 但也有人认为体育自治组织由于具有部分行政管理职能而具有公权力性质。要厘清其权力性质, 还需要根据我国体育行业自治权的具体来源加以辨析。我国体育行业自治权实际上来自于组织内部和外部两类, 组织内部的权力主要来源于组织章程契约和“共意”, 这无疑属于私权, 但也有一部分来源于体育行业自治组织外部的受政府委托或法律授予的管理权。

随着现代社会的发展, 政府职能也正在向有限政府及服务型政府转变, 政府的体育职能逐步分权给体育协会。一部分管理权必然由体育行业自治组织承接, 这一部分公权力虽然不是由组织自身直接取得, 而是来源于外部的国家授权, 国家才是这种权力资源的提供者, 但这种权力本身具有公权性质是毫无疑问的。体育行业自治组织还有一些外部权力直接来源于法律的授权, 如《体育法》授权全国性单项体育协会对本项目的运动员实行注册管理等等, 这些权力无论从应然还是从实然的角度都应具有公权力性质。因此, 体育行业自治组织在行使内部事务管理权时, 实质上既包括通过国家法律设定和授予的具有公权性质的行政权, 又有通过体育社团内部章程契约及“共意”而设定的私权^[7]。

4 我国体育行业自治路径 4.1 转变职能:政府体育部门还权社会, 拓展体育社团发展空间

无论是洛克的《政府论》还是亚当·斯密的《国富论》, 以公民社会、新公共服务、治理、公共选择等为思想基础的西方国家政府行政改革理论, 多主张最小职能政府, 将管理型的强势政府转变为服务型政府。我国在近40年的改革开放历程中, 也走过了一条由“全能政府”到“有限政府”再到“服务型政府”的行政体制机制改革之路^[28]。特别是党的十八大以后, 更是进一步明确了行政体制机制改革的核心目标是建设服务型政府, 提出了法治中国的方略, 要求将行政权力装进制度的笼子里, 落实行政“权力法定”, 实行权力清单和负面清单制度。当下中国已明确市场经济条件下的我国政府职能主要是宏观控制、市场调节、公共服务、社会管理。这意味着政府将进一步简政放权, 释放出一部分权力, 并由市场和社会团体承接这些权力, 为拓展社会团体发展空间提供环境保障。

客观上看, 我国在体育改革思路和方向把握上有所突破, 但事实上体育方面还是一个以计划经济为主要特征的管理型体育政府, 不仅管体育, 还办体育, 实行举国体制下的金牌战略, 体育社团无不寄生于政府, 少有独立的体育社会。从目前的客观环境看, 如果体育社团离开体育政府也无法生存。唯有转变政府体育职能, 才能建设服务型体育政府。在我国体制机制改革的大背景下, 政府体育职能应重新定位于:宏观调控体育事务; 制订体育法规政策和体育市场规则、标准, 监督和维护体育市场秩序; 提供体育公共服务, 关注民生体育; 实现体育社会治理。其核心职能是宏观调控和提供体育公共服务, 其核心目标是建设服务型体育政府。体育政府不再介入体育市场和体育社会, 放手推进体育行业自治。

(1)在明确政府体育职能转变方向的基础上, 依据《宪法》和其他法规, 廓清政府体育职能边界, 厘清体育政府、市场、社会的关系, 将大众体育上升为国家战略, 反思“举国体制”及金牌战略；认清体育政府是体育政策法规的生产者和供给者、国家发展体育事业的第一责任主体而非实施主体、体育公共服务产品的提供者、体育社会公平正义的维护者的角色定位。

(2)抓住党的十八大以来实施服务型政府建设等一系列治国方略的机遇, 特别是在国务院“46号文”、《中国足球改革总体方案》、2015年7月8日中办和国办印发的《行业协会商会与行政机关脱钩总体方案》3个文件先后下发的新形势下, 下定决心, 有效突破体育体制机制的瓶颈, 真正让体育社团走自主发展、行业自治之路。我们不能单纯从体育产业和发展足球的角度理解这些文件的基本精神, 而应站在体育改革全局的高度审视。这3个文件已明确阐释了转变政府职能、发展社会团体、建设服务型政府的改革方向, 其核心是实现管办分离、政社分开。足球改革是全局性体育体制机制改革的试点, 也是行业协会改革的试验田, 是政府与行业协会商会实行“机构分离、职能分离、资产财务分离、党建外事等事项分离”的先行者。这是我国体制机制改革形势发展的必然, 也是我国体育行业自治的现实要求, 全能政府之下不可能有体育行业自治的空间, 也难以实现建设体育强国的目标。

