改革开放40年, 既是我国成为体育大国、迈向体育强国波澜壮阔的40年, 又是体育法制从无到有、从体育法制走向体育法治过程中取得辉煌成就的40年。体育法制, 重在静态的规则构建; 体育法治, 则强调动态的展开过程。"法治"不仅囊括了"法制"所包容的实在法秩序, 对应的更是一种社会控制模式, 指引人们通过或者主要通过法律对国家的治理而求得理想社会的实现^[1]。体育法制向体育法治的转变, 构成了改革开放40年来我国法治建设和依法治国方略实施的重要组成部分, 是伴随我国市场经济发展、民主政治实践、理性文化成长和现代化进程展开的必然选择。

按照亚里士多德的经典表述, 法治有2个基本的构成要素:"已成立的法律秩序获得普遍的服从; 而大家所服从的法律本身又应该是制订良好的法律。"^[2]在现代社会, 法治又被赋予了法律至上、保障人权、限制权力和程序公正等多项内涵^[3]。基于这些标准, 本文拟梳理改革开放40年来我国体育法治的进展, 提炼当下法治建设尚存之难点, 提出新时代我国体育法治发展的前瞻性思路。

1 40年来中国体育法治的进展 1.1 顶层设计层面

改革开放40年来我国体育法治最大的进展, 莫过于顶层设计日趋重视体育法治工作。通过在1982年《宪法》"总纲"和"国家机构"两章中写入体育条款, 体育法治获得了作为一国基本法的《宪法》文本的坚实支撑。在《体育法》的制定、实施过程中, 全国人大和国务院有关部门给予了大力支持, 为体育法治发展奠定了坚实基础。在各地体育事业和法治建设的迅速发展中, 体育法治建设也逐渐成为地方党政工作的重要组成部分。

党的十八大以来, 以习近平同志为核心的党中央多次提出完善体育法治的构想。《关于加快发展体育产业促进体育消费的若干意见》(国发〔2014〕46号, 以下简称46号文)明确提出:"完善体育产业相关法律法规, 加快推动修订《中华人民共和国体育法》, 清理和废除不符合改革要求的法规和制度。"《中国足球改革发展总体方案》(国办发〔2015〕11号)要求:"完善国家相关法律法规和足球行业规范规则, 打牢足球治理的制度基础。"在《体育发展"十三五"规划》中, "法治"成为出现频率高达12次的关键词, "推进依法治体, 提升体育法治化水平"成为"十三五"时期促进我国体育全面协调可持续发展、努力实现建设体育强国目标的共识。

1.2 立法层面

40年来, 《体育法》在中国特色社会主义法律体系中已经成为一个重要的行业法和跨部门领域法。2011年, 时任全国人大常委会委员长吴邦国宣布, 以宪法为统帅, 以民法、刑法、行政法等多个部门的法律为主干, 由法律、行政法规、地方性法规等多个层次的法律规范构成的中国特色社会主义法律体系已经形成。在这一法律体系中, 《体育法》扮演着行业法和兼跨行政法、民商法、刑法领域法的角色。40年来的改革开放, 行业分工日益成熟, 法律发展呈现出行业法规范日趋细密化的趋势^[4]。作为《国民经济行业分类与代码》中明确列出的一个行业, 体育行业本身存在着特殊的法律保障需求, 为体育行业立法和跨部门领域立法关注体育特殊问题提供了实践基础。

自1995年《体育法》颁布至今, 我国多层次的体育法律法规体系已经初步确立。《宪法》和宪法性法律中的体育条款处于这一体系的顶层位置, 作为行业基本法的《体育法》则是整个体育法律法规体系的核心, 《公共文化服务保障法》中的体育条款和《全民健身条例》《奥林匹克标志保护条例》《公共文化体育设施条例》《反兴奋剂条例》《学校体育工作条例》《彩票管理条例》《外国人来华登山管理办法》7部行政法规构成了对《体育法》的重要支撑; 国家体育总局和有立法权的各地方人大及其常委会、地方政府制定了相当数量的部门规章、地方性法规和地方政府规章, 奠定了我国体育法律法规体系的坚实根基; 另有中国足协等体育社团中存在的大量内部自治规范为补充, 它们共同组成了体育行业有力的立法保障。

按照法治的标准, 立法的民主化、制度化至关重要。特别对于行业立法和地方立法而言, 较易为部门利益和地方利益所左右。早在1987年, 国家体育行政部门就通过出台部门规章规范行业立法工作。自1997年起, 开始系统编制体育立法规划。在《立法法》颁布以后, 国家体育总局先后于2005年、2017年颁布了《国家体育总局规章制定程序规定》和《国家体育总局规章和规范性文件制定程序规定》, 为行业民主、规范立法提供了制度依据。国家体育总局要求:制定、修订规章, 应在国务院法制办规章草案征求意见平台上向全社会公开征求意见, 时间不少于1个月; 规章和以国家体育总局名义发布的规范性文件草案须报送政策法规司进行合法性审查, 并在修改意见的基础上形成送审稿, 经政法司核准后提请局长办公会议审议^[5]。在一些地方, 已经能够严格落实规范性文件的制定程序, 切实履行听取公众、管理对象、专家意见, 局法机构内部合法性审查, 集体讨论通过, 报省法制办审查等环节, 立法的民主化和制度化水平明显提高。

