党的十八大以来,国家与社会各领域改革阔步前进,国家体育发展重大政策频出,全民健身、青少年体质健康、足球改革、体育产业和体育消费上升为国家战略,全民体育参与的热情逐渐升温。与全民体育参与相伴而生的身体伤害问题将成为行业共性问题和社会显性问题集中凸显。体育伤害问题的理论与实践在学界有较多的研究成果,具体的体育实践领域包括体育教学、职业比赛、业余比赛、全民健身等方面,具体涉及受害人同意、自甘风险、过错责任、公平责任、损失分担等理论的运用与解释。为聚焦讨论主题,本文选择社会足球伤害案件中适用公平责任原则的法院判例,围绕体育伤害案件中运动技术的重要性展开讨论。

1 社会足球的概念

在《中国足球改革发展总体方案》(以下简称《方案》)这一指导国家足球改革未来发展的重要政策中,提出有关“普及发展社会足球”(第24条和第25条)的政策安排,使社会足球的概念由此步入了学界的视野。《方案》对全面深化足球改革发展的“顶层设计”,打破了按照竞技水平和商业标准为依据的二元划分(职业足球和业余足球),从便于政策实施和开展工作的角度,迎合足球改革发展规律,具体划分为职业足球、校园足球、精英足球、社会足球等不同的体育概念表现形态和体育实践发展形式^[1]。《方案》将社会足球与职业足球列为截然不同的2个概念,两者处于“你中有我,我中有你”的互为协调发展关系,“推动社会足球与职业足球互促共进。通过社会足球人口不断增加、水平不断提高,为职业足球发展奠定扎实的群众基础和人才基础。通过加快发展职业足球,促进社会足球的普及和提高”^[2]。

相对于商业性、高水平的职业足球而言,社会足球带有强烈的业余性特点,普及与提高社会足球对于营造职业足球的社会氛围和建立商业足球的发展基础具有正相关效应。《方案》针对“普及发展社会足球”提出了指导思想和宏观思路,“坚持以人为本,推动社会足球加快发展,不断扩大足球人口规模。鼓励机关、事业单位、人民团体、部队和企业组建或联合组建足球队,开展丰富多彩的社会足球活动”^[2]。可以预见的是,随着政府、社会、企业、个人等各方力量的投入,社会足球比赛及系列交流活动将愈发频繁,足球运动作为同场竞技运动员之间且具有较强对抗性的项目,发生体育伤害的可能性就越大,伴随而来的侵权纠纷不可避免^[3]。

2 社会足球伤害案件中运动技术合规性审查的适用

运用中国第1套法律查询软件“北大法宝”－中国法律检索系统,遴选适用公平责任原则做出判决的社会足球伤害案件,进一步列举3个具有代表性的案件进行剖析。这几个案例均以行为人自组织的社会足球比赛为主,属于业余性质的友谊赛,案件裁判不涉及第三方管理责任,仅限于双方当事人之间的侵权纠纷。有关案件原告诉称、被告辩称以及法院审理查明的致伤运动技术运用情形的事实情况,列举案件之控辩双方的法律诉讼关系均以引用民事判决书为准(表 1)。

这3个足球伤害案件在控辩双方及法院审理查明有关致伤情形的问题方面具有一些共性特征。控辩双方对致伤情形中有关运动技术运用细节问题的诉辩越模糊,越容易达成共识,这是控辩双方对基本致伤事实的一种直接或变相形式的承认,一般以“相撞受伤”“造成受伤”“踢伤致残”等语言描述致伤事实。既然是足球伤害案件,就要充分体现足球运动的特点,以及足球技术合规性在案件审理过程中的重要作用。这不仅是对足球运动区别于一般民事侵权行为特殊性的实践考虑,也是合理把握体育法的理论与实践特殊性的必然要求。法院针对致伤情形问题的审理环节,未能充分体现足球运动技术运用的特殊性,而是简单套用致伤事实作为法院审理查明的基本事实内容,也是顺应控辩双方对基本致伤事实形成共识的一种法律效力意义上的承认与确认。

