一、问题的提出：信息公开的背景与该事件关注的焦点

行政公开对于加强依法行政、保障公众的知情权与监督权发挥了重要的作用。近年来，由于依法行政、公正执法的要求，许多政策、文件都把行政公开作为其中的重要内容^①，而行政处罚决定的公开是行政公开的重要组成部分。在行政公开的大背景下，2019年修订的《中华人民共和国政府信息公开条例》(以下简称为《政府信息公开条例》)与2021年修订的《中华人民共和国行政处罚法》(以下简称为《行政处罚法》)共同规定了“具有一定社会影响的行政处罚决定应当公开”，为处罚决定公开的实践明确提供了法律依据，行政处罚决定公开制度已初步建立。之后在实践中也出现了许多公开事例，既对该制度构成了挑战，也在促进其完善。

① 如党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确要求，坚持严格规范公正文明执法，推行行政执法公示制度，为行政公开的进行提供了政策性指引；2015年7月，《关于运用大数据加强对市场主体服务和监管的若干意见》要求，“进一步加大政府信息公开和数据开放力度”“自作出行政决定之日起7个工作日内上网公开”，该意见为行政处罚决定公开制度的初步形成提供了重要支持；2018年12月，国务院办公厅印发了《关于全面推行行政执法公示制度执法全过程记录制度重大执法决定法制审核制度的指导意见》（以下简称为《“三项制度”指导意见》），该意见以提升执法水平、加强执法监督、增强透明度为目的，对事前、事中、事后公示作出规定。

2021年10月，李某某嫖娼行为的曝光正是这一制度运行的典型例证。在2021年10月21日20点45分，微博账号“平安北京”(北京市公安局官方微博)发布了一条消息：“这个世界的确不止黑白两色，但一定要分清与划清黑与白。这个，绝对不可以错……”并以一张钢琴琴键照片为配图^①。在当天20点58分，“平安北京朝阳”(北京朝阳公安分局官方微博)转发了此条微博^②。紧接着，在21点06分，“平安北京朝阳”对李某某的行为进行了情况通报，“近日，朝阳公安分局接群众举报，有人在朝阳某小区卖淫嫖娼。对此，警方依法开展调查，将卖淫违法人员陈某卉(女，29岁)，嫖娼违法人员李某迪(男，39岁)查获。经审查，上述人员对违法事实供认不讳，目前均已被朝阳公安分局依法行政拘留”^③。由于该微博经常发布明星违法事件，并且此次公布的内容具有很强的指向性，消息一出便引起舆论一片哗然。

① 参见平安北京官方微博，2021年10月21日，https://weibo.com/1288915263/KDNcgvTih。

② 参见平安北京朝阳官方微博，2021年10月21日，https://weibo.com/5556545776/KDNhA62nt。

③ 参见平安北京朝阳官方微博，2021年10月21日，https://weibo.com/5556545776/KDNl0va9l。

此后，公众对李某某该行为进行了广泛讨论，既包括法律问题，也包括个人私德问题。而目前在法律层面的讨论主要集中于行政法领域，有学者从对劣迹艺人的封杀与行业禁入等角度讨论。例如，赵宏^[1]认为封杀作为一种资格罚，既然没有明确的法律规定，就应当交由市场来判断，中国演出行业协会只能起引导作用。陈碧^[2]也持同样看法，坚持劣迹艺人也应当得到公平的对待，保证在正当程序中可以得到救济。韩旭^[3]则从公安机关公开行政处罚信息这一行为涉嫌违法，导致行政相对人名誉权受到侵犯这一层面进行评价，认为该通报不符合宪法原则、比例原则等。对于同样涉及嫖娼行为的黄某，许多媒体从道德层面对其进行了谴责^[4]，但仍然有学者坚持公众人物的人格尊严同样要得到法律保护，并且其工作权(就业权)与平等权也应当受到保障^[5-6]。除针对事件本身的讨论外，对行政处罚公开制度也存在一些探讨，一些学者认为公开会带来一些风险，如孔祥稳^[7]指出，公开行政处罚面临着出现“二次制裁”的可能，会带来非公开目的之外的声誉制裁效果。此外，在公开过程中由于判断标准不明确，行政机关一般拥有较大的自由裁量权^[8]，这些都对相对人权利保障造成了隐患。“人权是宪法的核心价值，宪法是人权的根本保障”^[9]，对于李某某嫖娼行为行政处罚决定公开的评论众说纷纭，有持正面态度的，也有持否定态度的。在当下的环境中，社会舆论对于劣迹艺人的批评声不断，封杀、雪藏的主张不绝于耳，法律与道德的张力更加突出。但正是在这种情况下，更应当保持看待问题的客观性与中立性，运用法律思维冷静地进行分析。

