我国《反垄断法》是借鉴欧美发达国家或地区反垄断立法和执法经验的结果，虽然“十三年磨一剑”，但反垄断法理论上的准备却并不充分。具体到转售价格维持协议，在《反垄断法》出台之前，有关的研究极少，转售价格维持协议与竞争、效率、消费者福利的关系几乎不被人关注，《反垄断法》直接以当时发达国家通行的自身违法原则对其进行规制。但在我国《反垄断法》出台过程中，美国对待转售价格维持协议的态度却发生了变化，尽管这种变化在美国国内引起了诸多争议，我国《反垄断法》的规定在这种变化面前却显得不合时宜。结合这种变化，有学者适时提出以合理原则规制转售价格维持协议，但并未得到理论界与实务界的广泛认同。我国既有案例表明，司法机关和执法机关对转售价格维持协议的不同解读导致法律解释上的不统一及法律适用上的争议。为适应当前国际上的变化及更加合理地规制转售价格维持协议，有必要对其应适用的原则做进一步的探讨，以期有益于实践。

一、转售价格维持协议：《反垄断法》的规定及其争议

我国《反垄断法》第13条、第14条、第15条是有关垄断协议的规定，其中第13条是有关横向垄断协议的规定，旨在禁止具有竞争关系的经营者之间达成垄断协议，同时第13条给出了垄断协议的界定，即“本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或其他协同行为”。第14条是有关转售价格维持协议的规定，在学理上，此条规定的情形一般也被称为纵向价格垄断协议。第15条则是有关垄断协议豁免的规定。对于上述三个条文的内容及相互之间的关系，存在两种不同的解释。一种解释认为，第13条对垄断协议的定义属于一般性规定，第13条第(1)至第(5)项和第14条第(1)至第(2)项属于列举性规定，第13条第(6)项和第14条第(3)项属于兜底性规定；“垄断协议的定义是为兜底性条款服务的，是国务院反垄断执法机构认定其他垄断协议时的判断标准，这样才符合立法逻辑。”^①对于法律没有明文规定的垄断协议，根据该定义具体进行判断；对于法律已经明确列举并禁止的典型垄断协议应直接确认其违法，这样不仅可以方便执法，提高执法效率，还可以限制执法和司法的随意性，使经营者对自己的行为形成稳定的预期。^②这种解释认为《反垄断法》第13条、第14条所列举的垄断协议基本上是国际公认的在任何情况下都会严重排除、限制竞争的垄断协议。这类协议在促进竞争方面的可能性非常小，其危害性远大于可能带来的利益，因此推定其违法是正当的。^③依据这种解释，第14条的转售价格维持协议应直接被认定为违法，不应再结合垄断协议的定义判断其是否具有排除、限制竞争的目的或效果。另一种解释认为，《反垄断法》第13条对垄断协议的定义适用于第14条对纵向垄断协议的规定，结合《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第7条的规定，认定横向垄断协议尚且要以排除、限制竞争效果为前提，举重以明轻，认定第14条的纵向垄断协议，也应以该协议具有排除、限制竞争效果为前提。也就是说，转售价格维持协议并非当然违法，其是否违法首先要判断其是否排除、限制了竞争。在评价转售价格维持协议是否排除、限制竞争时，相关市场的竞争状况、被告的市场地位、被告实施限制最低转售价格的动机及限制最低转售价格对竞争的影响四个方面是重要的考量因素。^④

