一、问题的提出

“比例协调”是近年来知识产权司法工作中的热点词汇，其内涵即合理确定不同领域知识产权的保护范围和保护强度^[1]。这一词汇首先出现于2016年7月的全国法院知识产权审判工作座谈会，会议中强调知识产权的司法保护应遵守“司法主导、严格保护、分类施策、比例协调”司法政策^[2]。随后，最高人民法院又在2016年11月印发《最高人民法院关于充分发挥审判职能作用切实加强产权司法保护的意见》，再次强调“司法主导、严格保护、分类施策、比例协调”司法政策的重要性^①。自此，比例协调一词逐渐出现于知识产权案件判决书以及知识产权典型案例的评述中^②。例如，“某出版社有限公司与杭州某教育科技有限公司作品信息网络传播权纠纷案”中，杭州市中级人民法院指出：“在认定赔偿数额时应坚持市场价值导向并贯彻比例协调原则，既要保障权利人的市场利益恢复到无侵权行为时应有的状态，也要防止赔偿总额过度高于权利人因被侵权遭受的实际损失。”^③

①   参见《最高人民法院关于充分发挥审判职能作用切实加强产权司法保护的意见》(法发〔2016〕27号)第11条。

②   在2023年3月27日以比例协调作为关键词并以知识产权与竞争纠纷作为案由限定，在北大法宝网上进行司法案例检索，可以查找到相关案例119个。

③   参见(2022)浙01民终1269号判决书。

伴随着比例协调司法政策(以下简称比例协调政策)的出现，“比例协调”与“比例原则”开始在知识产权司法实践与理论研究中出现一定程度上的混用。在“某有限公司与深圳市宝安区某贸易行商标权纠纷案”中，深圳市宝安区人民法院提出应当根据民事责任与知识产权侵权情节的适度性和比例原则确认其赔偿责任^①。判决书中虽然使用的是比例原则一词，但实际上体现的是比例协调政策的精神。在“重庆某材料有限公司、沈阳市某经贸有限公司与重庆某建材有限公司商标权及不正当竞争纠纷案”中，重庆市高级人民法院表示，基于知识产权保护激励创新的目的和比例原则，司法保护范围和强度应当与其显著性和知名度相适应^②，这也是比例协调政策的表达。

①   参见(2021)粤0306民初13183号判决书。

②   参见(2021)渝民终96号判决书。

在理论研究层面，比例协调政策被视为行政法中的比例原则在知识产权法的应用。例如，宋晓明^[3]介绍比例原则及其适当性原则、必要性原则、均衡性原则三项子原则后，得出知识产权保护的比例原则要求知识产权的保护范围和强度与知识产权的创新和共享程度相匹配这一结论；而这正是比例协调政策的内涵。倪朱亮^[4]认为，比例协调政策的核心要义与比例原则一致。徐聪颖^[5]认为，比例协调政策对知识产权司法实践产生了一定影响，使法院和当事人在诉讼中自觉运用比例原则进行说理或辩护。在理论层面上，比例协调政策多被视为行政法中的比例原则在知识产权法的应用或是类推。

比例原则被誉为公法中的“帝王原则”，在现代法律体系中确实占有重要地位^[6]。但是，对于比例协调政策是否就是比例原则在知识产权法中的应用，相关理论探讨仍有所欠缺。首先，比例原则作为传统意义上的公法原则是否能适用于作为私法的知识产权法领域尚不明确。如果比例协调政策是比例原则在知识产权法中的运用，那么就必须在法理层面上回答公法原则适用于私法领域的正当性以及必要性问题。其次，在目前知识产权的司法实践中，比例原则在判决书中发挥的更多是修辞功能，对判决的说理没有起到实际的帮助^[5]。假设比例协调政策是比例原则在知识产权法中的体现，那作为比例原则重要组成部分的“三阶”分析结构是不是可以直接转移到确定知识产权保护强度的分析当中，为判决书的说理提供强有力的逻辑进路？反之，如果比例协调政策不是比例原则在知识产权法中的运用，那其政策本身又对知识产权司法实践有着怎样的意义？回答这些问题的前提就在于，明确比例协调政策是否是比例原则在知识产权领域中的运用。也就是说，目前知识产权司法实践与理论研究中对比例协调政策和比例原则的认知是否合理，仍有待进一步研究。

比例协调政策与比例原则确实都含有“合比例”的表达。前者要求知识产权的保护强度与知识产权的价值、侵权行为的情节等比例相称；后者则指公权力的行使与公民权利受到的损害需要符合比例。但是，“比例”一词本身只是数学概念，指的是一个总体中各个部分的数量占总体数量的比重，其功能是反映总体的构成或者结构。这意味着比例本身不含任何价值判断，仅是各部分数量关系的表达。实际上，在规范目的、规范功能以及价值取向这三个层面以及各自的适用细节方面，比例协调政策与比例原则存在着差别。明确这一点，一方面有助于理论界与实务界加深对比例协调政策的理解，另一方面对比例原则在知识产权法中适用的研究也有所助益。

二、比例协调政策与比例原则的规范目的区分

目的指人在行动之前根据需要在观念上为自己设计的目标或结果。这意味着目的不仅是比例协调政策与比例原则生成的重要前提，而且贯穿比例协调政策与比例原则实践过程的始终。所以，明确比例协调政策与比例原则的差异，应首先从二者的规范目的出发。