上述讨论涉及法律问题众多，但当前还未从隐私权的角度，尤其是宪法中的隐私权角度予以充分探讨。从公开的实际后果看，其明显侵犯了李某某的隐私权，对李某某正常生活、职业发展、收入水平都造成了极大的影响。因此，本文将以此为切入点进行探讨。

隐私权作为一种精神性人格权，与个人生存、发展密切相关，若隐私权得不到保护，人格尊严也将不复存在。该事件涉及行政处罚决定公开行为的合法性与合宪性问题^④，这一问题应从两个层面考量：其一，公开行为是否符合法律规定；其二，公开过程中行政权的行使是否具有合理性，公开行为是否符合宪法关于公民权利保护的规定。就隐私权而言，目前学界的讨论主要集中在私法领域，相关研究丰富且较为成熟，但较少从宪法层面讨论隐私权的保护问题，又因宪法具有特殊面向与重要价值，从宪法层面研究隐私权具有独特意义。因此，本文根据现有法律规范与隐私权理论，结合李某某嫖娼行为的行政处罚公开这一事例，考察行政机关的公开行为是否侵犯隐私权、是否具备合法性，并从比例原则^⑤的角度分析其合宪性^[10-15]。

④ 合法性审查主要关注行政行为的做出是否符合法律规定；而合宪性审查更加专注于对行政处罚决定公开中基本权利可能遭遇的减损进行分析与评价，是对合法性审查的必要补充与深化，能够起到更好地保护基本权利的作用。

⑤ 比例原则作为一项合宪性审查基准已经得到了学界的认可并形成初步共识。如张翔认为基本权利限制的合宪性论证包括限制是否合乎比例原则；陈景辉也赞同比例原则可以普遍地适用于“审查对基本权利的限制是否正当”，从而最终得出合宪或违宪的结论。此外，比例原则虽然诞生于德国，但现在已经被各个国家所普遍适用，成为一项公法原则。我国学者对论证我国宪法中存在比例原则也作出了尝试，所涉《中华人民共和国宪法》(以下简称为《宪法》)条款包括第十、十三、三十三、五十一条等。笔者赞同比例原则在我国《宪法》中存在对应，因此，该原则具有规范基础，可以作为合宪性审查基准。

二、隐私权的意涵及理论探讨

隐私经历了从道德观念向法律概念转变的过程，是历史发展的产物。起初，在羞耻心驱使下，人们追求身体的隐蔽，用树叶、兽皮等将身体遮挡起来，来维护自己的尊严。张新宝^[16]2认为，这种“知羞耻”的心态是人类认识隐私的开端。随着生产力的发展、社会文明的进步，公共与私人领域之间的界限产生了，公众开始追求个人与社会在某些领域的区隔，以此寻求内心的安宁。而隐私作为区隔心理系统与社会系统的缓冲带^[17]，是人格性的集中体现，隐私的保护为个体在社会面前树立了一座高墙，隔绝外界不应有的干涉，维持精神、思想层面的自由。同时，一些社会观念，如“家丑不外扬”，也体现出人们注重对于个人事务的自行管理与自由控制，某些私密信息不愿被他人知晓。到了近代社会，尤其是在个人主义和自由主义的影响下，个性与人格自由得到大力发展，隐私权作为一项法律概念被正式提出。1890年，学者布兰代斯^[18]与沃沦在《哈佛法律评论》上发表了《论隐私权》这一篇文章，指出“在任何情况下，每一个人都有被赋予决定自己所有的事情不公之于众的权利，都有不受他人干涉打扰的权利，并认为用来保护私人著述及其他智力和情感产物的理念，就是隐私权的价值，而隐私权是人格权的重要组成部分，媒体和公众往往侵犯这一标志着个人私生活的神圣禁地”。在这之后，隐私权作为一种免受干预的自由被广泛熟知。

(一) 隐私权的理论基础

随着国家行政职能的扩张，私人领域的范围被不断缩减，隐私权面对的是具有强大支配力、强制力、影响力的国家机关。在此情况下，隐私权被国家机关侵害所造成的损害比单纯的个人或组织侵害更为严重。隐私权作为一项事关个人生存、体现人的价值、实现个人发展、保护个人精神追求的重要基本权利，有其正当性理论基础，应当被宪法重视并给予严格保护。