①辛杨：《限制最低转售价格协议并非当然违法?》，《河北法学》2014年第8期。

②辛杨：《限制最低转售价格协议并非当然违法?》，《河北法学》2014年第8期。

③王健：《垄断协议认定与排除、限制竞争的关系研究》，《法学》2014年第3期。

④参见上海市高级人民法院民事判决书(2012)沪高民三(知)终字第63号。

第一种解释和第二种解释之争，实质上是法律适用上的“自身违法原则”与“合理原则”之争。这种争议不仅涉及《反垄断法》上述三个条文之间的关系，还涉及转售价格维持案件中原告或执法机关的举证责任。坚持采用“自身违法原则”的学者认为，我国《反垄断法》禁止一切转售价格维持协议，只有当被告或被调查的经营者向法院或执法机关举证证明其符合《反垄断法》第15条规定的条件时才可以个案豁免。而坚持“合理原则”的学者则认为，转售价格维持协议并非当然违法，只有当原告或执法机关证明被告或被调查的经营者所实施的转售价格维持协议排除或限制了竞争时，转售价格维持协议才能被认定为非法。^⑤两种不同的适用原则，直接导致有关案件的不同处理方式及结果。“锐邦公司诉强生公司纵向垄断协议纠纷案”中，二审法院认为有关证据证明强生公司“限制最低转售价格协议具有明显限制竞争的效果”并且“不具有明显的促进竞争效果”，因此“本案限制最低转售价格协议属于排除、限制竞争的垄断协议”。^⑥这实际上是“合理原则”的法律适用逻辑。而在国家发改委和部分省级发改委查处的纵向垄断协议案如茅台、五粮液纵向垄断协议案以及奶粉企业纵向垄断协议纠纷案中，执法机关对转售价格维持协议的认定遵循这样的逻辑：有证据证明涉案企业订立了或达成了有关的转售价格维持协议，然后指出该协议违反了《反垄断法》第14条的规定，排除和限制了市场竞争，损害了消费者利益。^⑦执法机关花费大量的精力去收集有关协议存在的证据，并没有更具体的证据或分析去证明排除、限制竞争的情形。这比较接近“自身违法原则”的执法思路，即只要证明转售价格维持协议的存在，就可以直接认定其违法。司法和执法的不同态度，主要应归因于立法技术的不成熟及由此导致的实务部门对转售价格维持协议的不同认识，这不仅会损害《反垄断法》的稳定性和可预见性，也会使经营者无所适从。因此，厘清《反垄断法》对转售价格维持协议应适用的原则，对实践大有裨益。

⑤黄勇：《价格转售维持协议的执法分析路径探讨》，《价格理论与实践》2012年第12期。

⑥参见上海市高级人民法院民事判决书(2012)沪高民三(知)终字第63号。

⑦王健：《垄断协议认定与排除、限制竞争的关系研究》，《法学》2014年第3期。

二、比较法的启示：转售价格维持协议的不同命运

我国《反垄断法》是借鉴发达国家立法的结果，以发达国家的成功经验来考量我国的立法与司法实践，并从中找到完善我国立法与司法的制度，不失为一条捷径。在此，笔者以反垄断立法和司法均比较成熟的美国、欧盟为例，试作适当的比较分析。

1.美国：从本身违法原则到合理性原则

美国在反垄断执法与司法方面存在两大原则，即本身违法原则与合理性原则。本身违法原则是指因某一行为有明显的限制竞争的性质，法律明文规定该行为违法，无需根据具体情况进行权衡以得出例外的结果。合理性原则是指某些行为虽然具有限制竞争的后果，但却具有其他有利的方面或者该行为是否具有限制竞争的效果需要考虑其他因素才能进行判断，不能一概认定为非法。合理性原则的产生反映了垄断行为的两面性，即某一垄断行为可能是利弊兼具的，执法或司法机构需要判断利大于弊还是弊大于利，并对行为是否违法做出判定。