其中,法院作为社会公平正义调停者的角色形象,需要不偏不倚,或者说在更大程度上找准控辩双方认同的事实边界,而不在事实之外节外生枝,采取相对保守的行事逻辑成为一种程序性的惯习。因为业余足球比赛中一般不提供录像设备,人证又无法作为“三性”有效证据使用,对还原致伤情形具有较大难度,致使法院审理查明的事实情况非常有限,致伤情形中有关运动技术运用的细节性问题非常模糊。在这3个足球伤害案件有关致伤情形的审理中,法院只是对控辩双方形成的一种描述性的基本致伤事实予以承认,采用“原告倒地受伤”“受伤倒地”“摔倒受伤”等语言表述,对致伤事实的结论性描述如出一辙。在致伤情形的审理方面不涉及运动技术合规性的审查,不涉及运动情境和运动技术运用复杂性的审查,采用避重就轻、模糊处理的审理策略,一般表述为“不慎发生身体碰撞”“为争抢头球在禁区附近相撞”“原告弯腰捡球时,被告铲球过来”等,致伤细节缺失。

按照“谁主张,谁举证”这一举证责任原则,原告在没有影像证据以及人证无法作为“三性”有效证据使用的情况下,基本上无法完成举证。要求受害人举证伤害是由加害人过错导致的,未免强人所难^[8]。近年来我国法院裁判体育伤害案件由公平责任、自甘风险到损失分担之嬗变过程^[9],上诉人一般无法完成举证过程,法院基本上采取不置与否的态度,采取避重就轻的迂回策略,将致伤情形中运动技术合规性的质证环节转移至赔偿条款和赔偿金争议上。同时，面临快速处理、办理结案的行业与社会压力,司法实践中存在的“不假思索”且“图省事”的陋习,催生了简单套用公平责任原则裁判同类案件的判例,也在法律适用上走入误区,陷入形式正义与实质正义冲突的困境^[10]。

在“浦东足球伤害案”中,原告诉称提供了比较详细的致伤情形描述,被告未对致伤情形予以正面回应,而是借以体育运动存在的固有风险,以及被告行为的正当性作为抗辩事由,法院审理采纳了被告自甘风险抗辩事由的观点,而未对体育运动中存在的固有风险和行为人主观造成的衍生风险予以区别考虑。该案采纳自甘风险抗辩事由,而未能进一步区分“主要的默示自甘风险”和“次要的默示自甘风险”^[11],派生出行为人是否存在过错责任原则中过失侵权的情形。该案为追求法律形式正义之“定分止争”效应,在理解致伤情形中有关运动技术合规性判定问题上援引自甘风险理论,而在最终分担损害责任与赔偿事宜中适用公平责任原则。

从运动技术合规性的视角看,“浦东足球伤害案”和“闸北足球伤害案”不能完全采用自甘风险抗辩事由,而必须首先审查行为人是否存在主观过错,以及审查行为人过错行为与伤害结果之间的因果关系。“浦东足球伤害案”和“闸北足球伤害案”的原告即受害人均为守门员,因守门员用“手”触球,进攻方球员用“脚”触球,这种“手”“脚”力量存在的悬殊差异致使守门员处于承受更大伤害风险的境地,较之进攻方球员面临更大的受伤风险。在足球技术规则上,对守门员控球合法性具有优先保护权。凡是进攻方球员故意冲撞守门员之行为,轻则给予警告判罚,重则给予红、黄牌判罚。凡是守门员先行触球或先行控制球权时,任何侵犯守门员身体或合法性空间之行为均被视为犯规。凡是守门员与进攻方球员争抢球中同时触球的情形,比赛规则侧重于保护守门员的身体与合法性空间。在“浦东足球伤害案”中,法院审理查明的部分事实情况是“原告弯腰捡球时,被告铲球过来,原告摔倒受伤”。从中无法判定被告铲球的瞬间,原告的手是否已经触球,并对球实现了规则意义上的控制。该案对致伤情形中运动技术运用细节问题缺乏进一步的审查,审理过程“囫囵吞枣”,审理查明的事实表述十分模糊,致使案情扑朔迷离,争辩不清。