1.隐私权是个人主义和自由主义精神的体现

隐私权被定义为保持私人生活安宁和私生活不愿为被人知晓的权利，是一种以个人为中心，进行独处的权利与自由^[19]。个人主义和自由主义作为一种哲学思潮，真正起源于近代文艺复兴时期，并在宗教改革、启蒙运动以及各国的革命改革实践中被不断完善。个人主义强调在集体生活中能够保持个人自由地生活和行动，体现了个人的支配力量，以此来彰显个人的价值；此外，还强调在社会的发展过程中，不能忽视对个人尊严的保护与尊重，同时还需要积极促进个人自主性的实现。而自由主义，在一定程度上与个人主义有着相同含义^[20]，主张个人由于自身的天赋而具有独立价值，该价值应当受到最大程度的尊重，是一种免受政府干预的自由^[21]。“个人自主的领域——其存在和行动的范围不触及他人的自由的领域, 即是我们所称的隐私。它使个人有权使自己与其他人隔离开来, 从公共生活中退回他自己的私人区域中, 以按照他自己的(以自我为中心的)愿望和期望塑造自己的生活。”^[22]个人主义和自由主义密切联系，体现了私人领域的自由以及追求自由时对个体的重视，强调个人的自主、自决性与人的主体地位，对促进人格的自由发展起到了重要作用，并且作为一种可以对抗公权力的力量，个人主义和自由主义共同体现了隐私权的本质内涵，即个人独处的权利以及具备自主性的价值。

2.隐私权植根于私人领域与公共领域的分野

当下，我们处于一种个人被深度卷入公共领域的社会环境中，离群索居是不可行也是不现实的，但即使是有着共同生活的需要，公权力也不能随意入侵私人领域。私人领域是隐私权存在的重要保证，发挥着逃离公共领域、进行自我心理纾解与恢复的功能，有着重要的意义。大多数立宪主义国家都强调公权力的有限性，注重区分公共领域与私人领域，并且强调公权力应当尊重公众的私人领域，保护基本权利，这已经成为一种共识。

公共领域与私人领域的界限存在模糊性，很难解释清楚什么是完全的公共领域，而什么又是纯粹的私人领域，二者存在着交叉部分。将二者视为对立的概念过于极端且不具有现实性，二者的区别有待实践和理论的进一步挖掘。正是因为我们生活在这样的社会中，为了在生活中保有自己人格自主发展的空间，必须要对严格意义上的私人领域进行保护，限制公权力的侵犯，而对于处在边界部分的私人领域，则根据不同情况给予不同程度的保护。私人领域是为了避免个人在公共领域中被暴露与公开而产生的，随之也就有了隐私的概念。也只有隐私的存在，人们才不至于被完全社会化，才能保有“个体性”的存在，不至于被社会抛弃。

因此，正是私人领域与公共领域存在分野，隐私权才具备了发展空间，才得以对来自公权力的侵害与干预进行抵抗。

3.隐私权保护是保障人格尊严的必然要求

保障人格尊严是国际社会对于人权保障的基础共识，众多国家的宪法与国际条约都明确提出对“人之尊严”“内在尊严”的保障^①。“人类文明不断进步的一个重要标志就是不仅人的生命和人身自由要受到保护，而且人格尊严也要得到承认、尊重和保护”^[23]，保障人格尊严是具有根本性、终极性的一种价值追求。

① 《世界人权宣言》《公民权利和政治权利国际公约》以及《经济、社会及文化权利国际公约》都提到了“内在尊严”的重要性，联邦德国基本法更是将“人之尊严不可侵犯”作为一般人格权条款，统领宪法全文，作为权利基础。

人格尊严是作为人区别于其他动物的本质特征，只与人本身的存在相关，不论其对社会的贡献多少，也不论其性别、种族、肤色、年龄，只要是作为人，都应当享有人格尊严，不得被剥夺与随意克减。同时，人格尊严也意味着不受支配的自治、不受歧视与进行自我完善的追求^[24]。隐私权恰恰是保有私生活安宁的权利，可以抵御他人和公权力之侵害，促进个人自由发展与完善，是人格尊严内在精神的体现。宪法对隐私权保护的最终价值追求即是维护人格尊严，若隐私权受到侵犯，直接体现就是人格尊严的损害、对人格完整的贬损。因此，必须将保障人的隐私、维护人的内在价值置于重要地位，通过保护私人领域，避免私生活被打扰，从而实现精神自由与保护人的主体价值。