美国最高法院在1911年的Dr.Mile Medical Co. vs. John D Park & Sons Co.案中确立了适用本身违法原则对待转售价格维持协议的先例。法院认为该案的原告Dr.Mile公司对专利药品设定最低销售价格的行为违反《谢尔曼法》第一条的规定，构成非法。同时审理该案的法官认为，制造商将产品销售给经销商以后限制经销商转售价格的行为是对经销商处置产品的权利的限制，这种限制是无效的。这个判决还指出，既然生产商已经售出了他们的产品，社会公众应当有权利“通过销售商之间的竞争得到某些好处”。^①但在1919年的U.S. V. Colgate & Co.一案中，法院指出只有采用合同或协议形式控制转售价格的行为才属违法，在没有转售价格维持协议的情况下，生产商单方面宣布控制终端销售价格的行为不违法。这实质上变相违背了Dr.Mile案所确立的本身违法原则。立法上，20世纪30年代和40年代，美国很多州相继通过了《公平贸易法》，允许在本州的贸易中进行转售价格维持行为，但该行为若影响了州际贸易则不能免除美国联邦反垄断法的制裁。1937年美国国会制定了《米勒—泰丁斯法》，规定若某一维持转售价格的合同根据某一州法的规定合法，合同所规定的产品与其他生产商的同类产品之间存在自由和公开的竞争，则《谢尔曼法》将不认为该合同违法。1952年美国国会通过了《麦克盖瑞法》，再一次肯定了各州关于转售价格维持的立法。但是20世纪70年代形势发生了变化，反垄断法的政策开始关注消费者的利益。调查发现，与转售价格维持协议非法的州相比，生产商倾向于在转售价格维持协议合法的州实行更高的价格。于是美国国会在1975年以《消费产品定价法》废除了《米勒—泰丁斯法》和《麦克盖瑞法》，立法上对转售价格维持协议出现了本身违法原则的回归。20世纪80年代，里根政府在反垄断执法方面相对宽松，反托拉斯当局公开赞成以合理性原则对待维持转售价格的做法，认为只有在纵向协议有限制产量和提高价格的效果时才应该被禁止。同时期，美国最高法院虽然仍以本身违法原则对待转售价格维持协议，但法院要求原告必须证明存在双边转售价格维持协议，并且证明被告存在垄断的意图且造成了反垄断法意义上的损害。^②这样的举证责任分配使原告的诉讼请求难以获得支持，也实质上减少了本身违法原则的适用。在2007年的Leegin案中，美国最高法院明确表示对转售价格维持协议继续适用本身违法原则是不恰当的，只有该协议对特定领域的竞争有全面的不利影响时才能认定其违法。Kennedy大法官强调，转售价格维持协议虽然在特定的条件下会损害竞争，但此类协议也有促进竞争的好处，如促进新公司和新品牌进入市场以提高品牌间的竞争。^①

①Dr.Miles Mediacal Co. vs. John D. Park & Sons Co., 220 U.S.373(1911).

②何治中：《美国反垄断法对最低转售价格维持的规制原则变迁与启示》，《金陵法律评论》2008年第2期。

①Leegin Creative Leather Products Inc vs. PSKS. Inc., 551 U.S. 892(2007).

从美国对转售价格维持协议的规制历程可以看出，除《消费产品定价法》外，立法上对待转售价格维持协议的态度一直比较宽容。法院系统虽然一直适用本身违法原则对待转售价格维持协议，但原告需证明存在双边协议的要求事实上大大限制了本身违法原则的适用。而且，转售价格维持协议限制竞争的效果从未在司法实践中被证明过，Dr.Mile案以构成《谢尔曼法》意义上的共谋及限制经销商的处置权为由认定其非法，几乎没有进行经济分析。Leegin案吸收了经济学理论的新成果，肯定了转售价格维持协议所具有的促进品牌内服务提升及品牌间竞争的作用，正式确立了合理性原则。