(一) 权力层面比例协调政策与比例原则的规范目的不同

通说认为，比例原则发源于德国警察法。1882年普鲁士高等行政法院作出的“十字架山案”判决标志着比例原则的雏形出现；而1958年的“药房案”判决标志着比例原则的确立^[7]。在具体内涵上，比例原则由适当性原则、必要性原则以及均衡性原则三个子原则组成。适当性原则指行使公权力采取的手段应有助于目的的实现；必要性原则要求行使公权力所运用的手段是必要的，且该手段所造成的损害是最小的；均衡性原则要求行使公权力所采取的措施与其所造成的损失之间必须合比例或相称^[8]20。从比例原则的内涵可以看出，比例原则首先希望达到规范公权力行使的目的。

比例协调政策是针对知识产权司法保护提出的政策，其内涵即合理确定不同领域知识产权的保护范围和保护强度。也就是说，比例协调政策要求人民法院在审判工作中恰如其分地给予不同知识产权以不同保护和确定赔偿。在这个基础上，人民法院作出司法判决的行为本质就是通过行使国家给予的公权力(即司法权)，达到调整或解决国家与公民、公民与公民之间纠纷的目的^[9]。因此，比例协调政策的规范目的首先是确保人民法院行使审判权的合理性。在这样的表述下，比例协调政策与比例原则的规范目的在权力层面具有一定相似性，二者同样都希望规范权力的行使。比例协调政策旨在指导人民法院在审判中合理地确定知识产权保护强度；比例原则可以在各类抽象行政行为与具体行政行为中得到适用。

但实际上，比例协调政策与比例原则规范权力行使的逻辑并不相同。比例原则规范公权力行使的底层逻辑在于，在国家与公民关系中，二者存在力量上的差距。具体来说，在国家与公民的关系中，由于国家的核心特征在于对暴力的垄断以及暴力行使的正当化^[10]74，国家与公民在力量上处于极端的不平等状态。垄断的暴力使国家成为其领土范围内能够以自主的合法暴力作为保障手段推行自身秩序的唯一性组织，使这套秩序在领土范围内具有统一性，并直接涉及每个个体成员^[11]。这表明，当公民的权利受到国家权力的直接侵害时，公民几乎不可能通过暴力手段完成对自身权利的救济。由此，须通过比例原则强调对公权力行使的限制，达到国家与公民力量对比上的均衡^[12]。

但是，比例协调政策中规范法院行使审判权的底层逻辑并不是法院与涉案当事人间的力量差距悬殊，而是对知识产权受到侵害的权利人进行适当地救济。知识产权司法保护是对权利人权利的一种“事后保护”，即在权利人的权利已经受到侵害的基础上，通过行使审判权强制侵权人承担法律责任，使受到损害的权利人的权利能够得到恢复或补救。在这个基础上，法院行使审判权的前提是存在相应的法律条文，而知识产权制度具有浓厚的公共政策色彩。建构知识产权制度一方面须保护作为财产权的知识产权，另一方面也要考虑到知识的公共领域、创新的激励机制等内容^[13]。如果知识产权的保护强度及保护范围与知识产权的价值及使用价值不匹配，就会因保护过度形成对后续创新的妨碍或因保护不足形成对创新活力的抑制^[3]，而无论哪种情况都无益于社会的创新与发展。所以，才需要通过比例协调政策强调知识产权保护的适当性，实现知识产权法律制度的平衡目的。

(二) 权利层面比例协调政策与比例原则的规范目的不同

比例协调政策与比例原则的规范目的除了在权力层面具有表述上的相似性外，二者的规范目的在权利层面也同样具有表述上的相似性。在限制公权力行使的基础上，比例原则的最终目标是保护公民的权利不受不合理的侵害。比例原则诞生于警察国家的背景下。警察国家指一种不受社会控制地使用有组织暴力的、强制性手段，且只为统治上层目的服务的政治体制，其被认为是古代专制国家进入现代法治国家的过渡性国家形势^[14]56。在警察国家中，警察对法律有宽泛的解释权，警察能够逮捕、长期监禁被捕者、使用刑讯、为自己的目的解释现有法律，并推翻独立的司法调查结果^[15]。这意味着警察国家下法律失去其安定性，警察法也随之成为公权力侵害公民权利的明显体现^[16]63。因此，当代表国家强制力的警察群体拥有解释法律的权力时，法律就难以按照其预期产生作用，公民的权利就容易遭受任意侵害。比例原则可以直接介入并影响公权力的行使，对公权力的行使施加一定限制，从而保护公民的权利不受到不当侵害。而比例协调政策针对的是公民知识产权的司法保护工作。知识产权的本质是财产权，比例协调政策显然具有保护公民权利的目的。也就是说，二者都具有保护公民权利的目标。

但是，比例协调政策与比例原则保护公民权利的逻辑存在区别，因此二者的规范目的在权利层面也有差异。比例协调政策要求法院适当地确定知识产权的保护强度，其前提是不假思索地给予被侵害的知识产权司法保护；比例原则只要求公权力的行使不能不合理地侵害公民权利，而并未要求行政机关完全不侵害公民权利^[17]。这主要是因为，比例协调政策强调保护的是作为民事权利的财产权，而比例原则强调保护的是公民的基本权利。在民事权利的层面，财产权固有的支配性、排他性以及资源的稀缺性，使任何财产一旦被确权，其他人即不可能享有相同权益，要享有权益必须服从权利人的意志^[18]。也就是说，作为民事权利的财产权通常强调的是其要求他人不侵占某特定利益的权利，这也正是财产权的本质特征^[19]。但是，当财产权以公民基本权利的面貌出现时，其所强调的就不是财产权要求他人不侵占其特定利益的一面，而是以“可以被侵害的公民权利”这一样貌出现。当面临公共利益的需要或权利与权利的冲突时，可以通过行使公权力对公民的基本权利进行一定限制^[17]。另外，比例协调政策是在实然层面强调财产权的保护；而比例原则是在应然层面强调对公民基本权利的保护。前者侧重事实判断，在判断特定知识产权的保护范围与保护强度时，须根据现有法律的规定以及特定知识产品的价值与使用价值进行确定；后者偏重价值判断，更多地从抽象的价值层面考虑公民应当享有怎样的权力以及应当在何种程度上不受侵犯。

