一、事实与问题

2021年11月，广东省Q市的一起案件引发业界关注。案件事实很简单：某主播将120余首歌曲“串烧”成一首歌，广受欢迎，遂制作U盘、光碟进行个人销售，获款项3.2万元(以下简称“串烧案”)。因“串烧”歌曲的纠纷在司法实践中并不多见，引用如此大量原歌曲形成的“串烧”更是少之又少，故目前几乎没有相关案例和明确的法律规则探讨这类“串烧”行为。就该“串烧案”的案件事实，存在有罪说和无罪说两种针锋相对的观点。有罪一方的观点认为“串烧”属于未经许可对多首原歌曲的复制，向公众进行销售“串烧”成果的制品构成发行行为，满足侵犯著作权罪中“复制发行”的构罪情形。同时违法所得数额达到3.2万元，满足“数额较大”的构罪情节，故该行为构成侵犯著作权罪，应归由刑事诉讼追究责任。无罪说一方的观点认为“串烧”行为并不是纯粹意义上的“复制”，本质可能属于某种音乐再创作。退一步讨论，即便“串烧”构成“复制发行”，但其法益侵害性并未达到构罪标准，仅仅采用民事制裁或行政制裁即可达到有效救济。可见，争议焦点在于实务界对“串烧”行为的法律定性仍十分模糊，导致对“串烧”的解释随意。因此，司法机关容易仅从形式上认定，只要行为人未经许可，以营利为目的实施了著作权侵权行为，违法所得达到3万元的构罪标准，即可给行为人定罪。这背后形式认定之误解容易导致侵犯著作权罪的肆意滥用。笔者认为，应当从案件中抽离出法律事实进行违法性的认定，具体应当考量几个问题：“串烧”这种特殊的文艺创作形式应由何种著作权规制？“串烧”行为是否满足构罪的客观要件？采用刑罚规制非法“串烧”是否有违正当性与合理性？

二、何为歌曲“串烧”

“串烧”并非法律专业术语，而是一种音乐制作方式，在流行音乐里尤为常见。歌曲“串烧”在音乐制作中更为专业的表述为“接歌混音”“重混音”“重编曲”，是一种二次编曲的行为，英文称Remix或Continuous Mix。在自媒体用户大幅度激增的背景下，“串烧”常以年度热曲“大集合”的形式在自媒体平台上发布，广受欢迎的歌曲“串烧”会使“串烧”制作人收获大量流量与平台创作激励金。“串烧”制作者在混剪多首歌曲的过程中，将多个片段进行剪辑合并，不同的“串烧”方式涉及不同的权利对象，如歌词、曲调、歌手的表演等。因此在形成“串烧”的同时，若未经许可且不存在免责事由的情况下将会侵犯词曲创作者及邻接权人的著作权。

由于中文语境下缺少对“串烧”的描述性定义，导致司法领域在分析“串烧”的行为性质时存在困难。因此判断歌曲“串烧”行为是否构罪的关键，在于正确理解“串烧”行为的法律属性以及法益侵害的严重性。对此，需要事先区分“串烧”行为的类型，提炼不同“串烧”方式中受法律保护的要素，进行类型化分析。“串烧”的表现形式多样且音乐作品组成要素多元，如歌词、旋律、和声、节奏等，不同类型的“串烧”方式利用了不同的音乐元素。因此，根据音乐元素的利用方式及制作者对原曲的改编程度，可以将常见的歌曲“串烧”分为接歌型“串烧”、翻唱型“串烧”及混搭型“串烧”。

(一) 接歌型“串烧”

接歌混音俗称“打碟”，“打碟”可以理解为播放碟的意思，常见于夜店播放的电子音乐中。相较于其他“串烧”方式，其制作较为简单。顾名思义，“接歌”即是将多首歌曲的片段衔接在一起形成一首“串烧”。具体制作方式是通过混音台，找到一首歌的合适的CUE点^①和输出点，通常以叠歌^②或丢歌^③的方式将下一首曲子与上一首曲子无缝衔接。无论是何种接歌形式，目的都是让两首或多首歌以不间断播放的形式让人们在舞池中跳舞，不至于冷场。因此，接歌型“串烧”的本质是将两首或多首歌曲以片段的形式相加，在听觉效果上形成一首完整的歌曲，实际上未对歌词或旋律进行任何的改编，同时未对表演者进行替换，实际上属于一种对原词曲片段的完全复制行为。