2.欧盟：原则禁止与条件苛刻的豁免

欧盟规制垄断协议的基本法律依据是《欧盟条约》第81条，该条将横向垄断协议与纵向垄断协议放在了一个条文中，其中就包括对转售价格维持协议的规定。根据《欧盟条约》第81条第1款的规定：“下列事项因与共同市场不相容而被禁止：企业之间的一切协议、企业团体所作的决定和协同一致的经营行为，可能影响成员国之间的贸易并且具有阻止、限制或者扭曲共同市场内的竞争的目的或效果的；特别禁止下列事项：1.直接或间接地固定购买或者销售价格或者其他任何交易条件的”。认定企业之间直接或间接地固定购买或者销售价格的协议或协同一致的行为违法，须具有反竞争的目的或效果，在地域范围上强调欧盟共同市场，若对竞争的不利影响仅限于一国之内，则不适用《欧盟条约》。该条第3款规定了垄断协议的豁免条件，包括四方面的内容：第一，垄断协议有助于改进产品的生产或销售，能够促进技术进步或经济进步；第二，消费者福利能得到提升，如增加了消费者对产品的选择余地，享受了更好的服务；第三，实施垄断协议对诸如技术进步或消费者福利提升是必要的，换而言之，不实施垄断协议行为将不会有这些有利的后果；第四，没有产生排除竞争的后果，即在相关的市场内仍然存在竞争。这四个条件必须同时满足，缺一不可。根据《欧盟条约》第81条的完整规定，转售价格维持在满足豁免条件的情况下并不违法。但欧盟委员会2000年5月24日发布的《关于纵向协议集体豁免条例适用指南》第4条(a)明确指出，如果卖方固定买方的转售价格，或者强加一个最低销售价格，这种协议不能得到豁免。2010年4月20日，欧盟委员会公布了新的纵向协议集体豁免条例《委员会第2790/1999号关于对几类纵向协议和协同行为使用〈里斯本条约〉第101(3)条的规定》。根据该条例的规定，同时满足以下两个条件的纵向协议豁免适用《欧盟条约》第81条第3款的规定：(1)买方和卖方在各自经营商品或服务的相关市场的份额不超过30%；以及(2)协议不包含任何“核心限制”。此处的30%的市场份额被称为安全港设置，与价格有关的限制被视为“核心限制”。转售价格维持被视为“核心限制”，协议双方的市场份额无论多少都不能因安全港而得到豁免。但欧盟委员会在2010年出台的《纵向协议集体豁免条例适用指南》又声明当某些核心限制“例外地构成一项协议存在的客观必须的条件”时，允许生产商就其转售价格维持行为进行申辩。对此，该指南的解释是：“转售价格维持行为虽会限制竞争，但也会提高效率……尤其是，当生产商引进新产品尚处于扩大需求的推广阶段时，转售价格维持行为有利于更好地引导经销商从生产商利益出发促销该产品。”^②可见，转售价格维持被视为生产商推广新产品的有效手段。当然，这并不意味着在产品销售进入稳定期之后转售价格维持就失去了其存在的合法性基础。

②Commission Regulation, Guidelines on Vertical Restraints, 2010 O.J.C 130/1, para.225.

从欧盟对转售价格维持的立法可以看出，转售价格维持在2010年之前是绝对违法的，没有适用任何豁免的余地；在2010年之后，欧盟对待转售价格维持的态度发生了变化，允许有条件地豁免，虽然该豁免条件非常苛刻，其适用的范围还很有限，但仍能说明欧盟开始重视转售价格维持对竞争及效率的影响，不再绝对禁止。

三、理论反思与检讨：品牌内竞争与品牌间竞争

理论上主张禁止转售价格维持协议的理由主要有两点：第一，转售价格维持协议能够使同品牌的零售商形成价格卡特尔，从而限制品牌内的竞争；第二，转售价格维持协议能使生产商之间形成价格卡特尔，从而限制品牌间的竞争。但下面的分析表明，转售价格维持协议对品牌内竞争和品牌间竞争的不利影响并不必然存在；相反，转售价格维持协议还有合理性的一面。

1.基于品牌内竞争效果的分析

品牌内竞争是同一生产商所生产的同一品牌、同一品质的产品在相关市场内的竞争。如果有多个销售商对生产商的同一品牌的产品分别进行销售，则销售商之间会形成品牌内的竞争关系。反对转售价格维持的学者认为，品牌内竞争具有套利功能、能够维持经销效率和创新、降低滥用信息不对称的风险^①：在竞争中，销售商为了增加销售量及利润，会形成差别化的价格与服务，促进销售商之间有效率的资源配置，无效率的销售商会被淘汰掉。如果产品供给短缺，则有效率的销售商提高价格获得高额利润；如果产品供给充足，则销售商降低价格直至接近销售成本，使消费者能够以低价格获得产品，从而提高消费者福利。而转售价格维持限制了经销商在价格方面的竞争，使高成本、低效率的经销商得以生存，实质上提高了社会总成本，降低了整体的竞争水平。这种观点强调经销商在价格方面的竞争，消费者福利的增加也体现在产品价格下降方面，但其忽略了一个关键性问题，即生产商是否存在产能约束。有理论研究表明，是否存在产能约束决定了转售价格维持的功能、作用机制及市场绩效。当不存在产能约束时，转售价格维持并不会使消费者的福利受损；当存在产能约束时，转售价格维持与最高供应配额相结合，禁止转售价格维持不能使消费者福利增加。^②其原因在于，如果不存在产能约束，生产商会希望增加产品的销量，从而制定较低的转售价格，消费者福利不会受损；如果存在产能约束，则生产商会通过供应配额制造供给的短缺，从而推高产品的价格，即使不存在转售价格维持，消费者仍不能获得低价格。