综上所述，虽然比例协调政策与比例原则的规范目的在表述上存在一定相似性，但规范公权力以及保护公民权利的背后逻辑均不相同。因此不可因二者都强调对公权力行使的规范以及对公民权利的保护，就将比例协调政策的规范目的视作对比例原则的细化。

三、比例协调政策与比例原则的规范功能区分

比例协调政策与比例原则除了在规范目的上存在区别，其在规范功能上也有所不同。换言之，“比例”发挥的功能并不相似。比例协调政策要求合理确定不同领域知识产权的保护范围和保护强度，在司法中恰如其分地给予知识产权保护并确定赔偿。据此不难发现，比例协调政策针对的是知识产权权利边界的确定以及知识产权损害赔偿的量定问题。比例原则要求行使公权力的目的与行使公权力的手段对公民权利的损害合乎比例，其所关注的主要是国家权力行使的合理性^[20]。由于比例协调政策与比例原则本就发源于不同法律部门，二者的规范功能有所差别本属正常。所以，应在可以对比的层面审视二者规范功能的本质不同，以强化对比例协调政策与比例原则之间区别的认知。总的来说，比例协调政策与比例原则的规范功能主要有以下方面的差异。

(一) 权利边界层面比例协调政策与比例原则的规范功能不同

在权利边界层面，比例协调政策与比例原则发挥的规范功能有所不同。具体而言，在民事案件中，比例协调政策可以指导人民法院确定知识产权的权利边界；但在行政案件中，比例原则所裁量的是行使公权力的合理性。权利边界是权利应当固有的本质属性，是权利人行使权利的范围之所在^[21]。比例原则的主要功能是审查国家权力行使的合理性。在抽象或具体行政行为中，比例原则所涉及的往往是明确而清晰的公民权利。例如，在对比例原则具有里程碑意义的“药房案”中，巴伐利亚政府侵害的公民权利是原告的职业自由，更具体地说，侵害的是原告成为一名药剂师的自由^[19]。职业自由的权利边界是明确的。限制职业自由的行为适用比例原则，无须考虑在哪种程度上保护公民的职业自由，而应考虑对公民的职业自由的侵害是否适当。

又如，在行政处罚案件中，法院运用比例原则审查的是处罚的适当性，其所涉及的是明确的公民财产权。在“陈某与济南市某管理服务中心客运管理行政处罚纠纷案”中，济南某管理服务中心对陈某处以的两万元罚款无疑是明确而具体的，与之对应的是陈某对自身占有的两万元享有的财产权。山东省济南市市中区人民法院运用比例原则所审查的是济南某管理服务中心的行政处罚行为是否罚当其过^①。在政府信息公开的案件中，虽然法院在运用比例原则审查是否应当公开相关信息时，不可避免地会涉及对公民个人隐私权等的考虑，但是其涉及的公民权利之边界也是明确的。在“杨某某与山东省某市房产管理局信息公开纠纷案”中，泰安高新技术产业开发区人民法院认为，考虑到保障性住房的公共属性，公开获得这一公共资源的公民的部分个人信息符合比例原则。这一衡量中并不涉及公民的个人信息是否需要保护的判断，而是对这部分个人信息的公开是否合理的衡量^②。也就是说，在行政案件中，比例原则并不发挥确定权利边界的功能，而是被用于确定行政机关的“权力边界”。

①   详见《最高人民法院公报》 2018年第2期(总第256期)第45-48页。

②   详见2014年最高人民法院发布的“全国法院政府信息公开十大案例”之四。

但是，个案中的知识产权权利边界一般是模糊的，因此在个案中恰当保护公民知识产权首先需要划定该知识产权的权利边界。以商标权为例，从正面授权的角度出发，商标法使商标权人有权排除他人在其核定使用的商品或类似商品上使用与其注册商标相同或近似商标的行为，以及排除其他侵害注册商标权的行为。但一方面，被诉侵权商标是否与注册商标相同或相似需要进行个案裁定，对使用相同或近似商标是否构成商标侵权需要依照混淆理论进行判断。另一方面，若商标在个案中被认定为驰名商标，则其权利边界将比普通商标更加宽广，对该商标的保护范围将被扩大。此外，商标法通过设置正当使用、在先使用等制度为商标权人的权利边界进行反向划定。但一个商标性使用行为究竟构成正当使用或是侵权使用，需要结合具体的个案情节才能确定。譬如，在“某商店品牌管理公司与上海某投资管理有限公司商标权及不正当竞争纠纷案”中，上海某投资管理有限公司虽然确实对外销售原告公司的内衣产品，因此有权使用原告公司的商标对自己提供的服务进行说明，但由于其使用的范围已经远超正当性使用的限度，因此上海某投资管理有限公司仍被判决商标侵权^①。

①   上海某投资管理有限公司在店铺大门招牌、店内墙面、货柜以及收银台、员工胸牌、VIP卡、时装展览等处使用了原告公司的商标，且对外宣称其店铺为原告公司上海直营店、其系原告公司中国总部、北上广深渝津大区总经销、中国区品牌运营商等。详见(2014)沪高民三(知)终字第104号判决书。