4.2 顶层设计:完善规范体育行业自治的组织制度

以体育行业自治基本理论为指导进行科学理性的顶层设计，是使其获得合法性、效力性及权威性的必然要求；建立独立自主、民主高效、公开透明的组织制度是体育行业自治组织健康成长的必要条件；完善和强化组织规范是关系到体育行业自治组织生存的生命线。从现阶段我国体育行业组织架构看, 正是由于这些组织在独立性、代表“共意”的民主程序等方面存在缺陷, 而使权威性和效力性受到影响; 因此, 完善体育行业自治组织的顶层设计是当务之急。为此, 笔者建议从如下几个方面加快体育行业自治组织制度建设。

①按非政府组织性质的要求, 明确规定在职公务员不得担任领导职务, 彻底去行政化。②根据体育行业特殊性制订各体育社团章程基本要素及要求, 清理法律法规中不利于体育行业自治的条款, 以适应新时期改革发展的需要。③进一步完善领导机构产生、罢免的民主协商选举细则, 细化如代表大会、理事会、常务理事会、内部监督机构的工作职责, 规范参与协会工作的方式和范围, 厘清内部关系, 实行议事决策机构与执行机构相分离。秘书长不得担任协会理事, 秘书处只是执行机构, 只有执行权, 不得参与议事决策。④制订公开透明的民主决策及议事规则, 明确议事范围、议事决策程序、提案处理程序及流程、执行监督和反馈流程等, 使各项工作标准化、规范化、制度化。⑤提升内部监督机构的地位, 制订严格的监督规则, 明确监督机构具有独立处罚权以及包括重大决策、经费管理在内的全程监督权。

4.4 国际接轨:推进体育仲裁制度建设, 完善体育行业自治体系

体育行业自治体系是一个较为完备的封闭系统, 其中体育纠纷解决机制是重要环节, 是该系统中最具自治特征的制度。遗憾的是, 我国的体育仲裁制度建设还只停留在《体育法》中的一个原则性指引, 没有实质性进展, 这是我国体育行业自治制度建设中的缺失, 需要尽快填补空白。

我国体育仲裁制度建设之所以处于如此落后的局面, 主要基于2个方面的原因:①法律障碍。关于法律障碍在我国有不同的看法, 一些学者认为不存在法律障碍, 《体育法》第33条已经授权国务院制定体育仲裁制度。虽然《立法法》在第8条规定“诉讼和仲裁制度”只能制定法律, 但第9条的保留条款可以视为认可《体育法》的授权继续有效, 因而不存在法律障碍。也有学者认为, 由于目前我国研究设计的体育仲裁制度是独立且具有准司法性质的外部体育仲裁制度, 其性质具有民间性, 并力求排除行政干预, 属于私法而非公法, 更不属于行政法规；因此, 《立法法》第9条的保留条款不适用。笔者赞成后者的观点, 根据2015年新修订的《立法法》第10条“授权的期限不得超过5年”之规定, 《体育法》第33条的授权也已经早已超过授权期限。②由于我国现有体育体制机制, 大部分体育争端以行政干预的方式化解, 使得暴露出来的体育纠纷数量较少, 因而, 人们并未感受到建立体育仲裁制度的紧迫性和必要性。这种情况随着改革的逐步深入, 政府职能转变逐步到位, 体育行会的独立性、实体化逐步增强, 体育纠纷大量呈现于社会, 体育仲裁制度建设将成为非常急迫的工作, 影响体育仲裁制度建设的这一原因也将不复存在。

学界对我国体育仲裁制度建设的具体方案已进行了充分的研究, 现在的主要问题是面对我国体育仲裁制度建设中所遇困境应如何应对？毋庸置疑, 建立独立的外部体育仲裁制度是最终的理想。应面对现实, 采取先内部后外部、分步建设的办法, 以务实态度积极推进我国体育仲裁制度建设。为此, 笔者建议采取以下“三步走”策略。