① CUE是曲子中被提前标识出来的音色或段落，中文称之为提示点。

② 叠歌是以两首歌重叠八拍的形式从一首单曲接入另外一首单曲。

③ 丢歌是以直接从一首单曲连上另外一首单曲的形式去接歌，也叫飞歌。

(二) 翻唱型“串烧”

通常意义的“翻唱”，是指重新演唱他人的作品。翻唱型“串烧”是指歌手将多首歌曲的某一唱段通过自己的重新演唱把各片段衔接起来，形成一首长歌曲。一般而言，翻唱并不意味着要遵循原来的歌词进行演唱，翻唱表演者可以通过重新填词对原歌曲进行改编。可以说，翻唱即是表演者人声的变换，不管是否重新填词，都属于翻唱^[1]。而典型的翻唱型“串烧”有香港歌手古巨基的经典作品《劲歌金曲》和《情歌王》。以《情歌王》为例，该作品并未重新填词，而是将33首经典国语情歌片段进行拼接，组成一首时长12分钟的新歌曲。目前这种类型的“串烧”常见于自媒体视频平台，音乐爱好者多在年末对全年的热门流行歌曲进行截取式的翻唱，组成一首新的歌曲发布于自媒体平台。该类型“串烧”多以“2020最火40首歌大串烧”“2020年度终极串烧”等形式命名，吸引网友在线点击观看。区别于上文所述的“接歌”型串烧，翻唱型“串烧”替换了表演者，而非截取了原歌手演绎的片段进行拼接。

(三) 混搭型“串烧”

混搭型“串烧”，制作方式是将原歌曲的音色、旋律、和声、节奏等要素进行拆分，再利用这些元素进行重新组合，形成一首新的作品。例如，混搭型“串烧”的其中一种制作方式是将一首或多首歌曲的纯人声部分进行提取，加到另一首歌曲的旋律当中，实际上就是将歌曲的人声与旋律进行拆分，作为创作新歌曲的元素。质言之，可以理解为，该“串烧”的伴奏最后还是原歌，时长也是原歌曲旋律的全时长，其剪辑方式是全程混搭，即将其他歌曲人声部分和原歌曲旋律以音乐叠歌的方式去组成一首全新的歌曲。区别于翻唱型“串烧”与接歌型“串烧”，“混搭”不是把多首歌拼接，而是通过音乐制作技巧把其他歌曲的纯人声与一首歌的旋律再次混音^[2]。上述制作方式是一种常见的混搭方式，“串烧”制作者可以拆分其他音乐要素进行混搭创作。比如：添加或修改音轨；对原有音乐Drop(单曲的高潮部分)进行更换；重新编曲或更改整首歌的结构；修改BPM(Beats Per Minute即音乐的速率)；保留整首歌的人声，其他部分全部重新制作^[3]；甚至不仅可以在横向上将首尾音乐要素相似的乐句进行接歌混音，而且可以进行纵向上的堆叠，形成层次丰富的多层次织体^[4]。

综上所述，“串烧”方式中改编程度最低的是接歌型“串烧”，这类“串烧”行为甚至不存在演绎空间，而是属于某种音乐播放的技术行为。而翻唱型“串烧”相较于接歌型“串烧”进行了表演者的替换，在演唱“串烧”的过程中通过音色韵味和演唱风格的表现，产生既熟悉又新鲜的听觉效果，歌手演唱风格的转变使得这类串烧存在一定的演绎空间。混搭型“串烧”因将原曲的组成元素进行多层次的拆分、重组，音色、旋律、和声、节奏等要素混搭的过程即是利用原曲元素再组合的过程。这种“串烧”方式给予了音乐制作人极大的创作空间，即使是相同的原歌曲，也能形成多样的音乐效果。

三、“串烧”行为的法律性质

“串烧案”的争议焦点在于“串烧”行为的法律性质模糊，导致该行为是否构罪认定困难。判断行为是否构成犯罪应从两个方面展开。一是形式层面，即行为是否符合该罪的构成要件；二是实质层面，即行为是否具有刑事违法性，需要刑法介入处罚。本文也将遵从先形式分析，后实质评价的顺序，对“串烧”行为之定性，以及侵犯著作权罪的适用界限进行解读。