比例原则所涉及的公民权利边界之所以稳定，是因为公民基本权利不会随着权利对象本身的改变或不同而产生权利边界的变化。公民基本权利是公民作为构成社会整体的自律的个人，在人类社会历史发展过程中不断形成和发展的那些为确保其自身生存和发展、维护其作为人的尊严而享有的权利^[22]259。其关注的主要是公民对特定对象所享有的为一定行为或不为一定行为的能力，而不是特定对象在经济意义上价值或使用价值上的多寡。以公民的住宅权为例，《中华人民共和国宪法》第三十九条明确规定：中华人民共和国公民的住宅不受侵犯，禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。对于一个特定的中国公民，无论其住宅的面积是大是小，是公寓还是别墅，只要该住宅是供该公民日常起居的、外人不得随意进入的封闭空间，该公民就享有排除他人非法侵入和侵犯的权利。

而比例协调政策中涉及的知识产权的权利边界之所以是模糊的，主要是因为作为知识产权对象的知识产品具有非物质性。非物质性导致知识产品不能像物权一样发生有形性控制的占有^[23]26-97。对于一个有体物，所有权人可以清晰地认知到自己可以对其进行占有、使用、处分、收益等行为。但对于一项知识产品，由于知识产权的权利配置高度依赖法定手段，立法又只能为知识产权权利边界提供原则性的、相对的标准与界限^[24]，因此，一项知识产权是否被侵犯，往往要等到法院判决才能最终确定^[25]。

知识产权权利边界的模糊性在商标权上体现得尤为明显。商标的功能在于区别商品和服务来源^[26]，而商标区别商品和服务来源的能力会随着商标权人的商标性使用行为而发生变化。对于从未使用过的商标，即使其标识本身很突出，也无法产生标识与商家之间的联系。对于经过长期经营使用的商标，即使标识自身的显著性薄弱，由于已经形成了稳定的标识与商家间的对应关系，该商标的权利边界理应大于从未使用过的商标。因此，在商标权存续期间，其标识与商家间的对应关系总是会随着使用或不使用发生改变，商标的识别力不会是一个完全固定的状态。这也意味着商标权的权利边界总是处在一个动态变化的过程中。在知识产权对象非物质性的影响下，专利权与著作权的权利边界也并不清晰，因此需要以比例协调政策强调知识产权保护的适当性。当然，不同类型知识产权的权利边界模糊程度又有区别，著作权与专利权的权利边界变动并不像商标权一样频繁。这就不难解释为什么在北大法宝网以比例协调为关键词检索到的案例中，大多数案件的案由均为商标权纠纷^②。

②   前已说明，在2023年3月27日以比例协调作为关键词并以知识产权与竞争纠纷作为案由限定，在北大法宝网上进行司法案例检索，可以查找到相关案例119个。其中，案由为商标权权属、侵权纠纷的案件数量达到63个。

(二) 权利损害层面比例协调政策与比例原则的规范功能不同

无论是比例协调政策还是比例原则都与权利损害相关联，前者指向的是由于侵权人侵犯权利人知识产权所造成的损害，后者则指向公权力行使为公民权利造成的损害，但二者针对权利损害发挥的功能完全不同。具体来说，比例协调政策可以指导人民法院确定知识产权损害赔偿，以达到损害填补的效果；而比例原则可以在公权力行使的过程中起到损害权衡的作用。

1. 损害填补：权利损害层面比例协调政策的规范功能

比例协调政策强调“要区分不同情况，根据侵权行为的性质、作用和侵权人主观恶性程度，恰如其分地给予保护和确定赔偿”^[1]，旨在指导知识产权损害赔偿的量定问题。知识产权损害赔偿的性质是民事赔偿，因此确定赔偿数额时理应遵守“损害填补”以及“禁止得利”的赔偿原则；即基于损害赔偿的基本目的在于填补被害人所受的损害，而除了损害填补外被害人不能再从损害赔偿中获得利益^[27]24-31。

在知识产权损害赔偿中强调比例协调政策，主要有知识产权侵权的损害形态以及对知识产权损害的价值评估两方面原因。就知识产权侵权的损害形态而言，对知识产权实施的侵权行为所发生的损害与对有形财产实施的侵权行为具有较大差异，这使传统的损害评估方式在面对知识产权侵权时有所失灵。针对有形财产的侵权行为一般会对有形财产造成直接的损害或在权利外观上产生直接的改变^[28]。但是，由于知识产权人不能对知识产品进行有形控制的占有，对知识产品的使用既不会发生有形损耗，也不会发生消灭知识产品的实施处分与有形交付的法律处分^[23]；这导致针对知识产权的侵权行为不会造成知识产权的有形减损，而更多地体现为间接损失或是说可得利益的丧失^[29]。这样的损害形态，使被侵权人在诉讼中精确地证明自己的损失额成为一件难以完成的任务^[30]，进而使实现损害填补成为一个难题。

