2014年10月, 党的十八届四中全会全面开启了推进依法治国的新征程, 发布了《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(以下简称《决定》), 对新时期我国法治建设做出了战略部署, 法律成为治国之重器。在推进依法治国过程中, 体育法治建设是其中的重要内容。建设体育强国更是需要全面提升我国体育法治建设的水平，体育法治将成为中国体育治理的基本方式和必由之路。体育治理法治化是我国实现从“体育大国”到“体育强国”的根本保障^[1]。2014年10月20日国务院发布了《关于加快发展体育产业促进体育消费的若干意见》(以下简称46号文)。2015年2月27日, 中央全面深化改革领导小组第十次会议审议通过了《中国足球改革总体方案》。

虽然以上2个文件主要涉及体育产业和足球, 但实际上是为我国体育事业的发展和体育管理体制改革指明了方向。以上文件的密集发布, 意味着我国体育事业将进入一个新的发展时代, 而这个时代的来临与我国依法治国大战略下的体育法治建设息息相关, 体育事业的发展和体育管理体制的改革均需要法治保障。《体育法》修改成为目前我国体育法治建设面临的一个重大问题, 它既涉及中国的体育法治建设, 也关系到新时期我国体育事业的发展, 尤其是体育产业领域的改革。本文拟以党的十八届四中全会精神为出发点, 结合国家全面深化改革的背景和国务院46号文、《中国足球改革总体方案》为中国体育发展所带来的实践要求, 对《体育法》修改中的几个重要问题进行探讨, 旨在为《体育法》的修改提供参考。

1 《体育法》修改的必要性及工作进展 1.1 《体育法》立法的历史局限性

1995年《体育法》的出台一方面填补了体育法律方面的空白, 对于中国体育法治建设而言具有着重要的历史性意义; 另一方面, 《体育法》也有着其历史局限性。我国《体育法》立法工作是1980年时任国家体委主任王蒙在全国体委主任会议上提出的^[2]。1983年, 国家体委在给国务院“关于进一步开创体育工作新局面”的请示中提出了制订《体育法》的问题。1988年, 国家体委正式成立了《体育法》起草领导小组^[3]，直至20世纪90年代初期均处于《体育法》的起草、研究阶段。这一时期正是我国从“计划经济”向“市场经济”转轨的探索时期。1984年党的十二届三中全会发布的《中共中央关于经济体制改革的决定》提出“有计划的商品经济”^[4]。1992年2月, 邓小平同志南巡讲话掀起改革开放的新高潮。1992年6月, 党中央提出“社会主义市场经济体制”的概念。1993年党的十四届三中全会发布了《关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》, 确立了“社会主义市场经济”的基本框架^[5]。1995年党的十四届五中全会通过了《中共中央关于制定国民经济和社会发展“九五”计划和2010年远景目标的建议》，提出“从传统的计划经济体制向社会主义市场经济体制转变”。

可见, 《体育法》的立法准备和起草阶段正是我国从“计划经济”向“市场经济”转轨的探索阶段, 而直至1995年才正式确立向“市场经济”转变的战略, 《体育法》也在同年出台。这样的一个历史时期使得《体育法》带有明显的计划经济时代的特征, 因为体育领域一直以来采取的是“举国体制”, 精英竞技体育仍然是我国那一时期体育事业的重点。故《体育法》立法工作延续了计划经济时代的思维模式, 立法理念未及时跟上当时最新的改革理念, 且体育本身不是那一时期国家改革的重点领域, 这就使得1995年颁布的《体育法》具有一定的局限性, 带有明显的计划经济痕迹。

1.2 《体育法》修改是落实国家对新时期体育事业发展部署的必要条件

《体育法》颁布至今已整整20年。在过去的20年中, 一方面, 整个中国的市场经济体制改革已日益深入, 党的十八大对全面深化改革进行了战略部署, 党的十八届三中全会对全面深化改革作出了顶层设计, 我国进入全面深化改革新阶段, 体育体制改革也被提上日程; 另一方面, 我国体育事业取得了飞跃式的发展, 纯粹的精英竞技体育已不是我国体育事业发展的唯一目标, 体育事业发展呈现出多元的价值目标, 体育产业、公共体育服务等领域已成为我国体育发展新的重点。2008年北京奥运会的成功更是成为我国从“体育大国”向“体育强国”发展的转折点。在新的发展形势下, 体育领域中出现的诸多新问题、新矛盾已无法由颁布于20年前的《体育法》解决。

首先，当初制定《体育法》时所依赖的体育实践基础、调整的对象、规范的内容均发生了巨大变化。《体育法》中的一些法律原则、规范已不再适应当前我国体育发展的要求, 尤其是不适用国家对新时期体育发展的战略要求。党的十八届四中全会提出依法治国后, 体育法治建设也成为国家重要的法治建设领域, 体育领域以往在“举国体制”下以行政为主导的管理体系将转变为以“法治”为中心的多元治理体系。那么, 修改20年前颁布的《体育法》就成为体育法治建设的首要任务。

其次, 代表着国家对体育产业战略最新部署的国务院46号文和《中国足球总体改革方案》的落实需要强有力的法治保障, 而颁布于20年前的《体育法》无法提供这种法治保障, 甚至其中的一些条款还将成为新时期体育发展的障碍。故《体育法》的修改已经成为当前我国体育法治建设的首要任务, 也是我国体育事业整体发展的关键环节。