“串烧案”因涉及音乐作品的制作与销售问题，而与著作权犯罪有关的《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)罪名仅有第二百一十七条“侵犯著作权罪”和第二百一十八条“销售侵权复制品罪”。根据《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，即制作侵权复制品又销售侵权复制品的，构成《刑法》第二百一十七条侵犯著作权罪”，不实行数罪并罚。“串烧案”中制作人售卖的制品属于自产自销的情形，因此判断其是否构罪只需考虑其行为是否满足侵犯著作权罪的构成要件。《刑法》第二百一十七条侵犯著作权罪采用“有下列情形”的术语限定了六种侵犯著作权的罪状，涉及复制权、发行权、信息网络传播权三类专有权以及规避技术措施一类行为，意味着《刑法》以复制发行、信息网络传播、规避技术措施作为客观构成要件的核心要素，而“串烧案”的案件事实显然与信息网络传播和规避技术措施无关，因此本案认定是否构罪的落脚点在于着重分析各类“串烧”行为在形式要件上是否构成复制发行行为。对于复制发行行为，《知识产权刑事司法解释二》第二条第1款规定是“刑法第二百一十七条侵犯著作权罪中的‘复制发行’，包括复制、发行或者既复制又发行的行为”。对此，笔者认为，刑法未作出新修订前，通过司法解释对“复制发行”行为作出语义解释有违罪刑法定原则，欠缺说服力。“复制发行”的认定实际上应以《中华人民共和国著作权法》(以下简称《著作权法》)为依据，维持与著作权法统一语义才能保证法体系和谐，防止规范解释的片面性^[5]。理由如下：“复制发行”属于刑法条文本身并无直接规定的空白罪状，需要援引其他相关部门法进行解释，才能保证侵犯著作权罪构成要件的完整性。故而，在法秩序统一的要求下，对于侵犯著作权罪违法性的认定，应从著作权法和刑法双重层面解释：首先，著作权侵权行为入罪应以侵犯著作权专有权为前提，即行为侵犯了著作权规定的专有权。其次，该侵权行为情节严重，具有“法益侵害性”而违反了刑事法规范。因此，在本案中，只有在已然侵权的基础上才有讨论是否构罪的意义。这意味着串烧行为构罪的前提是该行为已经属于著作权法意义上的复制行为与发行行为，即行为人未经许可复制作品和向公众提供作品的原件或复制件。接下来，本文将对各类“串烧”行为进行形式上的违法性判断，也即分析何种“串烧”类型满足“复制发行”的客观构成要件。

(一) 接歌型与翻唱型“串烧”的法律性质

接歌型“串烧”与翻唱型“串烧”都未进行词曲上的变化，差异仅在于表演者是否为原唱歌手。因此，本文将合并分析这两种“串烧”类型的法律性质。接歌型“串烧”与翻唱型“串烧”涉及的原词曲因未经过改编而播放，究其本质，这两种“串烧”方式并不属于一种音乐创作行为，而是一种播放音乐的行为。同样，该类型的DJ^①从事的也仅是一种技术性的活动，而非一种创造性的活动。因此，DJ在夜店进行接歌“串烧”的行为，本质上属于利用音乐播放器对原歌曲或其片段的播放，属于典型的机械表演行为，即对作品的表演使用机器设备(数码唱机、混音台)予以公开播放。《伯尔尼公约》第十三条赋予了音乐作品制作人享有机械表演的专有权。《著作权法》第十条也规定，著作权人可以限制对作品表演使用机器设备予以公开播放的行为^[6]8。故而，未经许可或未向音乐作品的集体管理组织支付许可费，进行大量歌曲的“串烧”则涉及对多首歌曲著作权人“表演权”的侵犯，非涉及“复制权”。一般情况下，夜店的歌曲“串烧”只作为背景音乐进行播放，不形成录音制品在市场上销售，故也不构成“发行”行为。因此，单纯地播放接歌型或翻唱型的“串烧”并不构成复制发行行为，不满足构罪要件。但值得注意的是，本案行为人非使用该“串烧”制品的主体，而是制作与销售“串烧”制品的主体，意味着其向消费者提供的是已经整合好的“串烧”音乐，所谓的“串烧”过程实质为对原词曲片段的提取和拼接。这类行为难以体现出制作者的创造性选择与编排，而是裁选部分原表达进行拼接的“翻录”行为，“串烧”效果与原词曲的表达无实质性差异，后续的销售显然属于非法地“向公众提供作品的复制件”。同时，接歌型“串烧”区别于翻唱型“串烧”，接歌型“串烧”未替换表演者，也未经过重新录制，因此这类“串烧”亦侵犯了“表演者”与“录音制作者”的复制权、发行权。显然，本案中若行为人贩卖的制品属于接歌型“串烧”，已经构成了《刑法》第二百一十七条所称的三项违法情形^②。