1.3 执法层面

40年来, 体育执法工作的一大亮点是体育行政审批制度改革。"进一步简政放权, 这是政府的自我革命"^[6]。在2014年9月2日召开的国务院常务会议上, 李克强总理对体育系统深化改革提出了明确要求, 释放出推进我国体育领域简政放权的信号。46号文要求全面清理不利于体育产业发展的有关规定, 取消不合理的行政审批事项, 取消商业性和群众性体育赛事活动审批。《体育发展"十三五"规划》提出进一步厘清体育行政部门权力边界, 减少审批事项, 放宽市场准入条件, 实施负面清单管理模式, 加强事中事后监管。为了在体育执法领域有效实施《行政许可法》, 国家体育总局和各地体育行政部门在体育行政审批改革上进行了卓有成效的工作。2014年颁发的《国家体育总局关于推进体育赛事审批制度改革的若干意见》对体育赛事审批制度改革进行了专门部署, 上海、浙江、苏州等地方体育行政部门在推进放管服改革、完善事中事后监管措施、创新管理模式上积累了相当多的经验。

《体育法》实施以后, 各地体育行政部门就体育行政执法建立了相关工作机制, 明确了体育行政执法机构和执法人员的任务、权限、程序和行为规范, 普遍建立了体育行政执法责任制, 创新了行政许可、行政处罚及执法检查结果公示通报、体育行政执法全过程记录、体育行政执法案卷记录等管理措施, 通过严格依法依规开展体育行政执法工作, 有效规避执法风险, 防止滥用职权。有的地方切实履行高危体育项目市场监管职责, 加大执法检查和违规处罚力度, 有力提升了体育执法的威慑力。另外, 随着体育法治建设工作的推进, 《体育法》的贯彻实施和执法监督检查工作被越来越多地列为各级人大、政府和体育行政部门的工作内容, 并通过出台地方性法规、规章和规范性文件, 形成了常态化机制。国家体育总局多次对体育执法和监督检查工作进行部署, 组织各级体育行政部门或者联合国务院有关部门, 对有关行政法规的实施、反兴奋剂工作、公共体育场地设施的建设与使用、全民健身工程建设、体育活动经营、体育安全卫生等工作开展了各种执法检查, 有效促进并确保了体育行政执法的规范化发展。

1.4 司法层面

司法是依法治体的重要环节。司法介入体育争议并不必然影响体育自治的实现。根据现行《体育法》第32条, 只有在竞技体育活动中发生的纠纷, 才能作为体育行业内部争议, 不受民事法院管辖。这也就是学理上所谓的技术规则例外原则, 因为技术规则只关乎运动本身, 而司法救济作为一种非全能救济和广义救济, 理应保持谦抑性和谨慎介入的理念。除此之外的体育争议, 我国法院都应有管辖权, 这也是一个国家司法主权的重要体现。40年来, 司法介入体育争议的范围逐步扩大。随着体育产业的快速发展和人们维权意识的提高, 体育民事纠纷日渐增多, 受囿于行业纠纷解决机制的不健全和独立的体育仲裁机构的缺失, 向司法寻求救济成为当事人的重要选择。我国法院通过司法介入体育行业的最主要途径就是对体育民事纠纷进行居中裁判。根据最高人民法院主办的"中国裁判文书网"(http://wenshu.court.gov.cn/)统计, 截至2018年5月16日, 关键词为"体育"的司法文书已经达到14万份之多。通过司法判决, 我国法院进一步认可了体育自治法的法源地位, 《奥林匹克宪章》《国际足联章程》《中国篮球协会章程》等体育自治组织章程和体育技术规则作为"软法", 被司法机关在个案中承认并援引于裁判文书中, 与国家颁布的体育法规共同构成了调整体育社会关系的规范性源泉^[7]。

在民事领域外, 刑事司法对于肃清体育领域的腐败行为起到了重要作用。1998年的甲B假球事件直接导致了第一次打击职业足球腐败行为的运动, 并以裁判员龚建平于2002年被判受贿罪而告终。龚建平是否为受贿罪构成了要件上的"其他依照法律从事公务的人员"存在争议, 为此在2006年专门修订《刑法》, 将"非国家工作人员受贿罪"扩大到公司、企业以外的其他单位的工作人员, 球员和裁判员由此被明确纳入该罪文义范围。2009年, 司法机关加大了足球领域腐败行为的打击力度, 南勇、谢亚龙、杨一民等足协高官先后落马, 祁宏、申思、江津、李明等球员, 陆俊等裁判员和原中超公司总经理吕锋等先后被判处刑罚。刑事司法对体育腐败行为的介入, 有效震慑了行业的不正之风, 保障了正常的比赛秩序和社会秩序, 维护了体育的公平竞争。