第1步, 由中华全国体育总会、中国奥委会提出要求, 统一认识, 在体育自治组织内部建立体育争端仲裁制度, 并提供“实体法”蓝本等技术支持。

第2步, 中间道路——建立统一而相对独立的内部仲裁制度。这是一个过渡性的体育仲裁制度, 它介于各单体的体育社团内部仲裁与完全独立的外部体育仲裁之间, 机构设在中华全国体育总会之下, 是各单项协会之外唯一而相对独立的内部仲裁机构。虽然建立在各单体的体育社团或单项体育协会之外, 但在中华全国体育总会之内, 属于内部体育仲裁。这样的设置主要是出于回避《立法法》规制的考虑, 它又具有相对的独立性, 将在一定程度上弥补我国体育法治制度建设的空白。也是为今后建立完全独立的外部仲裁制度做准备、打基础。

第3步, 建立与国际接轨的外部体育仲裁制度。当然, 这需要突破法律障碍, 其主要途径是:①抓住修改《体育法》的契机, 力争在新《体育法》中单独作为一章对体育仲裁制度框架作出具体规定, 以满足《立法法》的要求, 这是突破法律障碍的最优途径; ②通过新《体育法》进行新的授权; ③通过《体育仲裁法》立法。

总之, 在我国建设体育仲裁制度还需从国情出发, 做好长期努力的准备。虽然笔者建议分三步走, 但这不完全是时间概念上的策略, 主要是出于难易程度和目标达成角度的考虑。这3步需要同时进行, 而第2步建立统一、相对独立的内部仲裁制度是当下最重要的工作。

4.4 制度创新:成立运动员工会, 保障运动员权利, 丰富体育行业自治内涵

保障行会成员正当权益是体育行业自治组织的重要功能。运动员是体育行业自治组织的中坚力量, 他们的权益得不到保障, 体育行业组织将失去权威性, 甚至失去合法性; 因此, 保障运动员权益是体育行业自治组织应有之责, 而建立运动员工会是必然选择。运动员工会是运动员自愿建立的群众性组织, 是维护运动员合法权益的组织保障, 具有自愿性、非营利性、非政府性等特性, 对体育行业组织内部具有自我约束和管理功能, 在“集体谈判”“集体合同”等劳资问题上维护处于弱势地位的运动员具有突出作用, 是体育行业自治结构中的重要组成部分。

从目前的现状看, 我国在运动员工会建设方面还处于空白状态。我国的体育社团及体育俱乐部大多隶属于或挂靠在某企业之下。按照我国有关法规, 运动员与其他成员一样自然成为该企业的工会会员, 但这种工会组织实质上是一个依附于企业的福利性组织, 它的工资及福利待遇均由该企业支付, 人事安排也由该企业负责；因此, 这种工会不具备独立性, 也不可能真正为其会员维权。“深圳健力宝拖欠球员工资案”“南京有有讨薪事件”“张琦案”“张健案”等运动员劳资纠纷在中国已成为热点问题, 而其中一个重要原因就是因为运动员工会的缺失, 经营者在劳资问题上几乎不受任何约束(如“阴阳合同”司空见惯), 如果不能找到有效的预防和解决问题的途径, 矛盾将激化, 严重影响体育的发展；因此, 加快运动员工会建设成为我国体育行业自治组织建设的急迫任务。

随着我国全面改革的深入发展, 体育行会的独立性逐步加强, 我国运动员工会建设的外部环境也将得到改善。从运动员工会组织建设的顶层设计及技术性要求看, 国外已经有完善的模式可供借鉴, 我国学者也已经进行了有益的探讨, 提出了一系列科学合理的建议方案^[29]。为此, 笔者建议:①在中国建立体育联盟的同时, 建立独立的运动员工会; ②建立运动员行为规范; ③建立集体谈判机制; ④规范运动员合同, 并以“运动员合同”命名, 该合同以“雇佣合同”模式为主, 而不以“劳动合同”形式出现。

4.5 司法介入:建立司法干预机制, 规避体育行业自治成为“法外之地”