(二) 隐私权的规范基础

在我国目前的法律体系中，《中华人民共和国民法典》(以下简称为《民法典》)明确规定了隐私权，对公民隐私权在私法层面进行了保护^②。但是，对于隐私权的保护采取的是个人信息^③与隐私的二分法，将隐私权的范围进行了限缩，这种划分模式会带来一些问题。在大数据时代，一些单独来看不具有识别性的个人信息的组合仍然会带来隐私泄露的风险，侵犯到“不受他人干扰的权利”。“社会当中蕴含了风险，其影响范围超越个体，具有社会性和公共性的一面。这就产生了防范社会风险的需求”^[25]，公共领域的扩大、信息获取方式的多样，导致私法对隐私的保护仍然不够充分，并且也难以防御来自公权力的侵犯。而隐私权关系到人格尊严与个人自由发展，体现了人性自由的要求，是宪法应当保护的价值，也是立宪主义的精神体现，须从公法层面对其进行保护。

② 《民法典》第一百一十条第一款规定：“自然人享有生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权等权利。”第一千零三十二条规定：“自然人享有隐私权。任何组织或者个人不得以刺探、侵扰、泄露、公开等方式侵害他人的隐私权。隐私是自然人的私人生活安宁和不愿为他人知晓的私密空间、私密活动、私密信息。”

③ 个人信息是以电子或者其他方式记录的能够单独或者与其他信息结合识别特定自然人的各种信息，包括自然人的姓名、出生日期、身份证件号码、生物识别信息、住址、电话号码、电子邮箱、健康信息、行踪信息等。

1.隐私权的行政法保护

在行政执法过程中，由于权力的不对等性与行政权的易扩张性，更容易产生减损隐私权的行为。因此，隐私权的保护对行政执法工作提出了更高的要求，在执法过程中，行政机关对遇到涉及个人隐私的信息都应当谨慎处理，作出符合规范的行为。

《政府信息公开条例》第十五条、《公安机关执法公开规定》第十四条和第十五条、《中华人民共和国治安管理处罚法》第八十条以及《行政处罚法》第五十条，均规定了行政机关对个人隐私的保护义务，要求对涉及个人隐私的内容予以保密、不得公开，并且在公开法律文书时还要做到隐名化、去识别化处理。个人隐私在一定程度上得到了保护。但是，行政法的保护并不够全面与充分，在《行政处罚法》第四十八条中规定，“具有一定社会影响的行政处罚决定应当依法公开”，这就涉及个人隐私与社会影响力的冲突与平衡，在决定二者孰轻孰重时，行政机关拥有较大的自由裁量权，仍可能发生侵犯隐私权的行为。因此，隐私权需要寻求更高位阶的权利保护，以确保其基本权利的地位。

2.隐私权的宪法基础

《宪法》并没有对隐私权作出明确规定，但是，未明确列举并不表示隐私权不是一项基本权利。宪法权利具有固有性与本原型的特征，是人与生俱来所应当享有的权利，不可被剥夺与过度限制，隐私权即符合这一特点，与生命权等权利都作为未列举的基本权利受到宪法保护。未列举的权利仅仅在形式上与列举的权利有区别，在逻辑、功能属性上没有根本的区别，都是得到宪法保护的权利^[26]。目前，隐私权在宪法学界的讨论尚不充分，主要是对域外隐私权的宪法保护经验研究以及对隐私权意涵的探讨。而众多不同的观点中，亦存在着共识，即隐私权是宪法所要保护的一项基本权利，公权力应当尊重隐私权。但目前的讨论对于如何约束行政机关的自由裁量权，如何构建防止侵害隐私权的具体制度方面，仍然存在不足。

隐私是自然人的私人生活安宁和不愿为他人知晓的私密空间、私密活动、私密信息。学界通说认为隐私权的《宪法》依据是第三十三条、第三十八条、第三十九条和第四十条^[16]64-66，分别涉及人权保障、人格尊严、住宅不受侵犯、通信自由与通信秘密这几方面，从教义法学的概念上来说，隐私权可以作为一种“权利束”，通过宪法学来证成^[27]，通过解释，可以将隐私权纳入其中，这些条款共同为隐私权的保护提供了规范依据。同时，全国人民代表大会宪法和法律委员会关于《中华人民共和国个人信息保护法(草案)》审议结果的报告也同样赞成隐私权、个人信息存在宪法规范基础。报告中提到“我国宪法规定，国家尊重和保障人权；公民的人格尊严不受侵犯；公民的通信自由和通信秘密受法律保护。制定实施本法对于保障公民的人格尊严和其他权益具有重要意义”，与学界通说相契合^[28]。