1.5 普法层面

40年来, 国家体育总局持续编制了7个全国体育系统法治宣传教育5年规划, 先后出版了《体育法规知识讲座》《运动员普法手册》《〈中华人民共和国体育法〉学习辅导材料》等10余部普法读物, 并将每年的10月1日定为"体育法施行纪念日", 多次与新闻媒体联合举办体育法知识竞赛和有奖征文活动, 形成了全社会宣传学习《体育法》的良好氛围。基于普法与执法相结合、坚持系统内普法与社会普法并重的基本原则, 各级体育行政部门把普法纳入了本部门工作的总体布局, 制定本部门普法规划、年度普法计划和普法责任清单, 建立健全普法领导和工作机构, 明确具体责任部门和责任人员, 充分利用体育法律法规的起草制定过程向社会开展普法, 极大地提升了普法宣传工作在体育法治建设中的地位。

体育法教学与研究是体育普法工作的重要组成部分。《体育法制建设"十一五"规划》和《体育法制建设"十二五"规划》先后强调, 在体育院校开展体育法教学工作, 将体育法课程列入教学计划。教育部在2003年《全国普通高等学校体育教育本科专业课程方向》中的"社会体育方向"设置了"体育法学"课程, 这为多所体育院校开设体育法必修课提供了依据^[8]。随着体育法治人才需求的增加, 我国法学院校的体育法教学也逐步形成体系, 包括在本科阶段开设体育法选修课程、在硕士阶段设立体育法研究方向、在博士阶段设立专门的体育法学位点。体育法学教材也初步形成体系, 董小龙、郭春玲主编的《体育法学》入选普通高等教育"十一五"国家级规划教材; 刘举科、陈华荣主编的《体育法学》入选全国高等学校体育教育指导委员会审定的体育专业选修课程教材; 周爱光编著了研究生教学用书《体育法学导论》。在各体育院校和法学院系, 从事体育法教学的教师也日益增多。

改革开放40年, 也是体育法学研究从无到有、从雏形到深化发展的40年。在2005年中国法学会体育法学研究会成立以后, 体育法研究进入快速发展阶段, 清华大学等多所高校成立了体育法学研究机构, 北京、天津、山东、辽宁、河北、江苏等地在地方法学会或体育科学学会架构下成立了省级体育法学研究会, 广泛开展与体育仲裁制度、奥运会法律制度、依法治体、体育社团改革等主题相关的学术会议和学术活动。体育法学的科研资助和学术成果不断增多, 研究范围从中国体育法扩展到外国体育法和国际体育法、从体育立法扩展到体育执法和司法、从文本研究拓展到案例研究。随着针对体育特殊性问题的探讨不断深化, "很多学者在体育法学研究、体育法治宣传教育和研究成果转化中, 发挥了专家智囊的重要作用"^[9]。我国还积极发起了参与亚洲体育法学会活动, 主办和参与世界体育法大会, 在推动体育法学的国际交流合作方面取得了积极成效。

2 现阶段体育法治的难点 2.1 完善全民健身国家战略的法治环境

当前, 体育领域的突出矛盾表现为人民群众日益增长的体育活动需要和不平衡不充分的体育服务供给之间的矛盾。2017年6月, 洛阳王城公园篮球场出现的打篮球年轻人与跳广场舞老年人的冲突, 集中凸显了当前全民健身的短板, 深层次的问题就是全民健身供给的不足。公共体育设施开放和政府购买体育公共服务的长效法律保障机制尚待确立, 中央与地方发展全民健身的职权与责任尚待明晰, 国家有关全民健身的政策设计"落地"不足。体育部门与其他部门相互的长效协同机制亦不完善, 对现有政策资源的有效配置尚待整合, 可操作性有待强化。在46号文规定体育场馆相关税费优惠后, 直到财政部、国家税务总局出台《关于体育场馆房产税和城镇土地使用税政策的通知》, 该项优惠政策才落到实处。所以, 全民健身尚需以法治的方式发展各种机制, 克服各种阻力, 动员各种资源^[10]。