1.3 《体育法》修改的研究及工作进展

从中国体育法研究的学术史看, 关于《体育法》的立法和修改研究是其中重要的内容。如果以立法和修法为划分标准可以分为4个阶段, 1995年、2003年、2005年为时间节点(图 1)。

从20世纪80年代到1995年《体育法》颁布前主要是关于《体育法》立法的研究阶段, 主要围绕我国出台《体育法》展开研究。从1995年《体育法》颁布后至2002年, 我国学者关于体育法的研究主要是围绕《体育法》的完善、执行和配套立法研究。如从1998年开始, 一些学者在相关论文中就提及了《体育法》存在的一些问题^[6-7]。可见, 当时许多学者已意识到进入市场经济发展时代后《体育法》的一些局限性。2003年5月, 国家体育总局正式以官方的形式提出修改《体育法》, 申请将修改《体育法》列入全国人大常委会2003—2007年的5年立法规划中。之后, 关于修改《体育法》的研究进入初步的探索阶段。

2005年初, 国家体育总局明确提出了修改《体育法》的工作任务，开始全面进入《体育法》修改研究阶段。这使得体育学界和法学界的许多学者均开始投入《体育法》修改的研究中。关于《体育法》修改的研究论文开始逐年增加。据不完全统计, 2005—2013年直接以《体育法》修改为主题发表的论文情况如图 2所示。可见, 这一时期关于《体育法》修改研究的成果颇丰。

除以上直接以《体育法》修改为主题的论文外, 还有大量的论文涉及《体育法》的修改问题。国家体育总局也多次召开了专题研讨会, 还委托中国政法大学、天津体育学院、相关省市体育局等单位组织专家对《体育法》相关部分修改进行过专题研究。中国法学会体育法学研究会2011年年会暨学术研讨会还专门以《体育法》修改为主题探讨了修改建议。可见, 从时间上看, 关于《体育法》修改的探索已有10余年, 产生了诸多研究成果, 但仍有许多问题未解决，《体育法》修改工作一直没有大的进展。虽然《体育法》修改工作在2011年成功进入《国务院立法工作计划》中2档项目“需要抓紧研究、待条件成熟时提出的立法项目”(其中该项目包含116件立法项目), 但到2012年, 《体育法》修改工作不但没有在《国务院立法工作计划》中升入第1档项目, 反而降为第3档“需要积极研究论证的项目(其中项目数为84件)”; 2013年《体育法》修改也同样停留在第3档项目的“研究项目”中, 而第3档项目数量众多, 《体育法》修改排位也不靠前。

党的十八届四中全会的召开则为中国体育法治建设送来了一股“东风”, 也为《体育法》的修改带来了新的契机。国务院46号文的发布和《中国足球总体改革方案》的通过，更使得《体育法》的修改成为关系到新时期中国体育事业发展的紧迫任务, 全国两会期间一些委员以提案的形式呼吁修改《体育法》^[8]。故在依法治国和体育事业新发展的背景下, 我们要根据党的十八届四中全会、国务院46号文、《中国足球总体改革方案》对中国体育法治所提出的新要求，尽快推进《体育法》的修改工作。否则《体育法》的修改将难以上升为国务院立法项目的一档层次, 更难以进入全国人大常委会的立法程序。要实现新《体育法》的出台更是难上之难, 中国体育法治建设将难以推进, 新时期体育事业各领域的全面深化改革和发展也难以得到法治的保驾护航。

2 依法治国背景下《体育法》修改的基本要求 2.1 把握国家法治建设的总体方向

体育法治建设是我国社会主义法治体系中的重要组成部分, 《体育法》作为中国体育法治的基石, 其修改工作关涉中国体育法治建设和中国体育发展的全局。虽然在过去的10多年中, 我们为《体育法》的修改积累了较多的理论储备, 但在依法治国和全面深化改革新的形势下, 需要重新评估《体育法》的修改思路。《体育法》的修改应把握住当前国家法治建设的总体方向, 按照党的十八届四中全会《决定》的战略部署, 以完善社会主义体育法治体系为目标, 推进《体育法》修改各方面的工作。

(1)党的十八届四中全会提出的尊重宪法、保障公民权利、依法行政等法治理念和基本精神应在《体育法》修改中得以贯彻。这些法治理念应蕴含于新的《体育法》中, 成为新时期中国体育法治的基本价值取向。

(2)党的十八届四中全会后我国法治建设出现了许多重大的改革举措, 在立法、司法等方面的改革有序推进。中国体育法治建设尤其是《体育法》的修改工作要与这些领域的改革相协调。如对于与《体育法》修改工作密切相关的立法领域, 2015年3月15日第十二届全国人民代表大会第三次会议通过关于修改《中华人民共和国立法法》的决定^[9]。修改后的新《立法法》对《体育法》的修改将产生很大的影响。在《体育法》修改工作中要重视其中关于立法的一些新原则、新规定。如新修改的《立法法》第6条明确规定“立法应当从实际出发, 适应经济社会发展和全面深化改革的要求, 科学合理地规定公民、法人和其他组织的权利与义务、国家机关的权力与责任。法律规范应当明确、具体, 具有针对性和可执行性”。这些对整个《体育法》的修改提出了新的要求, 是对立法质量要求的进一步提高。《体育法》的修改就要符合这些新的要求, 因为这代表着国家立法工作的基本方向。另外, 新修改的《立法法》还将对《体育法》修改中一些具体条款的设置产生影响。如修改后的《立法法》对授权立法条款有新的规定, “授权决定应当明确授权的目的、事项、范围、期限以及被授权机关实施授权决定应当遵循的原则等。授权的期限不得超过5年, 被授权机关应在授权期满前6个月, 向授权机关报告授权实施情况”。如此, 《体育法》修改有关授权立法条款的设置就必须严格按照《立法法》的最新要求。