《宪法》第三十九条规定“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅”，该条款是对私密空间的保护。住宅是一种与人格紧密相关的隐私领域，其不仅是个人生活的场所，而且是个人的精神堡垒。在结束一天的社会活动后，每个人回到家中都希望是轻松自在的，可以自由地做自己想做的事，不必在意他人看法，也可以和亲人朋友闲坐私语，不用担心被他人听到，住宅起到了保护隐私、保持人格自由的防御作用。若有一天，住宅不再安全，在家中的一举一动也如同在公共领域一样，每个人都像是永不停息的齿轮，一直转动着再也不敢松懈，想必每个人都会变得麻木，封闭内心，人格自由或许再无人提起。因此，对住宅的保护意义重大。林来梵^[29]提到，“该权利的保障，实际上与私生活的保障、人格自律空间的保障、隐私权的保障乃至家庭的保护息息相关”，对住宅的保护，可以使人的精神通过家庭生活来体现。依照《宪法》规定，对住宅不受侵犯的限制只能由法律作出，不能随意进行搜查与侵入，因此行政机关要谨慎地行使权力，不仅不能在物理层面侵犯公民的住宅安全，而且不得利用监听、监视等手段介入公民的居住领域，避免职权过分侵蚀公民隐私，造成滥用职权的后果。《宪法》第四十条涉及的通信自由和通信秘密同样与隐私权有重叠之处，涉及隐私权中的私密信息。通信自由与通信秘密要求保障个人能够不受干扰地进行通信，并且除有法律规定的情况外对通信内容享受不受他人知悉的权利。对此，我国采取了明确、严格的保护模式，此条款也可以作为隐私权的规范基础，对隐私权加以保护。

以上是《宪法》规定的隐私权的具体表现形式，而文本与社会变迁之间又存在着一定张力，并非所有的权利都会被写入《宪法》加以保护，“基本权利从来就是一个不断发展的体系”^[30]。《宪法》第三十三条、第三十八条具备较高的抽象性，蕴含了对人的尊严与价值的肯定，可以作为抽象的规范来源对隐私权进行保护，从中可以涵盖除住宅、通信之外的隐私领域。隐私的保护与人格尊严一直以来都密切相关，《宪法》第三十八条人格尊严条款更是作为隐私权的兜底性条款发挥作用。人格尊严可以保障个人自主、独立、有尊严地活着，而具有自主能力也是法律对个人的期待与前提预设，一个人只有能够自主地决定自己的事务，不受外部干预与侵犯，保有私生活的安宁，才能实现人的主体价值，这也是保护隐私权所期待的。

据上面讨论，隐私权作为一项宪法权利应当予以严格保护。在本次事件中，行政处罚决定公开后，大部分讨论都集中于对李某某本人私生活的评价与戏谑，出现行政处罚影响娱乐化的倾向，并且随着舆论发酵，该处罚决定公开所造成的影响，从后果上极大地侵犯了其隐私权^[31]。处罚决定公开过程中涉及公民的个人信息，该信息属于当事人不愿被他人知晓的信息，在一定程度上涉及隐私权所保护的内容。此外，私密空间作为个人逃离社会生活的避风港，具有不为外人所知的特征，而李某某嫖娼行为则具有典型的空间私密性。因此，公权力机关对于该事件的了解以及对该行为的介入处罚都有侵犯隐私权的高度风险，应当得到重视与警惕。不论是从处罚作出的事前、事中还是事后进行分析，都有侵犯行政相对人隐私权的隐患。

在认定行政处罚决定公开行为涉及相对人隐私权后，下面将主要讨论涉及隐私信息的行政处罚决定之公开是否具有合法性以及合宪性。合法性主要分析公开处罚决定的行为是否符合行政法规定；合宪性则主要运用比例原则分析行政行为的限度。

三、涉及隐私的处罚决定公开之合法性分析

对涉及隐私信息的处罚决定公开的合法性分析主要指分析该公开行为是否符合法律的规定，具体包括行为规范依据、公开主体及权限、公开的内容与程序等方面是否符合法律规定。

(一) 公开行为的规范依据

李某某嫖娼行为的行政处罚决定公开，主要法律依据是《行政处罚法》第四十八条、《政府信息公开条例》第二十条，将“具有一定社会影响的行政处罚决定”纳入行政机关主动公开的范畴，扩大了行政公开的范围。因此，公开行为具备规范依据，公安机关有权将该行政处罚决定公开。