2.2 构建竞技体育深化改革的法律机制

竞技体育的深化改革意味着传统的举国体制与市场化导向的职业体育发生碰撞, 出现了大量法律难题。以宁泽涛事件为例, 运动员的无形资产到底归属于谁, 国家体育总局游泳运动管理中心制定的《国家游泳队在役运动员从事广告经营、社会活动的管理办法》与国家体育总局颁布的《关于对国家队运动员商业活动试行合同管理的通知》并不一致, 上位法则缺乏明确说法。运动员培养转型的法律保障机制尚有缺失, 现有体制无法对绝大多数运动员的升学就业提供保障。运动员社会保障体系的长效机制亟待建立。在我国竞技体育取得夺目成绩的同时, 运动员"退役致残""伤残难医""老年无保"却一直是我国竞技体育改革中不可回避的难题。整体而言, 我国竞技体育领域法治化意识淡薄, 侵犯运动员参赛资格权、劳动报酬权、公平竞争权、自由择业权、健康权、休息权的情况仍然存在^[11]。所以, 如何运用法治思维, 从制度上构建运动员权利保护体系, 对于我国竞技体育深化改革发展至关重要。

2.3 强化体育社会团体改革的法律保障

体育社团改革是我国深化改革的重要环节。自《中国足球改革发展总体方案》和《中国足球协会调整改革方案》颁布以来, 以中国足协、中国篮协为代表的体育社团改革走上了"快车道", 体育社团改革也成为中国行业协会、商会脱钩改制运动的先锋。然而, 体育社团改革的外部法治化环境还有待改善, 内部治理的法治化程度也有待提高。从外部环境看, 应当重点通过发挥《体育法》《社会团体登记管理条例》《政府采购法》《公共文化服务保障法》和税收相关法律的协同作用, 保障体育社会团体生存发展所需经费来源, 明确体育社团的市场经营权。从内部机制看, 应完善体育社团的法人治理模式, 建立强制性规则和任意性规则结合的体育社团内部治理机制, 实现国家意志和社团自治的有效结合。

2.4 探索体育产业新型法律问题的解决路径

我国体育产业的市场化改革还处于发展过程中, 体育行业缺乏西方体育自治长期积累的规则意识, 外部调整体育产业的特别民商事法律相对滞后, 规则分散且缺乏针对性, 这种状况已经难以适应体育产业市场化的需求。在体育产业权利保障上, 体育冠名权、运动员形象权、赛事转播权等相关法律问题是目前体育产业中比较突出的问题, 这些领域相关法律的完善直接关系到体育产业的健康发展。在体育产业市场竞争秩序方面, 当前既面临体育产业领域行政垄断问题, 也存在经济垄断问题, 特别是隐形营销侵害赞助商权益问题, 有必要在体育产业深化改革过程中强化体育产业政策的公平竞争审查机制。整体而言, 体育产业外部的法律保障机制并不乐观, 体育产业的法治建设滞后于体育产业发展实践, 缺少高层次的体育产业立法, 对体育产业进一步健康向上发展形成了制约。

2.5 体育仲裁机构亟待建立

《体育法》第32条明确规定, 由体育仲裁机构负责调解和仲裁竞技体育中发生的纠纷, 由国务院另行规定这一机构的设置。然而, 体育仲裁机构至今尚未设立。而且, 根据2000年通过的《立法法》, 仲裁制度只能由法律规定, 国务院已经无权再行设置体育仲裁机构。专门仲裁机构的缺失严重阻碍了我国体育行业纠纷解决机制的发展, 导致涉外纠纷大都选择国际单项体育协会内部的争议解决机构或者直接向国际体育仲裁院申诉, 国内纠纷则只有行业内解决路径或付诸司法。对于行业内部的体育纪律处罚, 我国法院一般持不干预体育自治的态度, 当事人只能在协会内部解决。中国足协和中国篮协都有内部的仲裁委员会, 由于本质上是协会的内部机构, 既缺乏独立性和中立性, 也无法提供给当事人更多的救济机会。《中国足球协会章程》规定, 禁止当事人将足球行业争议提交到国家法院, 其内部仲裁委员会的裁决为终裁, 这种自我设定仲裁效力的条款直接对国家法治权威提出挑战。依照《体育法》规定, 体育仲裁机构的缺失, 已经成为制约我国体育纠纷解决机制与国际接轨的一大障碍。

3 迈向新时代的体育法治前瞻 3.1 坚持依法治体基本方针不动摇

体育治理是国家治理的重要组成部分, 依法治体则是体育治理的重要保障^[12]。在改革开放40年来体育法治的发展进程中, 依法治体基本方针已经获得了制度化确立。在国家体育总局2000年下发的《2000—2010年体育改革与发展纲要》中, "坚持依法行政, 依法治体"被确立为21世纪我国体育改革发展的一项基本方针。2006年编制的《体育事业"十一五"规划》、2011年编制的《体育事业"十二五"规划》和2016年编制的《体育发展"十三五"规划》一直坚持该项基本方针不动摇。《国家体育总局贯彻落实〈法治政府建设实施纲要(2015—2020年)〉实施方案》进一步强调, 围绕建设中国特色社会主义法治体系、建设社会主义法治国家的总目标, 全面深入推进依法行政, 依法治体, 促进体育治理体系和治理能力现代化, 为建设体育强国提供有力的法治保障。