难以精准确定知识产权损害赔偿的另一个重要原因是，知识产权在价值评估上与有体财产存在差异。经济学语境下的价值作为知识产权损害赔偿认定的基础，是对知识产权损害进行金钱救济的基础^[31]。但是，由于知识的非物质性特征超出了劳动价值理论所反映的客观规律的存在和支配范围^[32]，导致知识产权的价值评估较有体财产的价值评估存在更大困难。在劳动价值理论下，商品的使用价值与价值都是劳动的产物，最后指向的是凝结在商品中的无差别的人类劳动或抽象的人类劳动，而商品的价值量是由社会必要劳动时间决定的^[33]50-53。但就知识产品而言，一方面生产知识也并不属于劳动价值理论下创造价值的理论，另一方面知识产品的使用价值与价值无法取得统一^[32]。二者共同造成了社会必要劳动时间决定商品价值量这一客观规律在知识产品面前的失灵。因为知识本身只体现为信息，生产知识的过程仅仅体现为在人的智力活动中生成信息。这一非物质性的信息如果不借助有形载体表现出来，就不具备对于主体的积极意义和有用性。在这个基础上，具备较高使用价值的知识产品并不一定付出了大量劳动，而付出大量劳动所产生的知识产品也并不一定具备较高使用价值。

由此，对知识产权难以适用以社会必要劳动时间作为基础的评估方法，只能以使用价值为评估主线，将价值评估结果建立在对相关市场的分析和预测基础上^[32]。这就导致知识产权价值评估存在较大的不确定性和弹性，不可避免地带有主观评价的色彩。因此，在知识产权损害赔偿中，法官决定赔偿数额难免带有“拍脑袋”的成分^[25]。许多判决书中对知识产权损害赔偿部分的认定往往采用以下表达，即“本院在综合考虑涉案知识产权知名度、侵权行为性质及情节等内容的基础上，酌情确定赔偿额”。这样的认定方式有可能违背“损害填补”以及“禁止得利”的民事赔偿原则，要么无法实现对被侵权人损害的救济，要么可能使被侵权人获得远超其损害的赔偿额。正是由于知识产权损害形态的特殊性以及知识产权价值评估存在模糊性与主观性，才需要通过比例协调政策强调在司法中恰如其分地给予知识产权保护并确定赔偿，以期实现知识产权损害赔偿的损害填补功能。

2. 损益权衡：权利损害层面比例原则的规范功能

比例原则针对权利损害所发挥的功能与比例协调政策并不一致。比例协调政策有助于在知识产权侵权纠纷中实现对权利人损害的填补，而比例原则将损害视为权衡天平一侧的砝码，发挥的是价值实现和价值损害之间的权衡功能^[34]。在比例原则中，适当性原则与必要性原则所考虑的是，在公权力行使所造成的价值实现与价值损害中是否存在别的可能性，使得公权力行使可以达到其所实现的价值不变的情况下，降低受损价值的损害程度^[20]。而均衡性原则直白地表明，公权力行使所造成的损害与其所达到的目的之间必须合比例或相称，对一种价值的实现不能以对另一种价值的过度损害为代价。这使得比例原则所涉及的“损害”在损害形态的关注点以及损害评估上与比例协调政策存在很大不同。

在损害形态上，比例原则往往更关注抽象层面对权利人的价值损害，而不是具体权利对象在经济上受到的直接或间接损害。因为经济利益间的权衡着眼于可转让财产权的财务成本和利益，而不解决不可剥夺的基本人权与公权力间的规范性冲突^[35]。此处的价值是指哲学意义上的，客体对于促成主体目的、实现主体欲望、满足主体需要所具有的有利的、积极的属性。也就是说，比例原则偏重定性分析，强调通过利益衡量与价值判断，确保公权力的行使既能保障人权又能促进公共利益^[8]。

比例原则对价值损害的关注决定了其在损害评估中与比例协调政策的差异。比例协调政策中的损害评估本质上是一种经济层面上的评估，无论是潜在市场的损害、可得利益的损失还是收益能力的下降，最后都可以借助货币这种一般等价物实现量化。但比例原则中涉及的不同价值损害在很多情况下不能以同一标准进行评估，或者说以同一标准不足以完全评估价值层面的损害。这是因为许多价值在本质上是相互冲突的，价值与价值之间并不存在相容性和公度性^[36]72-199。例如，“十字架山案”中，柏林警察局规定该山区周边居民所建房屋高度不得妨碍柏林市民眺望纪念碑的视线，该案中遭受损害的是柏林居民修建房屋的自由^[7]，由于并不存在以修建房屋的自由为交易内容的自由市场，对该权利的损害就不能以货币作为尺度进行评估，而只能以价值判断的方式审视对公民建筑自由损害的严重程度。即使衡量双方都是相同的价值，作出衡量也存在很大的困难。例如，假设国家要求一个人牺牲自己的生命，以便用他的器官来挽救另外五个人的生命；在该衡量中，即使天平两边的价值是相称的生命，权衡者也不能通过计算数字来得出五条生命的价值超过一条生命的价值的结论^[37]。

四、比例协调政策与比例原则的价值基础区分

前述使用的“价值”一词主要指向损害评估中以货币为尺度的经济价值。而此处的价值基础指向的是比例协调政策与比例原则作为司法政策和法律原则，所追求的对主体的积极意义和有用性。在这个层面上，比例协调政策与比例原则的价值基础截然不同。

(一) 消极自由与分配正义的泾渭分明

最初在“十字架山案”中诞生的比例原则并不包括均衡性原则，而只存在对适当性原则以及必要性原则的检验^[16]63。就适当性原则以及必要性原则而言，前者要求对公民权利产生侵害的手段需要有助于目的的实现，后者则要求对公民权利产生侵害的手段是必要的且产生损害是最小的。二者的直接功能是对公民的权利保障，权利保障的价值基础则在于保障公民的消极自由。消极自由是对自由进行类型化的产物，指一个人或一群人在不受外力干扰或强制的情况下得以自发活动的状态。在消极自由观下，自由主要指向不受他人的干预或强制，而对自由的妨碍需要受到限制^[38]68-69。借由法律制度确定的公民权利，是将公民的消极自由从抽象转化为具体，使消极自由从存在但不可知的混沌状态转化为可以预期的、在法律范围内以自由意志生活的状态。只要在法律的范围内，自由者的行动就可以不需征求他人的许可或服从他人的命令^[39]264。