(3)《中华人民共和国民法典》的编纂是当前我国法治建设的重大事项。全国人大常委会法制工作委员会已于2015年正式启动了《中华人民共和国民法典》的编纂工作, 决定首先进行民法总则的起草。中国法学会民法典编纂项目领导小组组织撰写的《中华人民共和国民法典·民法总则专家建议稿(征求意见稿)》已初步完成，目前已向社会公布, 进入征求意见阶段。这些国家重要的法律领域的新发展将影响到我国的体育法治建设, 《体育法》的修改必须及时跟上这些发展形势, 这样《体育法》的修改才符合国家法治建设的总体方向, 才能获得立法机构的认可并得以顺利推进, 修改完成后的《体育法》才能与其他法律部门真正形成我国的体育法治体系。

2.2 符合国家对新时期体育事业发展战略部署的要求

目前, 整个国家面临着全面深化改革的任务, 各个领域的改革都已进入深水区。党的十八届三中全会对全面深化改革做了顶层设计, 提出全面深化改革的总体目标是“完善和发展中国特色社会主义制度、推进国家治理体系和治理能力的现代化”；而践行顶层设计和实现全面深化改革的目标需要法治的保障。故党的十八届四中全会提出了全面推进依法治国战略。体育是国家全面深化改革中的一个领域, 也是一个较为棘手的领域。因为以往中国体育事业的发展无论是精英竞技体育还是体育产业, 与其他领域缺乏互动, 较为封闭, 特别是在“举国体制”之下, 延续了“计划经济”时代的思维模式。

建立现代体育治理体系, 实现体育治理能力现代化是体育领域面临的主要任务。2008年北京奥运会后, 我国提出了从“体育大国”向“体育强国”转变的目标。以往主要以精英竞技体育发展为重点的体育事业开始转变为大力发展群众体育, 完善公共体育服务, 激活体育产业的多元发展模式。尤其是2014年10月20日国务院发布的46号文和2015年2月27日中央全面深化改革领导小组审议通过的《中国足球改革总体方案》, 为新时期中国体育事业的发展做出了战略部署, 指明了发展方向。这意味着中国体育无论是在管理体制还是发展模式上都将面临深刻的变革，然而, 这些深刻的变革与中国社会其他领域的改革一样, 均需法治提供强有力的保障, 尤其是体育产业领域的发展更离不开法治。在这样一种新形势下, 《体育法》修改就要正确、及时地把握新时期体育发展的基本方向, 要符合国家对新时期体育事业发展战略部署的要求，使修改后的《体育法》能满足新时期体育发展和改革的要求, 能为体育事业的发展保驾护航。

3 依法治国背景下《体育法》修改的重点内容 3.1 增加对公民体育权利的规定

权利保护是法治的基本要义。党的十八届四中全会《决定》提出, “依法保障公民权利, 加快完善体现权利公平、机会公平、规则公平的法律制度, 保障公民经济、文化、社会等各方面权利得到落实, 实现公民权利保障法治化”^[10]。这是对公民权利意识的唤醒。对于体育法治而言, 对公民体育权利加以保护是最为基本的任务。《体育法》的修改就必须明确对权利的保护, 最为重要的是增加有关公民体育权利的规定。

3.1.1 国际、国家层面对公民体育权利的确认与保护

在国际层面, 公民体育权利已得到广泛的承认, 在许多国际性文件中都对公民体育权利有所规定。如1966年联合国《经济、社会、文化权利国际公约》、1975年《欧洲体育运动宪章》、1978年联合国教科文组织的《体育运动国际宪章》、1992年《新欧洲体育运动宪章》以及作为奥林匹克运动的宪法性文件《奥林匹克宪章》均对人的体育权利有所涉及。

在国家层面, 有学者^[11]统计, 全球成文宪法国家中有41个国家在《宪法》中有对公民体育权利的规定。在《体育法》的立法中, 许多国家都有针对公民体育权利的条款。如1984年法国以第84-610号法的形式发布了《大众与竞技体育活动组织与促进法》, 其第1条就规定“ 任何人不论性别、年龄、能力和社会地位, 均有权参加体育活动”; 1993年《乌克兰体育法》第4条规定“公民不论 均有参加体育运动的权利, 国家必须为各类人实现体育运动方面的权利加以保障”; 1993年的白俄罗斯共和国《体育法》的第1章专门对公民在体育运动中的权利进行规定; 俄罗斯1993年的《俄罗斯联邦体育运动立法原则》第3条第1款规定了“俄联邦公民有从事体育运动、加入体育健身和体育组织、参与体育运动管理的权利”。该条第2款则规定了国家有义务保障这些公民的权利。1999年《俄罗斯联邦体育法》在第1章总则第1条第2款规定了保障公平平等享有体育活动权利^[12]。俄罗斯现行的《联邦体育法》(N 329-ФЗ)是2007年颁布的, 在第3条立法原则的第1款也对公民体育权利进行了规定^[13]。日本2011年制定的《体育基本法》(スポーツ基本法)就在总则第2条对公民体育权利进行了规定, “鉴于国民有通过体育活动营造幸福生活的权利, 为了能让国民一生中在所有机会、场所中, 能够自主且自律地根据自己适应性和健康状态进行体育活动, 国家必须推进体育运动”^[14]。此外, 还有许多国家在体育法中进行了相关规定。可见, 对公民体育权利加以保障已成为国际和国家层面体育法治的主流。