新时代的体育法治建设, 应在党的领导下, 坚持依法治体基本方针不动摇。在我国多层次的体育法律法规体系已经初步确立的基础上, 未来应强化体育法律法规的贯彻落实和执法监督检查工作。全国人大教科文卫委员会、国务院法制办和其他有关部门多次对体育法律法规的学习宣传和贯彻落实开展座谈、调研, 提出指导建议, 有关领导同志专门对体育法治工作做出指示, 一些相关部门领导同志参与体育政策法律工作的培训授课。在2015年9月《体育法》颁布实施20周年座谈会上, 全国人大常委会领导对《体育法》的学习贯彻做出重要指示, 强调"要认真学习体育法, 加强体育法的宣传, 认真贯彻落实体育法, 维护法律权威。"在近年来的"两会"上, 一些人大代表和政协委员提出了一些有关体育法治工作的提案, 有的已经被相关部门采纳, 有力地促进了体育事业和体育法治工作的发展。就全民健身国家战略的落实而言, 各级政府应准确理解和把握《全民健身条例》和《全民健身计划》的要求, 切实担负起向全社会提供基本公共体育服务的职责, 依法保障人民群众参加体育健身活动的权益。

坚持依法治体的基本方针也需构建、充实体育法治机构和队伍。从1987年起, 国家体委相继组建了法制工作领导小组、法规处、政策法规司、行政复议办公室和全国体育系统普法办公室。在地方上, 1993年以来省级和一些地级体育行政部门也开始设立专门的法制机构, 建设了一批体育行政执法队伍, 为体育法治建设提供了重要的组织保障^[13]。2008年北京奥组委和2022年北京冬奥组委专门设立了法律事务部, 承担了保障奥运会依法运行、化解法律风险的重要使命。许多全国性体育单项协会和大型体育社团也设立了法律机构, 聘请法律顾问的各级体育行政部门和体育组织日益增多, 北京、天津、上海、杭州等地还在律师协会下成立了体育法专业委员会。这些社会机构和队伍成为体育法治建设的重要力量。然而, 基层体育行政部门的法治人才不多, 立法和司法机关中了解体育法特殊性的专门人才亦较缺乏。从国家机关、社会团体到社会服务机构, 组建全方位、立体化的体育法治机构, 建设复合型、专业化的体育法治人才队伍, 仍是新时代体育法治建设需要努力的方向。

3.2 进一步健全体育法律法规体系

在新时代体育法治建设进程中, 体育法律法规体系的协调健全是不可或缺的关键一环。

(1) 应加快推进体育基本法的修改。从国外体育强国的经验看, 无论是美国将《业余体育法》修改为《泰德·斯蒂文斯奥林匹克和业余体育法》, 日本将《体育振兴法》修订为《体育基本法》, 还是韩国及欧盟诸国在体育基本法领域的修改调整, 制定一个与迅猛发展的体育实践相匹配的体育基本法已经被公认为是保障大众体育与竞技体育协调发展、促进体育产业繁荣和体育强国格局形成的前提。我国现行的《体育法》颁布于1995年, 当时正处于计划经济向市场经济转轨时期, 立法理念延续的仍然是"举国体制"的思维模式, 已经不能适应当前社会发展和深化体育改革的需要, 无法适应当前体育事业发展呈现的多元价值目标, 对体育产业、公共体育服务等领域出现的崭新实践不能进行有效回应与保障^[14], 也无法发挥作为我国建设体育强国的法律支撑的作用。近年来, 国家机关、社会舆论和学术研究已经对《体育法》急需修改、加快修改形成共识。在最近10年的全国人大、政协会议上, 不断有代表委员提出修改《体育法》的议案或提案。2009年, 全国人大教科文卫委员会在向全国人大常委会提交的代表议案审议结果报告中, 将修改《体育法》纳入了国务院有关部门加强调研起草工作的建议。2011年, 全国人大教科文卫委员会又再次对适时修订《体育法》作出明确表态。继列入国务院2010年立法工作计划后, 修订《体育法》从2012年至2016年连续在国务院立法工作中立项。46号文对加快推动修改《体育法》也提出了明确要求。无论是国家相关部门的重视和支持力度, 还是当前良好的社会舆论氛围, 《体育法》修改工作已经具备了有利条件^[15]。