①转引自：李剑、唐斐：《转售价格维持的违法性与法律规制》，《当代法学》2010年第6期。

②任剑新、朱江：《对茅台和五粮液的反垄断判罚合理吗？》，《中南财经政法大学学报》2014年第4期。

支持转售价格维持协议的芝加哥学派认为，转售价格维持将零售商从单纯的品牌内价格竞争中解脱出来，使其有更大的动力去提升服务质量，进行新产品推广、广告宣传等增值服务。如果不限定销售价格，销售商将会进行价格方面的竞争而不去提升服务的质量，最终导致产品的服务质量下降、销量和产出减少，降低经济的效率。转售价格维持消除了价格方面的竞争，经销商将会通过各种有效的促销手段或广告对产品进行宣传，通过良好、优质的售后服务获得商业利益，这些都有利于消费者福利的提升。在新公司、新产品进入市场时，转售价格维持的促进作用更明显。这种观点在现今多渠道销售环境下，仍具有现实意义。比如网络销售与实体店销售相比，网络销售具有足不出户、送货上门的优点，经营者的成本也比实体店低，但消费者只能通过图片、文字说明、网民评价了解产品，无法触及产品的实质，而实体店销售则具有让消费者面对面地通过观感、手感了解产品质量的优势，如果没有转售价格维持协议，网络销售的价格势必远低于实体店销售的价格，消费者会选择享受实体店的服务却最终通过网络购买，这会导致实体店利润的萎缩，将实体店挤出市场，最终损害消费者福利。

上述分析表明，就品牌内竞争而言，如果不存在产能约束并且需要经销商提供售前及售后服务时转售价格维持具有一定的合理性：在保证销售商利润的基础上促使其提高服务水平，促进品牌内竞争；推进新产品进入市场，间接促进品牌间的竞争。这是美国及欧盟反垄断法对其态度发生转变的基础。