而可以限制消极自由的外力，主要包括以下三种类型。一是他人施加在个人身上的干涉以及限制，二是国家或法律对个人的限制，三则是社会舆论对个人的压制^[38]。适当性原则与必要性原则所对抗的是来自国家或法律对公民消极自由的限制甚至是破坏。“十字架山案”中，柏林警察局以不妨碍观看纪念碑视线为理由发布的建筑令侵犯的就是公民的消极自由，其所损害的是公民不被干涉修建房屋的自由。法院在该案判决中所指出的“国家只有在具有必要性的前提下才能干涉公民权利”^[17]，实际上就是强调对公民消极自由的保护与重视。

比例协调政策要求合理确定不同领域知识产权范围与保护强度。表面上看，比例协调政策价值基础在于保护公民的财产权这一被视为“永恒的自然法所赋予个人的绝对的权利”^[40]。但是，在保护公民财产权的基本观念下，比例协调政策的重心其实落于“恰当”一词。“恰当”表示知识产权权利人应获得与其知识产权相称的保护，这意味着比例协调政策的内涵与亚里士多德所主张的“分配正义”之内涵一致，使比例协调政策具备分配正义的价值基础^[41]。在亚里士多德看来，在涉及财富分配的“物品”与“主体”中，相等的人要共享相同的份额，而不相等的人要分有不同的份额^[42]99-100。一个主体可以取得的分配份额需要根据其贡献确定，贡献度越高则其所得应越高，贡献度越低其所得也应随之降低，也就是以主体的“应得”分配其“所得”^[43]。

就知识产权而言，即使同一类型、同一种类的知识产品所具有的使用价值也不相同。同样的打印机硒鼓专利，其所具备的技术新颖性、创新性不同将使打印的质量、稳定性也不相同，进而影响市场对不同硒鼓的认可度。同样都是诗歌但因其文学价值不一，进而使其使用价值产生差异。而商标知名度上的不同，决定了人们在接收到某一符号时能否将该符号与特定生产经营者联系起来。比例协调政策强调合理确定知识产权的保护范围和保护强度，实际上就是表明知识产权的“应得”与“所得”之间需要维持在恰当的比例关系。换言之，知识产权给予权利人的杠杆优势与地位，总体上不能和在此情形下应得的权利发生比例上的失调^[44]313。

综上所述，比例原则的价值基础是保障公民的消极自由，比例协调政策的价值基础则是对知识产权的分配正义。消极自由指向在法律规范的基础上，公民可以作出自我负责的自我决定而不受任意他人的干涉。分配正义与政治体制关联，指向正义理念的具体化，目的是使政体在分配这一事项中达到正确的状态。二者的所注重的是不同的价值以及社会生活中的不同侧面，显然不能将其混为一谈。

(二) 利益衡量与利益平衡的不可通约

除了保护公民消极自由与实现知识产权分配正义外，比例协调政策与比例原则还各自包含以“利益”为核心的价值取向。就比例原则来说，其包含的均衡性原则之所以诞生，是因为随着行政事务的日趋复杂以及行政法功能的转变，仅仅对公民权利的损害达到最小已经不能完全符合利益多元化时代下解决问题的要求，因此需要提供一套更加复杂的利益衡量工具^[16]。适当性与必要性原则诞生于自由法治国理念之下，均衡性原则的加入则是国家干预理念下的产物。所以，均衡性原则在保护公民消极自由的同时，还具备自身独特的价值基础。均衡性原则要求采取的手段对需要达成的目标来说是必须的，但不能因此给群众带来过度的负担。在均衡性原则下，公权力希望维护的公共利益与对应权利主体的个人利益相比必须具有更大的价值，能给公众带来更大的好处^[45]。在对手段必要性以及行为损害结果的识别上，均衡性原则将公共利益与个人利益置于天平之上，为比例原则增添了利益衡量的色彩。在具体判断上，适当性原则与必要性原则更偏向对事实问题的判断，而均衡性原则更偏向于价值上的判断。这使得运用比例原则进行判断时，可以不断吸收随着社会发展出现的多元价值观以及新型利益，进而将比例原则的适用与利益衡量紧密地联系在一起^[36]。

就比例协调政策来说，除了强调对知识产权的分配正义，比例协调政策还蕴含着利益平衡的价值取向。从自然法演进而来的物权制度带有浓厚的个人本位色彩，确定有体物财产的权利范围时更多强调对个人利益的优先考虑以及全面保护。除法律特别规定的例外或限制情形外，物权的相关制度均以权利和权利的保护作为基点，法律的天平明显地向权利倾斜^[25]。即使法律规定了针对物权的例外或限制情形，也仅是要求物权人在特定情况下进行一定的退让，以维护公共利益或确保他人可以正常行使自己的权利。这背后的逻辑在于，有体物具有排他性，而使用有体物会使有体物发生损耗^[46]，这使得占用、使用、处分有体物财产更多关注的是个人效用的最大化，而未掺杂太多公共利益的身影。例如，当一个人占有并使用一辆自行车时，除占有人以外的所有人都无法再使用同一辆自行车。占有人对自行车的使用又会对自行车本身造成如刹车、链条等部分的有形损耗，从而使自行车的财产价值随着使用而下降。