(2) 应进一步加大"涉体"配套行政法规的支持和协调力度。现有体育行政法规共7部, 已经无法适应新时代体育事业跨界融合的需要。新时代的体育不仅仅是体育部门的体育, 也是全社会的体育; 只有站在整个社会经济发展的高度上俯瞰, 才能使体育立法工作抓住重点、不留盲点。作为一种法律表现形式的行政法规的优势在于, 它比人大立法更为灵活, 适宜于规范那些暂时还无法上升到法律层面, 却又具有较大跨部门特征的问题。例如, 国务院办公厅2016年颁发的《关于进一步扩大旅游文化体育健康养老教育培训等领域消费的意见》, 涉及体育、文化、旅游、工商诸多部门, 应通过制定行政法规夯实法律保障机制。2018年《中共中央国务院关于支持海南全面深化改革开放的指导意见》要求, "探索发展竞猜型体育彩票和大型国际赛事即开彩票"。目前作为我国彩票立法最高层次的《彩票管理条例》能否创新保障机制, 也待探索。现有的《学校体育工作条例》颁布于1990年, 也无法适应现今学校体育工作的需要, 对于当前社会反映突出的校园体育伤害问题, 应通过修改该条例, 提供制度化解决方案。体育赛事转播权同样不仅涉及体育部门, 也与广电部门、知识产权部门联系密切。如果在法律层面解决这一权利的性质和保护还不成熟, 行政法规的先行先试将极有必要。

(3) 充分发挥部门立法与地方立法的保障作用。在中国特色的体育法律法规体系中, 《体育法》发挥的是基本法、上位法的作用, 行政法规发挥的是跨部门体育法律问题的协调作用, 在《体育法》与体育行政法规的引导下, 部门体育立法和地方体育立法也应充分发挥对依法治体的保障作用。改革开放40年来, 我国逐步形成了从中央向地方梯度分权的、由省一级和设区的市一级组成的多层级、多元化立法事权体系^[16]。当前体育领域部门立法呈现如下一些特点:融合度提升, 多部门联合立法比重较大; 惠民性明显, 制度合理, 激发全民参与体育事业的热情; 及时性较强, 能够及时回应体育事业发展的需求。然而, 体育部门与其他部门相互协同的部门立法长效协同机制还需逐步确立, 对现有政策资源的有效配置尚待整合, 可操作性有待强化^[10]。就地方立法而言, 我国《体育法》采用的是宜粗不宜细的立法技术, 存在一些空白和模糊地带, 为地方体育立法留下了一定空间, 地方经济社会和体育事业蓬勃发展的需要构成了地方体育立法发展的土壤。自2008年北京奥运会成功举办以来, 基于体育强国建设的实践需要, 我国地方体育立法工作也迈入了快车道, 在广泛开展法规清理与修订工作的基础上, 年均制定地方体育立法文件70余件^[17], 涉及全民健身、青少年体育、体育竞赛、体育产业、体育场地设施、运动员保障等多个领域, 立法质量和法律实施工作也得到了显著提升。但是, 我国地区体育发展的不平衡也在地方体育立法上体现出鲜明的区域差异。与东部地区地方体育立法数量较多、体系较为完备相比, 中西部地区的地方体育立法还有待加强, 相当一部分立法文件出自市级政府办公厅, 位阶较低。从内容上看, 真正具有针对性、可操作性、反映当地体育事业独特状况的地方体育立法尚不多见。所以, 在进一步健全体育法律法规体系的过程中, 部门立法和地方立法应充分激发体育改革带来的制度创新的积极性与创造性, 为新时代的依法治体工作保驾护航。

3.3 探索体育产业新型法律问题的民商事解决路径

(1) 明确球员工作合同的性质。对于球员工作合同是否属于劳动合同, 现有学理和司法实践的认识并不统一^[18]。单纯套用《劳动合同法》的规制模式, 未能考虑职业体育本身的特殊性, 对职业体育的发展不利。如果完全适用内部行业规则, 又会对国家法治权威造成挑战。所以, 理想的解决方式应是对职业球员工作合同进行单独立法, 明确职业球员工作合同的特殊性, 由此将极具特殊性之自治行规融入国家法体系。

(2) 探索体育产业发展的反垄断法豁免路径。体育行业本身就有天然的垄断色彩。欧洲法院在博斯曼案判决后的基本观点就是, 体育运动也应受到包括欧盟竞争法在内的欧盟法的管辖。在我国, 体育领域的反垄断诉讼也已出现。2016年, 经过一审、二审直至最高人民法院再审, 被称为"中国体育反垄断第一案"的粤超公司诉广东省足协和珠超公司垄断案尘埃落定, 法院对足球协会的反垄断主体地位和作为市场经营者的滥用市场支配地位进行了积极回应, 明确了作为体育市场经营者的足球协会的《反垄断法》规制对象地位, 意味着在体育行业领域出台的政策制度和一些在过去看来是"行规"的惯常做法必须考虑与《反垄断法》的协调问题^[19]。事实上, 我国在十多年来学习发达国家体育职业化的道路上, 也吸收了或正在吸收国外职业体育发展过程中出现的经济垄断运作模式, 如限薪、转播权集中出售、俱乐部准入、职业体育联盟等, 在一定程度上加重了体育产业市场的经济性垄断问题。在体育产业发达的国家, 基于体育领域的特殊性考量, 一般会通过立法明确将体育产业中的部分领域(如俱乐部准入、转播权出售等)纳入反垄断豁免轨道, 但由于我国体育产业政策法规不健全, 《反垄断法》也缺乏明确规定, 行业特殊性并不被认为是反垄断的豁免因素, 导致国外成熟的职业体育运作模式被引入我国时, 却有与国内反垄断规定冲突的风险。在美国, 《体育赛事转播法》给予赛事转播权协议反垄断审查豁免, 极大地促进了美国体育赛事的发展。我国在未来的《反垄断法》修法中也亟待对包括足球产业在内的体育产业发展的反垄断法豁免路径给出积极回应^[20]。