2.基于品牌间竞争效果的分析

一般认为，转售价格维持违法性的根源在于其会造成产品的零售价格被固定或仅在特定范围内浮动，从而使其成为掩盖生产商或经销商之间卡特尔协议的“遮羞布”。^①该观点认为，不同品牌的经销商为了避免彼此之间的竞争，会有实施卡特尔协议的冲动，但因为卡特尔协议会导致严厉的反垄断制裁，经销商转而向生产商施加压力，要求生产商限制转售价格，以隐蔽的方式达到固定价格的目的。在组织完备、具有行业贸易协会的产业中尤其如此。结果是，制造商层面也形成了实质上的卡特尔。这种卡特尔与一般意义上的卡特尔相比，卡特尔成员削减价格的作弊行为更容易被发现，生产商通过停止供货、取消经销资格的方式对经销商进行威胁能使这种卡特尔更稳定。这种担心并非多余，但是通过转售价格维持达成卡特尔也必须具备一般卡特尔形成的市场条件。通常认为，影响卡特尔形成的因素包括：厂商数量、市场集中度、产品需求变化、产品差异、市场进入、行业协会、卡特尔成员的市场力量、卡特尔的完备性。厂商数量越少，市场集中度越高，市场进入的壁垒越高，越有利于卡特尔的形成；不同品牌的产品越具有同质性、市场的需求越缺乏弹性，厂商越有结成卡特尔联盟的冲动；卡特尔协议的内容越完备，对作弊成员的发现与惩罚机制越完善，卡特尔就越稳定。所以，有学者认为，卡特尔违法的条件包括市场结构——寡头竞争市场、过剩的生产能力、有限的需求弹性及卡特尔内部的约束力。^②正因为卡特尔形成及保持稳定的条件相当苛刻，一些卡特尔不需要执法机构的介入就能够自行瓦解掉。具体到转售价格维持，要形成稳定的、需要反垄断法介入的卡特尔，也必须满足上述条件。其中，寡头竞争的市场结构是基础。只有在这一结构条件下，才有必要对该行为进一步调查，分析其对竞争的促进及损害因素。^③假如经销商市场不是寡头市场，而是完全竞争市场，则经销商层面的竞争会非常激烈，其既无要挟生产商的能力也无法解决协商成本过高而难以达成一致的问题，所以难以形成经销商市场的卡特尔。生产商层面也同样如此。无论生产商处于寡头市场还是经销商处于寡头市场，都意味着其具有一定的市场地位和市场支配力，若非如此，其实施转售价格维持行为将不会对市场竞争产生什么影响，因为市场自身的力量就能消融其对竞争的不利影响。所以，在美国Leegin案中肯尼迪大法官认为，“唯有在相关市场内具有市场支配力(market power)时，该生产商或零售商为限制竞争目的而实施转售价格维持行为方成为执法关注的焦点。”^④此处的市场支配力与我国《反垄断法》所规定的市场支配地位都表示一个企业在市场中的地位和影响，只是表达的侧重点略有不同，市场支配力更强调企业动态的市场影响，市场支配地位更强调企业静态的市场地位。

①李剑、唐斐：《转售价格维持的违法性与法律规制》，《当代法学》2010年第6期。

②王晓晔：《竞争法学》，社会科学文献出版社2007年版，第242页。

③唐斐：《转售价格维持的反垄断法规制》，西南政法大学2008年学位论文。

④Leegin Creative Leather Products Inc vs. PSKS. Inc., 551 U.S.899 (2007).

综上，转售价格维持要对品牌间竞争产生影响，生产商或经销商需要处于寡头市场结构之下。每一个寡头的市场行为都会影响其他寡头的决策，并经过多次博弈后形成均衡的可能限制竞争的市场状态。如果是完全竞争市场或垄断竞争市场，单个竞争者的行为很难影响其他竞争者的竞争策略，转售价格维持也难以对品牌间竞争产生影响。因此，对转售价格维持的规制首先要考察其所处的市场结构。若脱离这一前提，就没有必要讨论转售价格维持对品牌间竞争的消极影响。

四、认定原则的选择：从自身违法到合理原则的转变

反观我国《反垄断法》第13、14、15条的规定，因其内容过于原则而产生了解释上的分歧。如果仅从立法文本上分析，《反垄断法》第14条原则禁止转售价格维持协议，但第15条允许有条件的豁免，与欧盟的立法相似。适用自身违法原则，则无论企业的市场地位及市场竞争状况如何，都应禁止转售价格维持协议，除非企业能够证明其实施该行为满足《反垄断法》第15条的规定，但《反垄断法》第15条的豁免情形主要适用于横向的垄断协议，对转售价格维持协议的豁免缺乏具体的规定。这给实务部门带来了法律适用上的难题：一方面是法律的僵化、滞后、不完善的规定，另一方面是发达国家立法与经济学理论向前发展的趋势，实务部门在这种尴尬的处境中充分运用了法律解释的智慧以兼顾这两个方面。从我国首例转售价格维持协议案—— “锐邦公司诉强生公司案”的判决思路来看，法院的裁判深受美国合理性原则及经济学理论的影响：转售价格维持协议并非当然违法；转售价格维持协议违法性的评判要考虑相关市场的竞争状况、被告的市场地位、被告的动机、被告行为对竞争的影响等几个方面；其中，相关市场竞争状况是认定限定最低转售价格协议是否违法的首要条件；如果相关市场竞争充分，则限制最低转售价格协议不具有违法性；如果相关市场竞争不充分，被告的市场地位强大、被告目的在于限制竞争，则限制最低转售价格协议违法；如果相关市场虽然竞争不充分并且被告市场地位强大，但限制最低转售价格协议具有促进服务质量保持或提升的效果抑或能够解决经销商“搭便车”的问题，则限制最低转售价格协议可以得到豁免。这种将相关市场的竞争状况作为分析基础的方法恰恰与上述基于品牌内及品牌间竞争的理论暗合，也与美国Leegin案的判决有相似之处。从我国反垄断执法当局对高端白酒市场上的两大生产商五粮液和茅台的处罚公告看，也都强调实施转售价格维持的企业“利用自身的市场强势地位”，“排除和限制了市场竞争，损害了消费者的利益”，具体表现为“排除了同一品牌内各个经销商的竞争”、“限制了白酒行业不同品牌之间的竞争”、“损害了消费者利益”、“排除了消费者购买低价商品的机会”。^①这表明我国反垄断司法和执法当局事实上已注意到市场结构及企业的市场地位对判定转售价格维持的决定性因素，这符合当代对待转售价格维持问题的国际趋势。