① DJ为Disc Jockey的缩写，可翻译为唱片骑师、打碟者或唱片播放师。

② 《刑法》第二百一十七条第(一)、(三)和(四)项规制的是未经许可，侵犯著作权人或邻接权人的复制权、发行权的行为。

相较于接歌型“串烧”，翻唱型“串烧”的行为特点在于对歌曲表演者的更换，未经许可的制作该类型“串烧”只涉及原词曲的使用，而无关邻接权人权益的侵犯，甚至可能构成侵权豁免。以《情歌王》为例，该类型串烧翻唱与原曲歌手的演绎不存在风格上的变化，在旋律、配器上都保持一致^[7]，并最后形成新的录音制品向市场发行。这类情形实则可能构成“制作录音制品”的法定许可。该法定许可情形使翻唱歌手取得了词曲著作权人复制权与发行权上的豁免，最终形成的“串烧”录音制品；即使未经词曲著作权人的许可，只要在规定期间内向中国音乐著作权协会支付原曲的版权费，则无须承担侵权责任。但应当注意的是，该法定许可的立法目的是防止唱片市场的垄断，因此需要满足严格的构成要件：“音乐作品已经被合法录制为录音制品并已发行”作为前提条件；且新歌手的演唱最终应当形成实体的录音制品^[8]。但目前许多音乐作品不再以录音制品的形式向公众发行，而是通过信息网络传播的方式向公众呈现。换言之，在泛娱乐化的时代，目前的翻唱型“串烧”常见于网络平台的自媒体频道中，由观众点击进行在线观看，而非由专业歌手进行演唱并最终形成录音制品。因此，目前的翻唱型“串烧”大多已不满足“制作录音制品”的法定许可要件，而是同接歌型“串烧”一样涉及词曲作品的复制权、发行权的许可问题。综上，若本案行为人实施的是未经许可的“接歌型”或“翻唱型”串烧，则串烧制品均未脱离原作品的基本表达。“原作品的基本表达”在音乐作品上可以理解为旋律主线。而这两类串烧制品未在原表达的基础上进行再创作，形成新表达，重现的仍是原音乐作品的主旋律，毋庸置疑满足复制发行的客观构罪要件。

(二) 混搭型“串烧”的法律性质

混搭型“串烧”经过音乐元素的拆分重组，制作者在“混搭”方式的选择上表达了其对各种音乐要素的理解，形成了独特的音乐风格，因此这种体现独创性的活动属于发展原表达的演绎行为。

著作权法保护的对象是具有独创性的表达，独创性不仅是判断智力劳动成果是否受著作权法保护的前提，而且是区分复制品与演绎作品的关键。独创性标准对于演绎作品而言，要求所得成果与原作品存在可以被客观识别而非太过细微的差异，其中的差异部分应当符合“独”的要求^[6]187。具体而言，“串烧”制作人利用已有的歌曲为素材，对其要素进行分析，作为自己再创作的“原料”，属于在原音乐作品的基础上创作出新作品的演绎行为。最终形成的“串烧歌曲”具有演绎作品的特征：第一，建立在已有歌曲的基础上。“串烧歌曲”是根据已有歌曲进行再创作而产生的新歌曲。换言之，是将多首音乐混搭成一首音乐。其利用的是原歌曲已有的表达，也即原歌曲中的乐句，在原曲基础上进行二次创作。第二，该类“串烧”方法体现出独创性。相较于传统的声学音乐改编，混搭型“串烧”常以电子乐的形式呈现，其创造性是无限的。因电子音乐配器的创造性直接决定了电子音色的丰富程度，反之，声学音乐的丰富程度仅由有限的声学乐器本身所决定。即便是同一款电子音乐合成器，也可以创造出千款不一样的音色(lead)，堪比数千个种类的弦乐器^[9]。不仅仅是电子音乐的音色具有多样性，混搭“串烧”的制作方法也多种多样。正是因为电子音乐音色的丰富程度与“串烧”混搭方法的多样，音乐制作人在制作混搭型“串烧”的过程中具有极大的创作空间，不同的“串烧”方式形成的成果也不尽相同。对于音乐制作人而言，混搭存在着多种可能性，即使是同样数量的原曲，通过选择不同的混音方式，如Jersey Club^①、Future Bass^②、Trap^③，最终将会形成风格各异的混搭串烧作品。混搭型“串烧”绝不是如同翻唱型“串烧”和接歌型“串烧”一般，属于原曲乐段的拼接或是表演者的替换，制作人音乐风格的形成体现在其对各种音乐要素的理解以及对“串烧”方式的选择。第三，形成新作品。“串烧”的成果是制作者利用原歌曲乐句为素材，经过重新塑造，产生的新制品完全取代了原本歌曲的音轨，也即形成了新的表达。“串烧”作品的形成得益于制作者独具一格的改编方法，创作出了符合独创性要求的新作品，因此能够获得著作权法的相应保护。