假设事实情况如原告诉称中“弯腰用双手抓住球,正要直起身子”的情形,说明守门员已经获得控球权,正要直起身子做出下一步的动作。在获得控球权的情形下,守门员毫无疑问放松了心理警惕,面对进攻方球员突如其来的大力滑铲动作,根本无法做出身体防备和应激反应。进攻球员在守门员已经获得控球权时,应该清楚运用滑铲这一在业余足球比赛中少有运用的非常规运动技术动作可能造成的危险后果,提前判断空间距离,及时“收力”“收脚”并积极避免冲撞守门员的犯规行为,是作为具有一定足球专项运动技能基础的进攻方球员能够认识到的运动技能运用情形。运用非常规的滑铲这一拦截球或争抢球技术,做出侵犯守门员的犯规行为,也是进攻方球员能够主观避免的侵犯守门员身体合法性空间的行为。假如致伤事实如原告诉称致伤情形一致,守门员被铲翻“整个人向后飞起来”倒地(右侧肩部着地),与“致右肱骨远端骨折、右肘关节内侧副韧带损伤”这一司法鉴定结果具有高度关联性。

“浦东足球伤害案”一审被告辩称,“鉴于体育运动的潜在危险性,被告的行为本身不具有任何违法性,双方在过程中亦不存在任何过错”^[6]。在原告无法提供有效证据证明被告伤害行为属主观故意时,法院审理无从认定被告属主观故意或恶意伤害,在法律意义上亦不涉及违法行为,但在运动技术合规性问题框架内,则违反了足球比赛规则,是一起典型的比赛犯规事件。同样一种比赛犯规行为,置于不同性质的比赛、运动情境中,又衍生出不同的判断标准。被告大力滑铲动作这一犯规行为在职业足球比赛中能够获得理解,根据当值主裁判的判罚尺度给予警告或黄牌处罚,在业余足球比赛中,则会引起较大争议,法院应视具体的运动技术运用情形予以区别对待。

例如,业余体育比赛中一般约定俗成不能穿带有钢钉或硬性材料制成的钉鞋上场,而在职业足球比赛中则“法无明文规定即可为”。中超联赛2015赛季第4轮上海上港俱乐部外籍球员孔卡怒摔球鞋事件即是典型例证,孔卡被防守球员锋利的钉鞋划伤离场,当值主裁判出示黄牌平息事态。再如,职业足球比赛一般在天然草皮场地进行,天然草皮对球员滑铲动作提供了更大程度上的身体保护,而在人工草皮、硬地足球场地上,因滑铲动作所致的球员倒地情形就很容易发生身体伤害。职业足球比赛和业余足球比赛在足球场地标准、医疗保障环境、球员专业性等方面存在较大的差异。在业余足球比赛中约定俗成的行为逻辑是,考虑到足球比赛场地标准较低,医疗保障环境的限制等因素,双方球员应注意自己做出的运动技术动作“不宜过大”,这不仅是防止自己在较低标准的场地环境中受伤,更是积极主动避免“因轻率和缺乏对其他人的考虑、以超出意料或违反体育道德的方式而导致伤害的风险”^[12]。

在业余足球比赛中,不能照搬职业体育比赛的犯规尺度和身体侵犯标准,而应该适用更严格的一般注意标准。类似于大力滑铲这类在职业体育比赛中经常出现的运动技术动作,在业余足球比赛的运动技术运用中应视为“危险动作”,即由主观性造成的衍生风险,行为人做出“危险动作”的行为应视为未能尽到一般的注意义务。也有现实判例支持了行为人做出“危险动作”并适用过错责任原则这一判决结果,“加害人在比赛中应该预料到守门员抱住足球后,仍然起脚踢伤守门员,加害人在主观上有过错,在客观上造成了对受害人的伤害,应当承担责任”^[13]。

结合表 1列举的3个典型案例,从运动技术合规性的视角分析,均不能简单套用公平责任原则,应该适用过错责任原则之过失侵权。上述对“浦东足球伤害案”致伤情形中运动技术合规性的讨论分析,为体育伤害案件适用过错责任原则提供了证据基础,属于“众所周知的事实”和“根据已知事实和日常生活经验法则,能推定出的另一事实”^[14]这2种无须当事人举证证明的情形。足球比赛中运动技术运用经验是一种专项技术的事实存在,这种经验具有一定的普适性,既然行为人能够达到参加业余足球比赛的程度,说明行为人具有基本的运动技术经验,如果连传接球技术都不会也不可能参加业余足球比赛。在比赛争抢球情形中,滑铲是一种扩大身体能力所能控制范围的争抢球或拦截球技术,运用滑铲技术明显比普通的出脚破坏球技术更具有伤害风险。同时，在业余足球比赛中,滑铲技术运用不当或频繁运用,很容易引发双方的口角争执,业余比赛中双方球员“大打出手”的情形也大都由于行为人做出了“危险”动作或“动作过大”造成的。这是足球比赛中“众所周知的事实”,也可视为一种众所周知的日常生活经验法则。