自治性权力在缺乏监督的情况下容易导致腐败。事实也证明, 无论是开篇所提及的国际体育组织还是国内的体育社团都有可能形成“法外之地”而出现腐败频发问题。众所周知, 体育自治组织在纠纷解决机制中几乎都设置了如发生纠纷“必须提交体育仲裁”“不得上诉至法院”等具有强制性和排他性条款, 以排除司法干预; 而这种行内几乎无所不包的体育仲裁对体育行业来说又不无合理性。由于体育行业的特殊性, 在体育纠纷处理方面最为重要的除公平公正外就是追求简单快捷高效, 这与体育仲裁机制的宗旨和特性相吻合, 也有特别权力关系、权利让渡与流转等理论为支撑, 也与法治精神相契合。从法律层面看, 无论是大陆法系还是英美法系, 都对体育行业自治组织的以仲裁为标志的内部监督予以支持和包容。

美国的《奥林匹克协会组织法》和《美国业余体育法》赋予美国奥林匹克委员会对下属各个单项运动协会的垄断性法律权利。巴西的《联邦宪法》第217条规定, 体育协会以及体育实体的组织和运作是自治、并受宪法保障, 政府不得对体育运动进行干涉。日本还成立了专门的体育仲裁法庭, 负责受理涉及体育运动协会或者类似组织的内部裁决和规章制度的诉讼, 除非它们直接关系到当事人的民事权利, 否则法院不能直接受理这些争议。即使这些体育行业自治内部监督机制有效、合理、合法, 也不能完全排斥外部的司法监督。

从法理上看, 诉讼权是“宪法”权利, 是一项基本人权, 任何体育行业自治组织无权剥夺其诉讼权。其次, 从法律实践看, 完全排除司法干预体育行业自治也不现实, 如:美国司法部介入盐湖城案并成功起诉相关人员；最近发生的美国司法部诉国际足联部分官员腐败案；2014年发生的运动员因对血液兴奋剂处罚不服而上述至德国联邦法院案等等。2010年12月法国司法部长就曾明确表示, 要以司法的手段遏制足球及竞技体育中的不法事端。我国在长春亚泰案之后也引起了热议, 多数学者认为:足协对亚泰俱乐部的处理, 实际上是行使公权力的处罚权, 中国足协可以成为行政诉讼的被告, 而对裁判员龚某案的处理也进一步彰显了我国司法介入体育行业自治体系的态度。

对于司法监督, 我们应全面客观看待, 既不能盲目肯定体育行业自治而排斥司法介入, 也不能简单否定行业自治而盲目追求司法管辖, 需要的是有限度的自治和司法监督。体育行业自治应坚守依法自治, 是在法治框架下的自治。要敬畏法律, 如果从法理上分析, 所有竞技体育纠纷都可以诉至法院或被追究刑责, 体育行业自治必须为司法介入留有空间。同样, 由于体育行业的特殊性, 以及司法资源的有限性, 司法也必须尊重体育行业自治。从法理和司法实践看, 司法介入时一般受到仲裁协议效力优先、用尽内部救济、技术事项例外等三原则的限制。对于体育仲裁和司法的关系而言, 一旦当事人协议选择了体育仲裁, 则法院不得受理当事人的诉讼, 如果当事人对体育仲裁的裁决不服上诉至法院, 法院应主要是对仲裁程序进行审查, 而不是对实体进行审查, 并充分尊重体育仲裁裁决; 即便当事人没有协议选择体育仲裁, 司法也应当保持谦抑的态度, 应当在当事人用尽内部救济后才能介入; 而对于体育竞赛中的技术性纠纷, 司法不必介入。在此需要特别指出的是, 司法应加强对体育行业自治组织运行中可能存在的腐败问题进行重点监督, 这是防止体育行业自治组织腐败的最有力措施。这不仅是维护社会公平正义的需要, 也是提升体育行业自治组织权威及健康发展的需要。

综上, 司法有权对体育行业自治组织的章程规章进行合宪合法审查, 对体育民事纠纷或者体育行政争议、刑事案件, 司法介入责无旁贷^[30]。虽然在学界及法律实务界对刑法介入都持非常谨慎的态度, 但均认为刑法就好比“悬在头顶的一把剑”, 对震慑体育刑事犯罪是非常必要的。

5 结束语

西方发达国家已建立了较为完善的体育行业自治体系, 而中国的体育行业自治还只是随着我国刚刚提出的体育职业化、市场化、产业化进入起步阶段, 体育行业自治还只是管理和自治相混合的复合体, 不是严格意义上的体育行业自治^[31]。随着我国体育体制机制改革的逐步深入, 建设服务型体育政府方向的确立, 管办分离、政社分开具体政策的落地, 体育行业自治制度体系建设将获得长足发展。