① 来自美国新泽西的电子音乐风格。

② 未来贝斯，目前最受欢迎的电子音乐分支之一。

③ 嘻哈音乐曲风。

既然混搭型“串烧”是一种“二次创造”的改编行为，那么若本案行为人售卖的是与原曲存在实质性差异的演绎作品，未经许可利用原作“串烧”则构成对原著作权人“改编权”的侵犯，而非涉及复制权与发行权。且后续涉及销售承载歌曲“串烧”的U盘、CD的行为则属于对该演绎作品的利用，同样属于原作著作权人改编权控制的范畴。但又有观点指出，复制权控制的行为不仅包括无独创性的再现，也包括改编等演绎行为^[10]，也即侵犯改编权是侵犯广义“复制权”的表现。该观点认为，因演绎必须在原作品表达的基础上融入新表达，意味着演绎过程也利用了原表达，未经许可使用也侵犯了著作权人的复制权。故而，制作人的改编行为不仅侵犯了著作权人的改编权，也侵犯了复制权。笔者不认同这种将复制权定义泛化的观点，虽广义的复制权包括翻译、改编等演绎行为^[11]，但目前我国立法将复制权、演绎权、传播权进行了明确的区分，三种分类下又有各项具体专有权。三类权利各司其职，保护著作权人不同类型的经济利益。复制权表达对原作与复制件之间再现关系的控制，演绎权表达对原作与演绎作品之间利益分享关系的控制，传播权表达对作品传播过程中产生的市场价值的控制^[12]。本案中，行为人是否构罪的关键在于认定其行为是否构成“复制发行”，因而应着重辨析“复制权”与“演绎权”两个概念，并理清二者关系，这是断定行为人是否满足构罪客观要件的核心。复制权与演绎权是独立的两种财产权类型，即使演绎活动必须以复制为前提，但是演绎权的定义已经包含了复制权内涵：“保持原有作品基本表达的基础上……”，因此应当坚持“绝对权法定”原则，不应对复制权定义进行不适当的扩张。换言之，混搭型“串烧”因属于具有独创性的演绎行为，未经许可利用原歌曲也只侵犯了词曲作者的改编权而不涉及复制权与发行权，因此并不满足侵犯著作权罪复制发行的行为要件，达不到构罪要求。

至此，可以得出如下结论：若本案行为人的“串烧”方式是“接歌型”抑或是“翻唱型”，则“串烧”制作者仅是将原目标歌曲进行大片段截取后再进行技术性地片段拼接，这类行为难以体现出制作者的创造性选择与编排，仅是裁选部分原表达进行拼接的复制行为，若还进行了后续的售卖活动，是未经许可的发行。同时，即使翻唱型“串烧”更换了表演者，若不满足“制作录音制品”的法定许可情形，其本质也属于对原音乐作品词曲的复制，具体表现为对歌词和曲谱原表达的重复、再现，只是不涉及邻接权人权利的侵犯。而混搭型“串烧”本质属于对原歌曲的演绎行为，制作者通过“串烧”技巧发展原表达，形成体现制作者音乐风格的演绎作品，因此受到原歌曲著作权人演绎权的控制，与著作权和邻接权人的复制权、发行权无关。因此，本案行为人只有采用混搭型的“串烧”方式，才能在构成要件上排除有罪的可能。而接歌型“串烧”和翻唱型“串烧”的制作者在未经许可的情况下，将涉嫌侵犯词曲作者及表演者的复制权、发行权。