3.1.2 我国《体育法》增加公民体育权利规定的思路

就我国而言, 党的十八届四中全会已对公民权利的保护提出了新的要求。国家大力发展公共体育服务也是对公民体育权利保障的具体体现。只是目前我国《体育法》还未对公民体育权利加以确认。故在新形势下, 在《体育法》中对公民体育权利加以确认是中国体育法治建设的重要内容。虽然我国《宪法》没有明文规定公民体育权利, 但是第21条和第47条可以成为《体育法》增加公民体育权利规定的重要的上位法基础。

一方面, 《宪法》第21条规定:“国家发展体育事业, 开展群众性的体育活动, 增强人民体质”, 表明我国发展体育事业的主要目的就是通过体育运动增强公民的体质, 这实质上就是对公民体育权利的保护。另一方面, 《宪法》第47条规定：“中华人民共和国公民有进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由。国家对于从事教育、科学、技术、文学、艺术和其他文化事业的公民有益于人民的创造性工作, 给予鼓励和帮助。”体育属于文化活动的范畴，从《宪法》解释理论来说也是合理的。况且我国1978年《宪法》的第52条就曾经把体育与科学、教育、文学、艺术等并列在文化事业中。可见, 在《体育法》中增加公民体育权利的规定可以找到《宪法》上的依据。《宪法》是我国法治的最高权威, 落实《宪法》的基本精神和规范是对我国法治建设的基本要求, 党的十八届四中全会更是将依宪治国作为依法治国的首要要求。那么, 在《体育法》中增加公民体育权利的保护, 符合党的十八届四中全会提出的尊重《宪法》的要求, 同时也是《体育法》进一步落实我国《宪法》规定的具体体现。

公民体育权利还可以从民法学找到理论基础。从民法学的角度看, “人格权”中的物质性人格权包含“健康权”, 而“健康权”中有“健康保持权”, 即人有保持自己健康的权利, 法律保障人为健康权利的实现而付出的努力, 人有权通过体育运动提升身体健康水平, 就像人有权通过接受医疗维持健康水准、通过获得绿色的环境保持健康一样。目前, 在编纂《民法典》的过程中, 许多学者还主张人格权独立成篇, 这都说明了对人格权保护的重视。党的十八届四中全会后, 中国法治将更加重视公民权利的保护, 这是大势所趋。基于此, 应利用《体育法》修改之机在《体育法》中对公民体育权利加以确认。具体思路是在《体育法》总则部分进行相关规定, 对公民体育权利的概念加以界定, 并明确国家保护公民的体育权利。

3.2 单设体育管理体制章节 3.2.1 单设体育管理体制章节的必要性

对体育管理体制的改革是当前体育事业发展面临的重要任务, 也是国家全面深化改革的重要领域。其中对政府体育行政体制的改革是体育管理体制改革的关键。党的十八届四中全会全面推进依法治国战略中明确了6项基本任务, 其中“深入推进依法行政, 加快建设法治政府”是一项重要内容, 其目的是以法治为手段规范行政公权力, 实质是转变政府职能。明确政府应做什么, 不应做什么, 理顺政府、市场、社会之间的关系。由于特殊的历史发展进程, 我国体育管理体制一直以来学习苏联, 形成了“举国体制”。“举国体制”在一定的历史时期为中国体育的发展起到了至关重要的作用, 但在当前体育发展新的历史阶段, “举国体制”则表现出了诸多的弊端。一方面, 在“举国体制”模式下, 体育行政权力过大, 主导着体育的发展方向和资源分配; 另一方面, 体育行政主管部门的权力边界不清, 权力没有约束, 这样就促使行政权力的触角深入到本来由市场和社会负责的事务中, 甚至行政权力直接参与市场活动, 既当市场的经营者又当管理者, 形成“行政垄断”。这样的一种局面限制了市场和社会在体育事业发展中发挥应有的作用。

2014年10月国务院发布的46号文也明确提出“转变政府职能, 推行政社分开、政企分开、管办分离, 加快推进体育行业协会与行政机关脱钩”^[15]。2015年2月中央深改组通过的《中国足球改革总体方案》也明确提出, “按照政社分开、权责明确、依法自治的原则改变中国足球协会与体育总局足球运动管理中心两块牌子、一套人马的组织构架”。可见, 转变体育行政管理部门职能, 在体育领域依法行政, 是我国体育管理体制改革的大方向。在这些新形势下体育事业的变革需要依据党的十八届四中全会精神, 以法治推进和落实。法治是改革的护航者, 这就是为什么党的十八届三中全会对全面深化改革做出顶层设计后, 党的十八届四中全会的主题就是依法治国, 这都说明了全面深化改革与法治之间的内在逻辑关联。那么, 修改《体育法》的一个重要任务就是为新时期体育管理体制改革铺平道路。