(3) 为体育产业发展提供商事和无形资产法律保障。体育产业快速发展也会带来相当多的商事和无形资产保护问题。就职业体育俱乐部而言, 由于其与一般企业并不相同, 为了防止其片面追求利润而妨害体育运动的本质目的, 是否有必要对投资者权利予以一定限制呢？在法国, 1984年通过的《体育与身体活动组织与推广法》专门规定, 超过一定营业额的俱乐部必须成立体育类有限公司或公私合营股份有限公司, 虽然其他投资者可以进入, 但俱乐部都必须保留至少33%的股份, 以维持一定的权力, 起到限制投资者获得任何分红的作用^[21]。随着中国经济进入新常态, 足球俱乐部未来也必然面临重整、清算、破产等法律问题。英国在此领域积累了大量经验。1986—2007年, 英国有43个职业足球俱乐部进入"破产管理"程序, 进入该程序, 俱乐部就获得了合法的机会继续经营, 并有机会实现重整, 其中的"足球债权人规则"可以保证作为债权人的俱乐部球员、教练员、管理人员和联盟中其他作为债权人的俱乐部优先于非足球债权人得到清偿^[22]。在我国的《公司法》《企业破产法》等商事法律中, 对于足球产业特殊性的关注还是一片空白。46号文还提出, "通过冠名、合作、赞助、广告、特许经营等形式, 加强对体育组织、体育场馆、体育赛事和活动名称、标志等无形资产的开发, 提升无形资产创造、运用、保护和管理水平。"所以, 也需立法、执法、司法多管齐下, 多方合力, 加大体育无形资产开发和保护力度, 参照现代企业制度改造体育协会下属公司, 建立体育赛事节目和转播权知识产权保护机制, 大力打击转播权网络盗播和赞助合同违约行为^[23]。

3.4 加快建立体育仲裁机构

当前, 《体育法》明确规定的体育仲裁机构的缺失已经成为制约我国体育行业纠纷解决机制健全和规范运行的瓶颈。《体育发展"十三五"规划》明确提出, "研究探索建立中国特色的体育仲裁制度, 加强与国际体育仲裁机构的沟通合作"。体育仲裁效率较高, 时限较短, 能够顺应体育争议迅速解决的要求, 具有其他体育纠纷解决机制无法比拟的优势。与劳动仲裁、商事仲裁和国家司法不同, 体育仲裁机构的人员更加熟悉体育行业的特点, 裁决也更为专业、精准、公正。与一些体育协会内部自设的纠纷解决机构不同, 体育仲裁机构独立设置, 可以保证中立性, 免受行政干预。体育仲裁的本质仍然是行业自治, 但其"准司法性"和对司法监督的开放性又能达成与国家司法的兼容。专门的体育仲裁机制具有更大的权威性和效率性, 能够凝聚目前散乱地分布于各体育协会内部的争议解决机制, 整合行业资源, 推动体育争议的统一解决, 提升中国体育仲裁参与世界竞争的能力^[24]。

在当前进行的《体育法》修改工作中, 应删除现行法第32条第2款"体育仲裁机构的设立办法和仲裁范围由国务院另行规定"的表述, 明确体育仲裁机构的设置, 包括:①在中华全国体育总会或中国奥委会下设"中国体育仲裁委员会", 作为独立于行政机关的、唯一的全国性体育仲裁机构, 并授权该机构可在全国性体育赛事举办期间设立临时仲裁机构; ②仲裁范围为体育相关纠纷, 不包括应由人民法院专属管辖的案件和裁判员在具体赛事中的评判行为等技术纠纷; ③仲裁依据为当事人自愿达成的仲裁协议或体育社会组织规则、体育赛事活动报名表中的明文规定; ④规定用尽体育社会组织内部救济原则和一裁终局原则; ⑤规定或裁或审原则, 在达成仲裁协议后又向人民法院起诉的, 人民法院不予受理; ⑥效仿国际体育仲裁庭设立体育仲裁理事会, 对具体案件的裁决进行监督。