但知识产品具有与传统的有体财产不同的特征，从而使知识产权的制度建构不得不进行更多社会本位的思考。知识作为一种公共品，不具有消费和使用上的竞争性以及排他性，其价值也不会伴随使用而损耗^[32]。一个人掌握某一特定的知识，并不妨碍他人同样掌握该特定的知识。该特定的知识可以借助有形载体实现广泛地、永续地传播。另外，创造新的知识产品又离不开对已有知识的吸收与借鉴。所以，相比传统有体财产，知识产品具有更多的公共产品属性。这就使得确定知识产权的权利范围必须更多地从社会公共利益、社会整体效率的提升、信息资源有效的共享等方面进行思考^[47]。具体来说，确定知识产权的保护范围一方面需要考虑知识产权人财产利益的实现，另一方面也要充分保障社会公众接近和利用知识产权的便利与自由^[48]，以此促进社会的发展进步。给予知识产权人过度的保护将造成公共利益的损害，但对知识产权人的保护不足也会使知识产权制度无法为科技文化进步提供足够的激励机制^[48]。比例协调政策通过强调为知识产权人确定合理的保护范围，避免过度倾斜知识产权人或社会公众的情况出现，以此在知识产权人的财产权与公共利益之间取得一个平衡的状态。

与消极自由和分配正义的泾渭分明不同，利益衡量与利益平衡更容易被视为可以通约的价值，由此容易产生比例协调政策与比例原则价值基础相同的假象。在表面上，二者涉及的同样是来自同一主体或不同主体的同质或异质利益，并且都需要在这些异质利益中进行比较和选择。但实际上，利益衡量属于一个动态过程，而利益平衡是一种静态结果。在二者的关系上，利益衡量是达到利益平衡的手段，而利益平衡是利益衡量可以达成的一种结果或者说是利益衡量的目的。比例原则所涉及的利益衡量，在大多数情况下达到的并不是利益平衡的状态。比例原则要求行政主体将希望保护的利益和可能损害的利益进行衡量，如果一项行政措施所损害的利益大于其所保护的利益，就不得采用该行政措施^[49]。这表明比例原则并不以利益平衡作为目的，而是认可在有必要的情况下可以对特定利益进行损害，只要该损害不超出一定限度即可。

在知识产权保护的背后存在着来自不同主体的不同利益，例如知识产权人的财产利益、社会公众接触并使用知识产品的利益、侵权人的财产利益、知识产权法某一特定制度的制度利益等。比例协调政策在对这些利益进行平衡的过程中，会不可避免地使用利益衡量这一手段，但最终希望达到的是不同利益之间的平衡状态，而并非允许为某一种利益而侵害另一种利益。总而言之，因为利益衡量作为一种手段，其所达成的结果主要取决于进行利益衡量的目的，所以不能将作为手段的利益衡量与作为目的的利益平衡进行通约。

五、基于比例协调政策与比例原则区分的适用要点厘清

比例协调政策与比例原则在规范目的、规范功能以及价值基础三个层面存在差异。在这个基础上，比例协调政策与比例原则在具体适用上的细节也有所不同。

(一) 比例协调政策与比例原则的适用阶段存在区别

比例协调政策与比例原则在规范目的上的差异造就了二者在适用阶段上的区别。具体来说，比例原则在形成具体生活事实的阶段即可发生作用，比例协调政策却仅在形成作为陈述的案件事实这一阶段发挥作用。二者的区别在于，具体生活事实是形成案件事实的基础，是尚未经过加工的实际事件之反映；案件事实则是在考虑已知事实以及个别事实在法律上重要性的基础上，经由思想加工处理后的成果^[50]161。对于行政行为，比例原则可以直接介入主体行使公权力的决策过程，从而在形成实际事件的过程中发挥功效。这就可以在很大程度上避免行政行为不当侵害公民权利。

除了直接规范公权力行使的行为外，比例原则也可以在审判行为中发挥理论指导实践的作用，但其介入的不是形成案件事实的阶段，而是法官将特定案件事实归于某一规范的构成要件的阶段^[50]164。换言之，比例原则在审判中影响的是法官的涵摄过程。例如，在“郑某某等与哈尔滨市某局行政处罚纠纷案”中，法官在《中华人民共和国行政处罚法》(以下简称《行政处罚法》)第四条第二款相关规定的基础上，认定哈尔滨市某局对迁建指挥部处以罚款而未限期拆除的处罚符合比例原则，因此并不违反《行政处罚法》第四条第二款的相关规定^①。可以看出，比例原则直接影响了法官的涵摄过程，在法官判断本案的案件事实是否可以归入《行政处罚法》第四条第二款的规定时发挥了重要的指导作用，其有助于法院的推理合理化或客观化，从而提升其裁决的合法性及合理性^[51]。

①   参见(2017)黑行申241号行政裁定书。

但是，比例协调政策无法介入具体生活事实的形成过程或是法官的涵摄过程，只能规范裁判者通过裁判思维形成案件事实这一过程。比例协调政策旨在指导审判权的行使，由于实施审判行为以存在具体的生活事实为前提，比例协调政策无法介入具体生活形成的阶段。法官的涵摄则是在已经形成的案件事实以及明确规定的法律规范之间“眼光流转”的过程^[50]10，这一阶段的主要任务是确定案件事实是否违反法律规范，即“依据哪一法律条文对公民的知识产权进行保护”，而非“确定在何种程度上保护公民的知识产权”。所以，比例协调政策只能在法官将生活事实依照其专业知识和法律思维转化为案件事实的过程中发挥作用。举例而言，在“李四侵犯了张三的商标权，法院决定对张三的商标权进行保护”这一决策过程中，比例协调政策只能针对“张三的知识产权是否值得保护”以及“在多大范围内保护张三的知识产权”的环节发挥功效，而不能指导“李四在相同商品上使用了张三的商标”或是“李四的行为违反了《中华人民共和国商标法》第五十七条”的认定过程。