①参见《五粮液公司实施价格垄断被处罚2.02亿元》，http://www.scdrc.gov.cn/dir25/159074.htm，2013-2-22发布，2014年8月20日访问。

结合美国和欧盟的立法现状及理论上转售价格维持协议对品牌内竞争及品牌间竞争的分析，我们赞同我国《反垄断法》应适用合理性原则的观点。^②首先，《反垄断法》的宗旨虽是保护竞争，但同时反垄断法也有对经济效率及其他利益的考量，只有在一种行为反竞争的效果不证自明并且不能带来经济效率的提高或其他利益时，才应当适用本身违法原则严厉禁止，而转售价格维持并未被证明必然具有明显反竞争的效果。其次，对转售价格维持适用合理原则符合国际反垄断法的发展趋势。美国作为反垄断立法发达、执法严格、司法公正的国家，以将近一百年的规制经验表明，转售价格维持应适用合理性原则；欧盟也由绝对禁止转变为有条件的豁免。我国作为反垄断的后发国家，更不宜采用严厉的规制措施。再次，对转售价格维持适用合理原则符合我国的国情。转售价格维持是伴随品牌销售的出现而出现的。我国商业实践中控制转售价格的现象普遍存在，在服装、酒类等领域尤甚，但这些行业仍存在激烈的竞争。在假冒伪劣、仿制品盛行的市场环境下，生产商控制转售价格的行为更多地是基于维护品牌形象、防止搭便车的考虑。因此转售价格维持行为常见于品牌产品的生产商或销售商，未创立品牌形象的产品难以实施转售价格维持行为。最后，如果采用原则禁止、例外豁免的制度，反垄断执法容易陷入干涉企业经营自主权的泥潭。正如霍姆斯法官在分析美国Dr.Miles案时所指出的那样：是社会需求决定了迈克尔公司药品利润的最高点，该最高点决定着该类产品的公平价格；最开明的司法政策是让人们以自己的方式经营自己的业务，除非干涉他人经营的理由十分清楚。^①当然，如果反垄断法的豁免范围足够大，则实质上能达到合理原则的结果。在合理原则之下，对转售价格维持的规制应首先考察实施该行为的企业所处的市场结构及市场竞争状况；其次考察相关主体实施转售价格维持行为是以扩大市场占有率为目的，还是以保持优质的售前、售后服务为目的，如果是后者则合法；再次考察生产商有没有进行产能限制？如果没有进行产能限制，则合法；最后，考察消费者福利有没有因为转售价格维持而受损，消费者福利应做宽泛的解释，包括但不限于价格的降低、服务的提高、质量的提升等。

②黄勇、刘燕南：《关于我国反垄断法转售价格维持协议的法律适用问题研究》，《社会科学》2013年第10期。

①何治中：《美国反垄断法对最低转售价格维持的规制原则变迁与启示》，《金陵法律评论》2008年第2期。