3.2.2 单设体育管理体制章节的主要思路

要通过《体育法》的修改打破我国以往体育的“管理”思维, 转化为“治理”思维。“管理”与“治理”一字之差却蕴含着不同的理念。“管理”带有计划经济时代的特征, 主要指行政管理, 是一元的；而“治理”的内容更为丰富、包容性更强, 强调多元主体, 是一种民主参与式、互动式管理, 而不是一种单一主体管理。目前的《体育法》第4条对我国体育管理体制进行规定：“国务院行政部门主管全国体育工作。县级以上地方各级人民政府体育行政部门或本级人民政府授权的机构主管本行政区域内的体育工作。”^[16]依据该条规定, 体育行政主管部门为体育的唯一管理者, 这是一种典型的单一“管理”模式, 与我国当前全面深化改革, 推进国家治理体系和治理能力现代化, 建立法治政府, 依法行政等大的战略部署方向不一致, 也与国务院46号文以及《中国足球总体改革方案》为体育产业所指明的发展方向相悖。故要通过《体育法》的修改, 将以往计划经济时代遗留下来的单一的、以行政为主导的体育管理体制进行变革, 对体育领域的权力配置和管理行为方式进行深刻转变。

根据党的十八届四中全会精神, 首先要在《体育法》中原则上法定体育行政权责, 做到党的十八届四中全会提出的“法定职责必须为, 法无授权不可为”的要求, 这样才能在体育现代治理中为市场、社会留下空间。尤其是目前国家大力发展体育产业, 一定要让市场在体育产业资源配置中起决定性作用。就社会而言, 主要是指社会体育组织和团体, 其发展是政府行政职能转变和体育现代治理的要求。现行《体育法》对社会体育团体的性质、地位、职能与体育行政管理部门的关系等均未明确规定, 致使我国社会体育团体发展缓慢, 社会参与体育治理就受到很大的约束。故《体育法》在修改过程中应对这些问题加以明确, 实现新时期政府、市场和社会在体育领域的多元治理。

具体做法:可以在《体育法》中单设一章关于体育管理体制的章节, 先集中式地把体育行政管理机构的设立、权责等内容进行规定, 再对体育社会组织等在体育治理中的地位、职能等加以原则性规定, 在一些重要事项上可以通过授权条款方式明确。如此, 一方面贯彻了党的十八届四中全会对政府行政“权责法定”的要求, 也在法律上明确了体育社会组织和团体的地位。许多国家的体育法立法都采取了这种立法体例, 如加拿大的《健康与业余体育法》《身体活动与体育法》, 澳大利亚的《国家健康法》《体育委员会法》, 新西兰的《体育、健康与休闲法案》《体育与娱乐法》等，都是以单独章节对体育管理机构的建立、职能进行了规定^[17]。考虑到我国《体育法》属于基本法, 对体育管理体制机制进行原则性规定即可, 具体的各机构权责清单可以通过授权立法条款由国务院配套行政法规进一步明确。

3.3 增加体育产业章节 3.3.1 增加体育产业章节的必要性

当前, 我国社会主义市场经济的发展已处在转型升级阶段, 产业结构调整已迫在眉睫, 淘汰落后产业, 发展新型产业是我国经济发展面临的主要任务。体育产业在我国还基本处于待开发状态, 完全有潜力成为我国经济发展新的增长点^[18]。纵观世界各体育强国, 体育产业在其国民经济中都占有较大的比重。一些国家的体育产业占国家经济总量的1%~3%, 并辐射到很多产业领域, 而我国的体育产业占GDP比重很低(不到1%), 这与我国GDP的高速发展不匹配, 体育产业在我国有着巨大的发展潜力^[19]。在这样的一种新形势下, 2014年国务院发布了46号文, 意味着正式从国家层面推动体育产业的发展。该文件为中国体育产业的发展指明了方向，而2015年2月中央全面深化改革领导小组审议通过的《中国足球改革总体方案》为体育产业中的职业体育发展指明了方向。然而, 市场经济的发展需要强有力的法治保障, 2014年党的十八届四中全会发布的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》也明确指出, “社会主义市场经济本质上是法治经济”。体育产业作为市场经济的一部分同样需要法治的强有力保障。

以上文件的具体落实也需要法治的护航。然而, 我国当前体育法律规章对于体育产业的发展较少关注。1995年颁布的《体育法》全文56条, 没有一条是专门针对体育产业的规定。现有体育产业的相关政策效力等级较低, 由于《体育法》中没有相关规定, 大部分政策都缺乏上位法的支撑；因此, 一些部门性规章和地方性立法由于缺乏上位法的支持在效力、执行上都大打折扣。从国家到地方体育产业立法也还未形成一个完整统一的体系。虽然体育产业与其他产业也存在许多共性, 这部分可以由与市场经济相关的其他部门法调整, 如体育市场竞争可以用《反垄断法》调整, 劳工方面的问题可以由《劳动法》保障, 但是从欧美体育产业发达国家的发展经验看, 体育产业领域还存在着许多区别于其他产业领域的独特之处。如在职业体育领域, 在市场竞争方面就区别与其他产业中的市场竞争, 需要对市场竞争进行监管的竞争法进行特殊的监管。此外, 在赛事转播权、纠纷解决等方面, 体育产业领域都有其特殊性, 故需要专门的法律对此进行调整。综上, 无论是新形势下体育发展的外在要求, 还是体育产业发展的内在要求, 在《体育法》中单独增设一章关于体育产业的章节十分必要。