(二) 公开的主体及权限

我国行政处罚决定的公开遵循谁处罚、谁公开的原则^①，处罚主体一般为公开主体。在本次事件中，北京朝阳公安分局作为处罚主体，并编写了处罚信息，因此，该分局作为公开主体并无不当。且依照上文所提到的规范依据，行政机关应当依法主动公开其认为具有一定社会影响的行政处罚决定，将公开与否的自由裁量权赋予行政机关，行政机关可以自行认定具有一定社会影响力的标准，北京朝阳分局同样拥有决定公开的权限。

① 《政府信息公开条例》第十条规定：“行政机关制作的政府信息，由制作该政府信息的行政机关负责公开。”

(三) 公开的内容与法律程序

《公安机关执法公开规定》第十四条、第十五条对公开的具体内容作出了规定，其意图倾向于在公开的过程中仍然加强对隐私权的保护，规定了在公开过程中应当对文书中载明的自然人姓名作隐名处理，仅保留姓氏，名字以“某”替代。北京朝阳分局在公开的过程中没有严格执行该规定，在通报中，除了姓氏，还有名字的一部分被保留，没有做到去识别化，违反了公开内容的要求。除此之外，在北京朝阳分局进行公开之前，北京市公安局的官方微博“平安北京”曾发布一条具有极强暗示色彩的微博，以钢琴为配图，文案包括“一定要划清黑与白”“绝对不可以错”等词句，导致公众可以依据被处罚主体所保留的部分识别符和一些“额外信息”，实现对特定主体的识别^②。

② 参见平安北京官方微博，2021年10月21日，https://weibo.com/1288915263/KDNcgvTih。

就公开行为而言，《政府信息公开条例》第二十三条、第二十六条规定，主动公开的行政信息，应当在官方政务平台进行公布，原则上“应当自该政府信息形成或者变更之日起20个工作日内及时公开”，北京朝阳分局在收到群众举报后及时予以调查并将结果公布，符合公开时限要求，但并未选择在政府政务平台上进行公布，而是选择在非正式网站——具有较强娱乐功能的微博中公布，减损了行政性而增加了舆论热度，程序性保障不足，导致相对人最终受到的损害超过处罚本身。

综上，公安机关在公开的内容与程序方面存在瑕疵，不完全符合相应规定，合法性尚存在改进的空间。

四、涉及隐私的处罚决定公开之合宪性分析

基本权利具有天然的防御权功能，《宪法》要求国家要履行对基本权利的保护义务，国家有义务通过构建各种制度、组织、程序，尽可能去促进基本权利的实现^[32]。因此，国家有义务建立良好的行政处罚制度环境。然而，法律并非总是细致入微，在具体执法、裁量过程中，会存在着很多酌情处理的空间，为了更好地促进基本权利的实现，防堵制度缺漏，在行政处罚实施过程中，也需要用宪法精神、原则来指导行政行为。在本文中，合宪性判断主要是对比例原则中的三项子原则进行分析。

(一) 适当性原则

适当性原则也称为合目的性原则，是指行政机关所采取的措施要有利于目的之达成，并且该目的具有正当性。

从《“三项制度”指导意见》中“促进严格规范公正文明执法，保障和监督行政机关有效履行职责”，到《政府信息公开条例》规定“保障公民、法人和其他组织依法获取政府信息，提高政府工作的透明度”，再到《行政处罚法》的修改，都是以规范执法行为，加强对行政执法活动的监督，保障公众的知情权与监督权为目的的，并且这一目的自始至终都没有发生改变。德国学者乌尔里希·贝克^[33]认为，现代已进入风险社会，人类面临着由社会制造的威胁其生存的风险。而在风险社会和信息化社会的环境中，信息分配处于一种不均衡状态，政府掌握足够的社会信息资源，具有一定的信息优势，而公众受到获取信息渠道狭窄的制约，存在信息不足。因此，需要政府公开其信息，来实现信息平等，这也是行政处罚决定公开满足公众知情权的体现。从规范目的、社会背景来看，对李某某行政处罚决定的公开可以达到规范执法行为、监督行政机关执法活动以及满足公民知情权的效果，该行为的目的是适当的。在微博这一平台公布处罚决定能够引起公众的注意力，这一手段也有利于促进该目的的实现。

但是，在本案中的公开行为实际上对当事人的隐私造成了一定的损害，而且大部分公众关注的重点是对于当事人隐私的窥探，并非对行政机关的监督，这导致处罚决定公开所欲达到的主要目的受到减损，行政行为的适当性还存在考量的空间。