“闸北足球伤害案”与“浦东足球伤害案”中的致伤情形基本一致,均可适用过错责任原则之加害人未尽一般注意义务并承担过失侵权责任。“闸北足球伤害案”中原告为守门员,被告为进攻方球员,双方在禁区附近争抢头球,规则赋予守门员在禁区内用手争抢高空球的权限,守门员双手高高举起向高空争抢球的动作,对两侧肋部失去保护,相对于进攻方球员而言面临更大的致伤风险。此外,从业余比赛经验看,双方球员在原地起跳的情况下,缺乏向前的巨大冲击力,对守门员两侧肋部不会构成严重的伤害后果。依据运动技术合规性情形与比赛经验进行合理推断,守门员在举起双手争抢球的瞬间失去了对两侧肋部的保护,进攻方球员带有一定的冲击力与守门员相撞,未尽到一般的注意义务,导致守门员肋部受到猛烈冲击最终致伤的事实。这一推断情形与法院审理查明事实“经诊断为‘脾破裂’‘左侧第10肋骨折’,后行脾脏切除手术^[5]”十分吻合。进攻方球员即被告未能尽到一般的注意义务,应当适用过错责任原则之过失情形,承担相应的过失侵权责任。

“番禹足球伤害案”与“闸北足球伤害案”“浦东足球伤害案”相比具有一定的特殊性。经双方当事人的同意与申请,法院对致伤情形的审理采用了派出所的询问笔录,在针对致伤情形中运动技术合规性的关键问题上,控辩双方具有较大分歧。控辩双方对进攻球员即被告接球后向前盘带这一事实表示承认,主要存在以下2个关键的争议点。① 原告即防守方球员认为被告向前盘带球速度过快,被告则承认向前盘带球的事实,而未表示带球速度过快这一事实。被告对盘带球速度过快而具有的巨大冲击力,对造成原告伤害的事实并形成对己不利的判决影响持保留意见,而原告强调被告盘带球速度过快对造成自己伤害事实的直接影响。② 原告认为自己“冲出来用右脚挡球”,而被告认为原告“冲出来拦截并倒地铲球”。原告认为自己运用运动技术的行为不具有危险性,只是足球比赛中一次普遍的“右脚挡球”,而被告强调原告“倒地铲球”,属于比较危险的运动技术运用情形,也是对自己合法身体空间的侵犯。

“番禹足球伤害案”中涉及运动技术合规性的2个关键争议点,决定了整个案件的价值取向和裁判结果。由于控辩双方各执一词,派出所询问笔录中也存在突出的认识分歧,为法院审理查明真实的致伤情形造成障碍。这里只能凭借运动技术合规性和足球比赛经验进行合理推断,被告为进攻方球员,在接到队友传球后快速盘带球投入进攻是正常的运动技术运用情形,原告为防守球员,依据派出所询问笔录中原告认为“右脚踩到其伸出的右小腿上”这一致伤情形,原告极为可能做出倒地铲球这一危险的技术动作,而致使被告快速盘带球过程中右脚无意踩到原告倒地铲球的右小腿上。原告在做出倒地铲球这一运动技术动作时,应该认识到业余足球比赛中铲球技术动作的伤害风险,也未能考虑对他人的一般注意义务；因此,原告具有过错并承担过失侵权责任。“番禹足球伤害案”比较特殊的情况是,原告未能尽到一般注意义务,做出侵犯被告身体合法空间的危险技术动作,未造成被告身体伤害,反而自己成为危险动作的受害者。被告无过错,不应承担侵权责任。法院可以考虑双方家庭经济状况和损失承受能力等因素,给予双方分担损失以弥补受害人损失之公平价值取向。在法律适用上也存在问题,既然原告具有过错,而被告不存在过错,并不属于《侵权责任法》第24条规定的“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的,可以根据实际情况,由双方分担损失”情形,无法适用损失分担原则。这需要在实质正义与人伦道义之间做出价值选择。