3.3.2 增加体育产业章节的思路

(1)在体育产业章节中对体育产业的概念进行界定。对体育产业的概念进行界定就意味着可以明确法律调整的范围和对象。2006年国家体育总局、国家统计局等单位联合完成了《体育及相关产业分类(试行)》的研制工作。其中在《国民经济行业分类》(GB/T 4754—2002)的基础上, 规定了我国体育及相关产业的范围, 将体育产业界定为“为社会公众提供体育产品和服务的产业活动, 以及与这些活动有关联的产业活动的集合”, 并按活动性质分为“体育组织管理活动”“体育场馆管理活动”“体育健身休闲活动”“体育中介活动”“其他体育服务活动”“体育用品、服装、鞋帽及相关体育产品的制造”“体育用品、服装、鞋帽及相关体育产品的销售”和“体育场馆建筑活动”八大类^[20]。关于体育产业的这一界定, 还存在许多的争论, 这可以再系统地研究, 但是须确定在《体育法》中明确这一概念的理念, 因为这涉及具体的法律调整对象和范围。

(2)在体育产业章节中应明确规定保护体育产业市场参与主体的权益。以往由于行政机构过多地干预体育经济活动中的微观事务, 使得体育市场主体的权益得不到保障, 这势必会影响体育产业领域吸引资本的能力。只有法律完善, 市场主体的权益才得以保障, 体育产业才能得到正常的发展。要发展体育产业, 如果不加大市场参与主体权益的保障力度, 做不到谁投资、谁受益, 那么体育产业的发展就难以实现。

以中超公司为例, 公司成立时的资本总额为200万元，其中中国足协出资72万元占有36%的股份, 16家俱乐部分别出资8万元各占4%的股份。中国足协对中超公司在中超联赛上的重大事项决定拥有“一票否决权”, 有着绝对的话语权；但是在后续的公司运营和联赛运作过程中, 俱乐部在运营和球队投入方面则是巨大的, 而中国足协作为最大的股东在后期没有任何投入。“吊诡”的是足协分享最大的收益, 具有绝对的话语权, 而作为投资主体的俱乐部承担所有的投资风险, 却没有联赛管理的话语权, 联赛收益也被足协占据大部分。这样的一种“吊诡”现象使得许多希望投资足球的资本“望而却步”，这是中国体育产业市场上比较典型的例子。故加大市场参与主体尤其是投资者的权益保护，对于体育产业的发展至关重要。《体育法》体育产业章节中一定要明确这一条款, 最好以单独的条款加以明确。

(3)在体育产业章节中增加职业体育产业的规定。从世界各职业体育产业较为发达的国家看, 职业体育产业领域的法律问题一般都可以通过各部门法调整, 如《公司法》可以对职业体育俱乐部的法律地位加以规范, 《合同法》可以对职业体育领域的合同问题加以调整, 《破产法》可以对职业体育俱乐部的破产和重组进行规范, 《反垄断法》可以在职业体育市场竞争方面加以规范, 假球、黑哨、赌球等可以用刑法规范等。职业体育产业领域有着区别于一般产业领域的特殊性, 决定了职业体育产业领域的法律调整具有独特的要求。以职业体育产业的市场竞争为例, 为了促进职业体育产业的健康发展, 要求《反垄断法》给予职业体育产业一些特殊的豁免, 如美国出台了《体育转播法》, 给予四大联盟在赛事转播权集中出售方面不受美国联邦反托拉斯法的规制；另外在集体谈判、集体合同等方面确立了职业体育反垄断的劳工豁免^[21-22]。

为了维持对于职业体育市场至关重要的“竞争性平衡”, 在运动员市场、俱乐部准入等方面, 都需要特殊的法律监管。对于我国的职业体育而言, 尤其是在初级发展阶段, 在俱乐部准入、运动员流动、集体出售转播权等领域给予一定的特殊对待是职业体育产业发展规律的内在要求。此外, 目前在我国的职业体育领域, 在职业运动员、教练员、裁判员、单项协会等之间的法律关系不清, 很容易造成诸多的法律问题。这些方面的问题都需要通过系统的研究后, 在关于职业体育的规定中加以明确。

(4)在体育产业章节中明确对体育产业中无形资产权的保护。无形资产是体育产业中重要的组成部分, 主要包括体育冠名权、标志权、赛事转播权、形象权等权利。目前我国对体育无形资产的开发还在起步阶段, 相关法律法规不完善。目前除了《奥林匹克标志保护条例》外, 还没有专门的法律文件或体育政策对体育无形资产的各项权利加以保护。体育无形资产的相关事务一般参照我国知识产权保护的有关规定。我国《著作权法》《专利法》《商标法》对规范体育著作权、体育专利和体育商标等方面发挥着作用。作为新型权利的体育冠名权、运动员形象权等还未得到相关法律的规定。此外, 作为体育产业领域至关重要的赛事转播权也没有在法律上加以明确。我国2010年颁布的《著作权法》虽然对戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品的著作权加以确认, 但没有将与之类似的体育赛事转播权加以确认。上海第一中级人民法院在一起因“体育赛事转播权”引发的著作权纠纷案件中，就明确认为体育赛事转播权不属于著作权中的专有权利。