(二) 比例协调政策与比例原则的裁量空间并不相同

比例协调政策与比例原则在规范目的上的差异造就了二者在适用阶段上的区别，而其在规范功能上的差异使得二者在具体适用时法官或行政主体的自由裁量空间并不相同。

基于比例原则的分析框架及其损益权衡功能，比例原则在具体适用时存在较大的自由裁量空间。一方面，比例原则虽然为司法裁决或行政裁决提供了适当性、必要性、均衡性的递进式分析思路，但并没有提供一个固定的审查标准，可以使行政机关或司法机关的思维过程完全透明^[50]176。具体来说，比例原则没有为权衡留下具体的标准或尺度，虽然讲究手段与目的需要合比例，却缺乏具体判断合比例的指引^[52]。对于什么是必要，什么是适当，比例原则并没有对这些词汇的内涵作出解释。对于如何判断必要、适当以及合比例，比例原则也尚未给出明确的答案。这将导致比例原则的判断存在较大的不确定性，使法官拥有较大的自由裁量权^[8]23-24。另一方面，比例原则所进行的损益权衡须在不同的价值中进行对比和选择，由于很多情况下不同价值间缺乏可以通约的基础，导致权衡往往更加依赖法官的自由裁量，甚至可能出现不同法院对同一案件裁量结果不同的情况。

而法官在运用比例协调政策确定知识产权权利边界以及知识产权损害赔偿时，其自由裁量权远小于比例原则中法官的自由裁量权。就知识产权权利边界而言，虽然个案中的知识产权权利边界一般是模糊的，但对于如何划定个案中的知识产权权利边界一般有着较为明确的指引。在划定商标权的权利边界时，可以综合商标的显著性、知名度、标识的使用时间等要素进行判断；在划定专利权的权利边界时，主要参考专利的权利要求以及专利权利要求书的撰写质量等要素进行判断；在划定著作权的权利边界时，可以根据法定标准决定作品或作品局部是否可以获得著作权保护及其保护的范围^[53]。就知识产权损害赔偿而言，虽然法官在知识产权损害赔偿数额的确定上面临“拍脑袋”的难题，但“拍脑袋”并不意味着法官在损害赔偿数额上拥有很大的自由裁量空间。一方面，知识产权的损害可以通过货币进行价值评估，这为损害赔偿数额与侵权情节间的合比例评估提供了统一尺度；另一方面，知识产权法对各类知识产权损害赔偿的确定方式以及损害赔偿的额度上限均有所规定，这些都约束了法官在确定损害赔偿数额时的自由裁量权。

六、结语

自2016年全国法院知识产权审判工作座谈会提出比例协调政策以来，比例协调政策已经成为知识产权司法工作的重要指导以及理论研究的重要依据。但理论界与实务界往往将比例协调政策视作比例原则在知识产权法中的体现，或是将比例协调政策视为比例原则的类推结果。实际上，比例协调政策与比例原则的规范目的、规范功能与价值取向完全不同，具体的适用细节也存在差别，不能将前者视为后者在知识产权法中的运用。

在规范目的层面，比例协调政策与比例原则虽然都存在指导权力行使以及保护权利的要素，但是一方面，比例协调政策与比例原则旨在规范的公权力行使阶段不同，另一方面，比例协调政策与比例原则保护公民权利的逻辑也存在区别。在规范功能层面，比例协调政策可以指导人民法院在个案中确定知识产权的权利边界，但比例原则通常无须在个案中考虑权利边界的问题。比例协调政策可以指导人民法院确定知识产权损害赔偿，以达到损害填补的效果；而比例原则可以在公权力行使的过程中起到损害权衡的作用。在价值基础层面，比例原则突出的是对公民消极自由的保障以及多元价值之间的利益衡量，比例协调政策的价值基础则是知识产权的分配正义以及知识产权的利益平衡。消极自由与分配正义作为对不同价值的表达，可谓泾渭分明；利益衡量与利益平衡属于手段与目的之间的关系，也属于不同的价值表达。在此基础上，比例协调政策与比例原则的适用细节也存在差异。比例协调政策与比例原则所介入的公权力行使阶段并不相同，二者在适用时法官或行政主体的自由裁量权也存在区别。

综上所述，比例协调政策与比例原则在规范目的、规范功能以及价值基础三个层面均存在区别，在具体的适用细节上也有不同。由此，不可将比例协调政策视为比例原则在知识产权法中的体现。比例协调政策讲究权利保护与对象价值之间的比例相称，是一种基于知识产权特征的个性表达，而非通常所指的比例原则。当前，“严格保护”已然成为我国知识产权司法政策的导向，这既有利于我国从知识产权引进大国向知识产权创造大国转变，也是促进建设现代化经济体系，激发全社会创新活力以及推动构建新发展格局的基本要求。在这一背景下，知识产权司法保护更应坚持比例协调，防止知识产权司法保护中出现矫枉过正的情况，以此保持知识产权权利人、知识产权使用者、社会公众等主体利益平衡，实现社会科学文明的繁荣与进步。