在《体育法》的原则性规定之外, 还应通过行政法规或授权国家体育行政主管部门出台部门规章的方式, 制定体育仲裁机构实施细则, 明确中国体育仲裁委员会的内部设置、仲裁员资格、仲裁程序、裁决执行等具体制度。体育仲裁程序的设计可以参照《仲裁法》关于仲裁程序的规定, 分为申请和受理、仲裁庭的组成以及开庭和裁决三部分。申请和受理部分主要规定申请仲裁需要具备的条件以及受理仲裁的程序。仲裁庭组成部分主要规定仲裁庭的人员结构和选定规则。开庭和裁决部分主要规定仲裁是否公开进行、裁决程序以及裁决效力。仲裁裁决一经做出即具有法律效力, 不可再向法院上诉。人民法院对仲裁裁决的监督只体现为程序审查, 除非出现《仲裁法》明文规定的没有仲裁协议、不具备管辖权、程序违法、证据伪造、仲裁员徇私枉法的行为, 法院才可撤销裁决, 否则就应尊重裁决的效力。

3.5 完善体育法治文化建设

普及体育法治文化是体育法治建设的重要环节。建立体育行业普法长效机制的关键在于:①领导干部带头学法、遵法、用法, 营造体育行业自律守法的良好氛围; ②深入贯彻"谁执法谁普法"的普法责任制, 形成体育普法与体育执法结合、党委领导、部门协同、齐抓共管的大普法格局; ③在新时代, 普法教育的载体、方式和内容都发生了较大改变, 应充分运用互联网和新媒体工具, 开创多样化的普法形式和公众参与机制, 推广典型经验做法, 形成体育普法的自主性与渗透性; ④体育的国际化特别要求普法工作注重向运动员普及国际体育规则和纠纷解决机制。在国际赛场上, 多次出现涉及我国运动员的争议判罚。因此, 熟悉国际赛事的纠纷解决机制, 将成为维护我国体育国家利益和运动员个人权益的重要手段^[25]。

在新时代完善体育法治文化建设, 还需推进体育法学教学, 加大体育法学学科的建设力度。体育法学教学是开展体育法治宣传和培育体育法治文化的长效机制之一。在新时代:一方面应增强体育法学课程的实用性^[26], 养成普通体育专业学生的法律思维与法治思维; 另一方面则应在法学专业学生中大力加强体育法学教育, 使未来的法律职业者——律师、法官、执法人员对体育的特殊性有清晰的认识。体育法学的学科建设是新时代培养高素质体育法治人才的关键。在目前的体育学和法学一级学科体系中, 体育法学并非是一个二级学科, 而只是附着于体育人文社会学或某个二级法学学科下的研究方向。新时代的体育法学学科建设应在将体育法学建设成为一个独立的学科目标上着力。未来的体育法学学科建设需要探索百家争鸣、百花齐放之路, 这样才能充分团结并利用一切有利于体育法学学科建设的资源。

体育法学研究是体育法治文化建设的重要组成部分。新时代的体育法学研究与我国建设体育强国的地位相适应, 应提升我国体育法学学术团体在世界体育法学界的话语权, 推出具有国际影响力的体育法学家和研究成果, 参与国际体育规则的制定, 在国际体育界、体育法学界, 特别是国际体育争议争端解决机制中, 发出代表中国利益与中国立场的强有力的声音。在新时代, 应继续发挥中国法学会体育法学研究会对体育法学研究的引领作用, 进一步推动省级体育法学社团的建设, 组织学术活动(特别是国际体育法学活动)定期、深入、稳步开展。应充分发挥以环渤海体育法学论坛为代表的地区间拓展创新体育法学社团交流与合作机制, 加大体育法学研究者之间的沟通与交流机制, 培养青年体育法学研究人才。就学术成果的产出而言, 还需激发国内学者在国际体育法学知名期刊或SSCI期刊上发表最新研究成果的积极性, 鼓励在域外出版英文专著, 加大现有中国体育法学著作和教材外译的力度。此外, 在建设政府智库、争取国家政府高级别课题资助、评比高级别政府学术奖项、办好专业期刊等领域, 体育法学研究者也有巨大的提升空间。

4 结束语:迈向体育强国的体育法治

党的十九大以来, 我国社会的全面深化改革对体育强国建设提出了全新要求, 要实现从"体育大国"到"体育强国"的根本转变, 体育法治是重要保障。新时代的体育法治建设, 应在深入贯彻党的十九大提出的体育强国建设目标的指引下, 准确概括我国体育深化改革的顶层设计, 有效协调体育自治和政府监管的关系, 大力实现市场主体、利益群体和利益诉求的多元化配置。为此, 应基于党的十九大精神提出的全面依法治国的理论框架, 形成体育强国建设的法治逻辑; 在深入分析国外体育强国法治建设经验的基础上, 形成有中国特色的体育法治理论体系; 着力梳理体育强国建设中出现的体育法治重大问题, 提供可行的实施路径和解决方案; 大力发挥体育法学研究的智库作用, 为国家的体育立法、执法、司法和普法工作提供决策咨询。