(二) 必要性原则

必要性原则是指，在有多种手段可以选择且都可以达成目的的前提下，应当选择对权利侵害程度最小的方式。这时在限制措施中要进行衡量，应当选择最低程度的限制，这是尊重基本权利的必然要求。在本事件中，需要在能够满足公众知情权与监督权的措施中选择对行政相对人隐私权损害最小的手段，以遵守必要性原则的要求。

首先，是否一定要公开对李某某的行政处罚决定？法律规定，凡具有社会影响力的事件都应当公开，这属于羁束行政行为。但事件是否具有社会影响力，行政机关可进行酌情判断，其具有充分的自由裁量权。但问题是该标准具有极大的模糊性与任意性，目前还未有细化规定，因此可能造成公开范围的泛化。对该标准的认定，可以先从行政机关的监管职责入手。行政机关进行处罚的过程中承担着社会监管职责，致力于对社会秩序的维护，因此应当围绕违法行为是否与行政监管密切相关来界定行政处罚决定的社会影响。实践中行政处罚应当公开的对象主要集中在食品安全^①、环境保护^②、证券监管^③等公共领域，“在这些特殊的行政领域，为了实现对公益的倾斜性保护，一定时期内适度克减私益实属必要”^[34]。这些领域的违法会涉及不特定多数人的利益，关系到社会秩序的稳定，可以认定为具有一定的社会影响力，公众应当享有相应的知情权。而嫖娼行为并不涉及多数人的利益，仅会影响到当事人的家人、朋友等少数人，相对于其他应信息公开的领域，并不会造成过大的社会影响。且嫖娼信息与隐私权相关，是当事人不愿被他人知晓的信息，公众在此领域并不当然享有对嫖娼信息的知情权。因此不能简单地认为该事件具有一定社会影响力，也并非一定要公开对其的行政处罚决定。

① 《中华人民共和国食品安全法》第一百一十三条。

② 《中华人民共和国环境保护法》第五十四条、第六十二条。

③ 《中华人民共和国证券法》第一百八十四条。

李某某作为公众人物，其言行举止不仅会在公共领域造成影响，还会起到塑造社会大众价值观的作用，其应当发挥一种“社会正面价值观教育”的功能。因此，以公众的知情权、监督权对公众人物的权利进行限制具有正当性与必要性。并且，公众人物因其地位享有更多社会资源的同时，意味着要承担更多的社会责任，公众人物的部分权利要比普通大众受到更多的限制。诚然，公众人物与普通大众的隐私权存在差异，但面对行政处罚时，对公众人物隐私权的克减不能完全比拟私法关系中的权利克减。李某某虽然是公众人物，但本案中处于国家权力的另一端，即普通公民的存在，因此不应当在处罚决定中加重其义务，导致通报行为带来的影响力超过行政处罚本身。

因此，笔者认为，对社会影响力的认定应当着眼于行政处罚本身所处的领域，而不应该以违法主体为主要要素进行认定，在本案中应当聚焦于嫖娼事件本身来认定其社会影响力，并不当然应当公开。

其次，除了在微博平台进行公开，是否还有其他替代措施？《政府信息公开条例》第二十三条规定，行政机关应当“将主动公开的政府信息通过政府公报、政府网站或者其他互联网政务媒体、新闻发布会以及报刊、广播、电视等途径予以公开”。从上述规定可以看出，公开的渠道应当具有正式性与权威性，主要是在行政机关系统内以及具备官方性的媒介中公开。微博作为大众的新闻娱乐平台，具有受众广、传播快的特点，将处罚决定在微博公开对行政相对人隐私权的侵害较为严重。公安机关在选择公开方式时可以选择在政府网站中公布，并且将行政相对人的信息做脱敏化处理，只保留李某某，这样既可以满足公众对行政执法活动的监督权与知情权，同时对行政相对人隐私权的侵害也会更轻微。

综上，该处罚决定公开行为不符合必要性原则。

(三) 狭义的比例原则

狭义的比例原则也即均衡原则，指行政处罚决定公开所带来的利益与所达成该目的会造成的侵害之间要合比例、均衡，“在限制基本权利的时候, 需要严格遵循比例原则, 进行利益衡量, 以确保宪法维护公共利益与保障人权的价值能够得到实现”^[35]。若对李某某权利造成的侵害显著大于公开所能带来的利益，该公开行为就不具有合理性。