基于此, 笔者认为, 在我国大力发展体育产业的大背景下, 可以在《体育法》中对此加以灵活性的规定。关于赛事转播权的另一个重要问题是归属问题。目前我国体育赛事转播权的归属还不明确，仅有中央电视台2007年试行的《版权管理规定实施细则》第6章关于体育赛事转播的规定, 认为体育赛事转播权由赛事组织者享有^[23]；然而, 这不是法律层级上的规定，谁是赛事的组织者也没有明确的概念。比如在职业体育领域, 是中国的单项协会还是参与赛事的职业体育俱乐部, 这是一个需要明确的问题。因为目前赛事转播权归属不清的问题直接影响购买者的意愿, 这种法律上的不确定性导致买方对购买风险的高估。故关于赛事转播权的归属问题最好是通过《体育法》修改在其中加以明确。

(5)在体育产业章节中增加对大众体育产业的规定。通常来说, GDP达到一定的发展程度, 国民消费结构就发生变化, 其中对体育的需求会增大, 大众体育消费市场是非常巨大的一个潜力市场。国务院46号文明确提出，要完善体育产业体系, 要实现群众体育健身和消费意识显著增强, 人均体育消费支出明显提高, 经常参加体育锻炼的人数达到5亿。可见, 大众体育产业将是一个拥有巨大潜力的体育产业领域。尽管国家出台了《全面健身条例》等与大众体育相关的政策, 但是涉及大众体育产业的法律政策很少。

为了促进大众体育产业的健康发展, 必须通过《体育法》的修改对大众体育产业领域的治理形成系统的规范。尤其是在社会体育指导员管理、健身俱乐部管理、体育场馆的建设运营和大众体育经营活动管理等方面，要在《体育法》中进行相应的原则性规定。

2015年5月5日国务院办公厅转发了文化部、财政部、国家新闻出版广电总局、国家体育总局《关于做好政府向社会力量购买公共文化服务工作的意见》^[24], 意味着政府将有序推进向社会力量购买公共体育服务, 这将进一步刺激大众体育市场的活力。李克强总理在2015年5月13日的国务院常务会议上明确表示, “我们的公共产品和公共服务仍然有很大缺口, 需要加大投资，但加大投资不能仅靠政府‘包打天下’”^[25]。提出在公共产品和公共服务领域, 推广政府和社会资本合作模式, 是当前稳增长、促改革、调结构的重要举措, 也是拉动投资增长的有效手段。那么, 对于大众体育产业的规定就需要把握国家大的改革趋势, 对国家大力推进的领域如政府购买服务、信托、公私合作等方面, 在《体育法》中应有所规定, 这样可以前瞻性地为大众体育产业市场的发展铺平道路。如在政府购买公共服务方面, 可以进一步规范公共体育服务的投招标和绩效考核。在信托方面, 应突破2001年《信托法》第60条关于“为发展体育事业而设立的信托属于公益信托”的规定, 在发展体育产业的背景下, 鼓励开发各种信托产品。对公私合作的规定将有利于规范我国大众体育领域公私伙伴关系模式的发展, 提前做好相关方面的法律储备。

3.4 增加体育纠纷解决章节 3.4.1 增加体育纠纷解决章节的必要性

从一般法学理论而言, 纠纷解决的合法性、正当性以及结果的正义性是法治水平的重要体现。20世纪80年代, 国际体育仲裁院(CAS)建立后, 国际体育纠纷的解决机制开始发展起来, 逐步实现了纠纷解决的法治化。一些国际体育组织如国际足联、国际篮联等也建立了自己的纠纷解决机制。在国家层面, 许多国家也建立了自己的体育纠纷解决机制。就我国而言, 体育纠纷解决机制的建立一直以来是我国体育法治建设尚未完成的任务, 也是体育法学研究者们关注的热点。尽快建立体育纠纷解决机制是学界的共识。体育纠纷一旦出现, 法院基本不受理, 而且由于体育纠纷的特殊性, 诉讼这一救济途径的救济成本过高，故体育纠纷解决机制的缺失使得体育领域缺乏合法、及时、有效的救济途径。以国内职业足球领域的劳资纠纷为例, 现有的法律程序是“先裁后审”, 即先通过劳动仲裁, 如果没有解决再通过法院诉讼。如此一来运动员所付出的时间和机会成本就十分巨大, 而对于运动员来说“迟来的正义就是非正义”。纠纷一旦出现, 这条救济途径很难有效, 最终要么双方和解, 要么由中国足协以行政手段的方式解决。如此, 相关利益主体的权益就难以完全得到保障。虽然2009年中国足协建立了仲裁委员会, 但其独立性、中立性、透明性和及时性等诸多方面还存在较多问题, 故中国体育领域的纠纷解决还未走上真正的法治道路。