3 合规性审查概念的提出和实践应用

竞技体育的存在形式本身就是一种社会秩序和法理观念的投射,比赛中的规则设计和实践遵守作为彰显竞技体育的教育价值和规训功能的必然要求,对建立与规范现代法权观念、社会秩序和规则意识的形成具有积极的促进作用。竞技体育的规则效力及潜移默化地对行为人和社会的辐射影响,决定了竞技体育与社会生活之间具有紧密联系,两者相互作用,互为影响。在业余体育活动中,尤其是在裁判员缺席并依据双方某种规则默示契约的业余比赛中,行为人的运动技术运用和球场行为得不到及时的控制与规范。如果任由行为人肆意发挥并逾越一般规则理解框架的犯规行为,任由业余体育活动中“犯规动作过大”的行为泛滥,将使比赛双方缺失对他人一般注意义务的考虑和责任担当,最可能出现的现象就是因超出双方可以理解接受的犯规动作引发球场争执,甚至引发“大打出手”这类逾越体育特殊性边界的情形。如果因为“犯规动作过大”致人伤害,并依据自甘风险抗辩事由予以免责,那么,典型判例的社会示范效应将无法保证与促进参与比赛双方的一般注意义务和球场和谐,反而纵容了一种“不犯规就吃亏”的心理情绪,也与民法主张的公序良俗原则相违背，更无法充分体现竞技体育的教育价值和规训功能,以及竞技体育与社会生活的紧密联系。

基于体育法理论与实践之特殊性,有必要充分认识体育实践区别于一般身体文化与休闲娱乐活动的特殊性,在适用过错责任原则的法律框架下,提出“合规性问题审查”这一体育法论域的概念。“合规性”一般指行为人或组织行为是否符合社会各行各业中存在的行业秩序和内部规则要求,行为人或组织活动只有适应行业内部规则,才能顺利实现对话交流,避免更多的“麻烦”甚至面临生存发展危机。最典型的一个案例是,奥运会与世界杯足球赛是国际精英体育两大品牌赛事,这两大品牌赛事超越了一般的赛事操作性层面和商业性内涵,而与国家政治、经济、社会、文化、教育等各行各业形成了纵深发展关系。国际奥委会作为一个协调各方利益的组织领导者,必须用各行业约定俗成或形成契约的内部规则进行对话交流,以避免在组织运行过程中遇到来自各国行业审查的各种诉讼“麻烦”,以及承担“道德风险”。第127届国际奥委会全会表决通过的《奥林匹克2020议程》提出面向未来奥林匹克运动的40条改革意见,其中第31条“保证合规性”(Ensure compliance)建议指出:“国际奥委会在行政岗位中加设合规专员一职,其目的一是为国际奥委会成员、国际奥委会职员、国家奥委会、国际单项体育联合会和其他奥林匹克运动利益相关者提供合规性方面的建议。二是提供有关合规性新的发展建议。”合规性问题已成为国际体育组织改革的一方面内容,或正在面临现实问题,这是在保证行业特殊性、独立性的必然要求与实现国际体育组织可持续发展之间的价值选择与利益调适的结果。

体育法特殊性之合规性问题审查,具体到社会足球伤害案件的裁判过程中,必须充分考虑足球运动技术规则的存在及其规范行为人合理运用足球技术行为的作用。法院对于社会足球伤害案件的致伤事实认定、行为的合规性以及赔偿责任等,必须建立在运动技术合规性审查基础之上,为法院判案提供来自体育特殊性的规则支持和客观依据。运动技术合规性问题审查的主要依据,来源于足球比赛规则的内在秩序与客观要求。法院对社会足球伤害案件中加害人的行为是否违规的合理判断,必须依据足球比赛规则进行。由国际足球协会理事会(IFAB)制定并不断修改的足球比赛规则具有普适性,不仅适用于严格意义上的足球比赛活动,也适用于社会人士或足球爱好者自发组织的业余足球比赛活动。足球运动之所以成为世界第一运动,最重要的一个原因就是规则简单,易于普及推广。