首先，行政处罚决定公开所能实现的利益是相对明确的。如前所述，信息公开本是作为一种监督渠道存在的，通过公开行政处罚决定，可以保障公众对于涉及公共利益的违法信息知情权，还可以对行政机关的行政执法活动以及政府信息进行监督。除此以外，在传统管制手段失灵的背景下^[36]，单纯依靠罚款、拘留并不能达到良好的社会治理效果，行政机关的治理方式从强制性手段转向了柔性治理手段，出现通过公开违法事实向相对人施加影响的治理手段。此种公开手段可以降低行政机关的管理成本，从结果来看可以实现良好的社会效果，并且能提高行政执法效率。因此，行政机关除了传统的管制手段以外，更加青睐于以公开信息的方式实现社会管理目的。在本次事件中，公安机关公开行政处罚决定即是运用了这一手段，降低了行政执法成本，达到了维护公共利益、保障公众知情权与监督权的效果。

其次，该处罚决定公开给行政相对人带来的侵害是很难量化的。主要包括以下几个方面的侵害：其一，对于当事人本人而言，该处罚决定公开虽然不会直接对人身、财产造成损害，但会将行政相对人不愿被他人知晓的隐私公之于众，而带来心理上的难堪，造成精神上的痛苦。在传统文化中的“耻感文化”的作用下，处罚决定公开会给行政相对人带来心理压力，行政相对人会感受到来自社会的压力以及内心的不安，因此公开作为一种特别预防手段起到了良好的作用^[37]。但这样也存在一些问题，行政相对人的处罚信息被公开后，由于“首因效应”^[8]的影响，可能一生都要被打上违法的烙印，并且相关隐私信息永久地被公布在互联网上，不利于其后续的自我改进、自我完善，以至于还会存在相对人自暴自弃的风险，失去了行政处罚本应有的意义，可能非但没有纠正违法行为，反而使其更加肆意。其二，本案中嫖娼行为的处罚决定公开后，李某某可能会面临来自亲人的指责、朋友的鄙夷、社会公众舆论的热议，其私人生活会受到方方面面的评价，其隐私权受到了侵害。在社会压力之下，他会处于一种“社会性死亡”的状态，人格尊严与人格继续发展受到了严重阻碍。其三，对于处罚行为本身，该嫖娼行为已经得到了相应的惩罚。从一般理性人的角度来看，随后公开行为的影响给当事人带来的侵害明显超过了行政拘留这一处罚本身。公安机关在微博平台公开行政处罚决定，虽然目的可能并非再次制裁行政相对人，但实际上产生了二次制裁的效果。此外，公安机关在公开处罚时，很难就公开所造成的影响进行准确估计，也不能控制后续的舆论走向。在该事件发生后，李某某的个人利益受到了严重影响，中国演出行业协会要求会员单位对其进行从业抵制^[38]，中国音乐家协会也声明取消其音乐家协会会员资格^[39]，同时在其代言的品牌微博中，与之相关的信息都已被屏蔽，所参与的节目也被打码，或许李某某还将面临违约赔偿，以上都是该公开行为带来的事实损害结果与“二次效果”。

因此，行政处罚决定公开给行政相对人所造成的损失要大于通过微博公开行政处罚决定所能实现的利益。综上，公安机关通过微博平台公开李某某嫖娼事件的处罚决定在符合比例原则的论证方面是缺乏说服力的。

五、余论

对于涉及公众人物隐私的行政处罚决定公开总是能引发公众的大量讨论，但是要警惕群体的狂欢，避免不思考的恶，不能为了满足大众对于明星的窥私欲，而放松了对公众人物——同时也是普通公民——的隐私权的保护。保护隐私权是宪法作为公民权利保障法的必然要求，同时也是人之为人，维护人格尊严、促进人格发展的价值所在。行政机关在决定处罚是否公开时，应当合理行使自由裁量权，严格遵守法律规定，依照公开的领域仔细斟酌是否最终予以公开。尤其是处罚决定涉及公民隐私事项时，行政机关更要具有一定的谦抑性，注意对隐私内容的保护。在公开处罚决定时，行政机关的行为首先要作到符合法律规定的程序、内容等，这是保护隐私的最低限度要求。同时，其公开行为也要具备合理性，行政机关自身要追求手段、方式的合理，其行为要接受比例原则的约束，从而与宪法原则与精神相一致。在本次事件中，公安机关明显侵犯了李某某的隐私权，造成扩大化的、不应有的损害，不能予以合宪性的评价。行政机关在选择信息公开时应当更加注重对事项重要性程度的审核与判断，应当提高行使自由裁量权的能力，避免放任行政处罚决定公开对行政相对人隐私权的过分侵蚀。