3.4.2 增加体育纠纷解决章节的思路

党的十八届四中全会为体育纠纷解决机制的建立带来了新的契机, 全会进一步强调了依法解决纠纷的要求。在《决定》中指出, “健全依法维权和化解纠纷机制, 完善调解、仲裁、行政裁决、行政复议、诉讼等有机衔接、相互协调的多元化纠纷解决机制。完善仲裁制度, 提高仲裁公信力”。可见, 在依法治国背景下, 体育法治的一项重要任务就是建立体育纠纷的解决机制, 将体育纠纷调解机制、体育纠纷仲裁机制尽快建立起来。1995年颁布的《体育法》第33条规定“在竞技体育活动中发生纠纷, 由体育仲裁机构负责调解、仲裁。体育仲裁机构的设立办法和仲裁范围由国务院另行规定”。从立法学角度看, 这是一个明示授权立法条款。

由于以往我国法律中没有明确授权立法的时限, 《体育法》颁布20年来国务院也一直未对体育仲裁事项进行规定。2000年《立法法》出台, 其中第8条规定关于诉讼和仲裁制度必须由全国人大常委会进行立法。有学者认为，2000年出台的《立法法》第8条是体育仲裁制度建立的法律障碍。因为体育仲裁要通过全国人大立法似乎是难以实现的, 但一些学者还认为《立法法》第9条为体育仲裁制度的建立提供了空间。第9条规定“本法第8条规定的事项尚未制定法律的, 全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定, 授权国务院可以根据实际需要, 对其中的部分事项先制定行政法规^[26]。

由于体育仲裁不涉及犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项, 所以体育仲裁制度的建立可以利用《立法法》第9条留下的空间。然而, 2015年3月十二届全国人大三次会议审议通过了关于《立法法》修改的决定, 新修改的《立法法》对授权立法做出了严格的规定, 改变了以往的“无限期授权”局面, 将授权的期限规定为不得超过5年。如此一来, 《体育法》第33条对国务院的授权立法条款已过了授权时效, 除非向全国人大及其常务委员会提出继续授权的请求, 否则关于体育仲裁的规定就必须重新通过立法加以规定。基于新《立法法》第8条和第10条的规定, 可以通过在《体育法》中增设一章关于体育纠纷解决的规定, 对体育纠纷解决中关于体育仲裁的事项加以规定, 这样就符合了新《立法法》的要求。从比较法学视角看, 一些国家的体育立法也是采用了单独设立体育纠纷解决章节这样的立法体例, 如加拿大2003年《身体活动与体育法》第6部分专门就建立加拿大体育纠纷解决中心进行详细规定。

考虑到我国的《体育法》属于基本法, 增加的体育纠纷解决章节没必要将所有体育纠纷解决事项进行详细的规定。可以采取在《体育法》中进行原则性规定, 再由国务院配套立法解决。①在体育纠纷解决章节中就体育纠纷的概念、范围加以界定, 避免所有类别纠纷都被视为体育纠纷而使体育领域成为一个独立的王国。②在体育纠纷解决章节中对纠纷解决机构的建立加以规定, 特别是对体育仲裁机构的建立须加以明确。③在该章节明确规定建立我国体育纠纷解决机制, 主要指调解机制和仲裁机制。④在该章节明确体育仲裁司法审查机制的建立。⑤在体育纠纷解决章节中可以授权由国务院出台配套性的具体纠纷解决细则, 但要考虑到2015年3月15日新修订的《立法法》中关于立法授权的新规定。

3.5 完善学校体育章节的规定

目前, 青少年体质健康水平下降已成为国家重点关注的一个领域。虽然这一问题的成因非常复杂, 但是法律的缺失是其中的一个重要原因。现行《体育法》第17~23条是专门针对学校体育的规定, 但这7条规定还不能完全解决当前学校体育中存在的问题。应增加以下几方面的规定:①增加学校必须保障学生在校期间参与体育活动的权利。在当前应试教育的大环境下, 学生在校期间参与体育的权利得不到保障, 很多地方学校的体育课被挤占, 这是当前面临的一个重要问题。②建立学校体育保险制度。在学校体育开展过程中, 伤害事故的出现是难以完全避免的, 一旦出现伤害事故, 赔偿问题就成为一个焦点。日本等国家对体育伤害赔偿问题的解决，主要是通过《国家赔偿法》的规定由国家赔偿一部分, 另外再建立完善的学校体育保险制度。故就我国学校体育而言, 建立学校体育保险制度至关重要, 需要在《体育法》中对这一制度加以明确。③《体育法》中要明确保障体育教师的权益。一方面, 很多学校体育课时存在“打折”现象, 严重地影响了教师的积极性, 故《体育法》要明确规定在工资、福利、课时认定方面对体育教师平等对待。另一方面, 涉及学校体育伤害事故时, 《体育法》中应明确, 只要体育教师没有重大过失和尽到了安全注意义务, 就要为体育教师设置免责条款。即使体育教师存在过失也应建立体育伤害事故责任认定的第三方评估机制，这样才能完善学校体育的法律规定。

4 结束语

党的十八届四中全会对依法治国的全面部署, 为中国体育法治建设增加了新的动力。中国体育法治建设进一步推进的关键就是《体育法》的修改工作。落实国家全面深化改革战略在体育领域的推进, 以及落实国务院46号文和《中国足球总体改革方案》的战略部署均需要法治的保驾护航, 需要进一步完善《体育法》。否则, 我国体育领域的全面深化改革就没有完善的法律保障, 许多领域仍然无法可依, 一些问题仍会不断反复, 成为痼疾。