职业足球与业余足球比赛活动在适用国际足联足球比赛规则方面的差异,更多体现在球场硬件保障、球门线技术、裁判员配备等方面,这是由2类足球比赛的性质与环境决定的；但在比赛参与者的身体对抗与侵犯方面,与足球比赛规则的普及与实践必须保持一致。在具体的社会足球伤害案件致伤情形中,必须按照足球比赛规则赋予的合理身体对抗标准,判断双方行为人足球技术运用的合理性,并根据法院的裁判尺度把握社会价值导向,赋予一定的自由裁量权。事实上,在正规的足球比赛中,裁判员对比赛双方身体对抗程度的理解与把握,具体到裁判尺度“松”与“紧”的问题。例如同一铲球犯规动作,在不同的比赛情境中就存在是否出示黄牌判罚的结果,这充分体现了裁判员在不超出足球比赛规则框架和执法精神的前提下,根据长期积累的裁判实践经验做出合理判断,具有一定主观意识空间的自由裁判权。同理,在法院对足球比赛犯规尺度的把握上彰显了裁判员的自由裁判权,裁判员在双方球员运用技术动作的瞬间做出判定,在犯规动作的错判、漏判方面面临更大的风险；而法院对于行为人违反足球比赛规则的行为审查,具有充足的审理时间和质证环节保障,确保公正、理性以及权衡更多的价值要素。

职业足球比赛以高强度身体对抗为目标追求,从某种程度上需要渲染身体“暴力”,这不仅是彰显男性气概的重要方式,也是提升职业赛事观赏性的主要形式。职业球员接受长年且系统的训练,具有较强的专业素养和自我保护意识,裁判员对于职业足球犯规行为的容忍度较高。相对于职业足球比赛而言,业余足球比赛活动在比赛场地、足球装备、医疗保障、技术水平、自我保护意识等方面存在较大差异,对业余足球比赛活动中犯规行为的容忍标准就要随之降低,以符合业余性体育的发展特征,也是切实保障业余体育可持续发展的现实需要。

正如法学家伯尔曼所言:法律必须被信仰,否则它将形同虚设。法律总是向善,所谓“恶法”在很大程度上是解释者的问题。体育领域的法律问题,应穷尽体育领域的行业规则和内在秩序,让体育实践的特殊性发挥应有的正向作用和调节功能。在司法实践活动中尊重体育法的理论与实践特殊性,为“全民健身上升为国家战略”及开创全民健身发展新局面提供强大的且具有正向引领价值的司法保障。将“合规性问题审查”纳入体育司法实践活动中,不仅是基于司法活动“公正审案,定分止争,以理服人,促进和谐”的目标要求,也是保障体育可持续发展的内在要求。从狭义的角度而言,“合规性问题审查”代表了充分考虑运动技术规则问题的内在秩序要求,具体到社会足球伤害案件的质证环节,必须确立运动技术规则的重要地位,充分考虑行为人运用运动技术具体情形的合规性问题。与此同时,应特别建立合规性问题审查程序,针对体育伤害案件致伤情形中涉及运动技术运用的合规性问题,也是决定案件判决结果的关键性问题。经过控辩双方的充分质证,完成经受专业和历史检验的判例。

4 结束语

由体育活动的对抗性、挑战性和危险性衍生出的固有风险,以及排除体育活动的固有风险与衍生风险,是参与体育活动、发展体育运动中必须面对和解决的问题。令人深感焦虑和遗憾的现实状况,不是体育伤害频发这一问题本身,而是有关体育伤害案件审理过程中运动技术合规性环节的缺位,即法院面对致伤情形中行为人运用运动技术具体细节问题所持有的逃避甚至漠视的态度。这种适用公平责任原则以求实现司法形式公正的民事判决,既无法凭借司法力量从根本上解决体育伤害侵权纠纷中双方当事人的承认与理解问题,也是对实质公正与体育实践活动内在秩序的一种危险冲击。笔者认为,在体育伤害案件审理过程中创设运动技术合规性审查环节,依靠体育活动的独特魅力及其蕴含的内在秩序与法则,最终获得双方当事人发自内心的承认与理解,以此带动体育活动的内在规律和比赛规则的全民普及；进而使行为人建立良好的日常生活行为和社会道德规范,树立司法活动的社会威信,为推动我国由体育大国向体育强国迈进提供坚实的法治保障。