四、“串烧”行为的构罪必要性分析

根据对常见“串烧”行为的类型化分析可知，仅有接歌型“串烧”与翻唱型“串烧”构成复制发行行为。混搭型“串烧”属于词曲作品的演绎行为，未经许可只侵犯著作权人的改编权，在客观要件上已不满足侵犯著作权罪的构成要件。就本案而言，即便行为人实施的是接歌型或翻唱型“串烧”，可以认定为“未经许可，以营利为目的的复制发行行为”，仍要面临如下问题：是否具有将该行为认定为犯罪的必要性？对此需要对“串烧”行为进一步分析。“串烧”行为满足构成要件意味着具有一定的刑事违法性，但并不意味着具有绝对的刑事责任。判断刑法是否有必要介入仍需以独立的刑法违法性判断为主，即以刑法实质判断为核心。进行实质判断必须明确刑法规范所保护的法益为何，并在此基础上展开是否应该刑事归责的讨论。本文的基本判断是，就“串烧”案而言，即使行为人的行为属于接歌型“串烧”或翻唱型“串烧”，行为上满足复制发行的客观构成要件，违法所得3.2万元也已满足“数额较大”的标准，基于法益保护原则、罪责刑相适应原则以及刑法谦抑性原则，远达不到严重侵害“侵犯著作权罪”法益的程度，故而，不宜认定为侵犯著作权罪。

(一) “串烧”行为法益侵害性

笔者坚持在体系协调以及法秩序统一的要求下，认为侵犯著作权罪之违法性的认定，应从著作权法和刑法的双重层面解释。也即著作权侵权行为的构罪应以侵犯著作权专有权为前提，由于情节严重，具有严重的“法益侵害性”而违反了刑事法规范。据此，侵犯著作权罪的构罪形式之一应理解为：以营利为目的，未经许可“复制发行”作品，且侵权行为严重、违法所得数额较大或者巨大的行为。我国目前刑法理论对于刑事立法标准的探讨也都是基于法益理论而提出的。张明楷教授指出，“法益具有作为犯罪构成要件解释目标的机能，即对犯罪构成要件的解释结论，必须使符合这种犯罪构成要件的行为确实侵犯了刑法规定该犯罪所要保护的法益，从而使刑法规定该犯罪、设立该条文的目的得以实现”^[13]。由于侵犯著作权罪位于《刑法》第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”项下，因此实际上构罪探讨的基点在于分析侵权行为对著作权人控制的作品市场利益，以及对市场经济秩序的重大影响。与民事侵权不同的是，侵犯著作权罪对私权的危害程度已经严重威胁著作权制度和秩序，侵害国家法益、社会法益，故而列为公罪，需动用刑罚来惩戒。因此侵犯著作权罪的法益就应当为国家著作权管理制度，而国家的著作权管理制度包含两方面内容：一方面为国家通过专有权确定的著作权人的合法权益；另一方面为国家通过保护著作权人利益、允许他人在许可的情况下利用作品，从而达到鼓励全社会创新的目的，以实现私权与公共利益的平衡^[14]。

再从实证研究的角度出发，对目前具有既判力的裁判文书进行梳理，司法中认定构成侵犯著作权罪的案件事实主要有打击盗版网络文字作品^①、电影盗版^②；私自架设、租用网络游戏服务器从事“私服”^③活动^④；以复制游戏源代码制作同类游戏并运营(换皮游戏)^⑤。可见实践中，适法者采用刑事责任惩戒这类行为亦是因为侵权行为的危害结果具有严重的法益侵害性。未经许可发行或通过信息网络传播“盗版”文字或影视作品，形成市场替代，严重侵蚀著作权人的市场利益，扰乱文字和影视作品行业的出版秩序；未经许可经营“私服”的行为不仅侵害了权利人、消费者及出版商的合法权益，还严重扰乱互联网游戏出版经营的正常经营秩序，故予以刑事打击；通过复制原程序的原始数据，以换皮、加工等形式制作成同类游戏的行为同样属于破坏著作权管理秩序的行为。从法益角度出发，侵犯著作权罪的设置，并非意欲打击所有的侵犯著作权行为，往往打击的是行为性质恶劣、危害结果严重、违法所得数额巨大的严重侵权行为，如同上述所列举的情况，其性质已达到严重扰乱国家著作权管理秩序的程度，亟待严厉的刑罚予以制裁。

① 上海浦东新区人民法院(2015)浦刑(知)初字第12号刑事判决书。

② 杭州市西湖区人民法院(2019)浙0106刑初788号刑事判决书。

③ “私服”，私人服务器的简称，即非官方架设的服务器。

④ 江苏省高级人民法院(2012)苏知刑终字第0003号刑事判决书。

⑤ 四川省成都市高新技术产业开发区人民法院(2018)川0191刑初529号刑事判决书。

既然侵犯著作权罪的法益是国家著作权管理制度，侵权行为构罪的前提应当与上述行为在性质及程度上具有同样严重的法益侵害性，也即具有严重扰乱国家著作权管理制度的特征。那么，“串烧案”中，有罪说的立论明显难以成立。即便是接歌型“串烧”抑或翻唱型“串烧”构成复制且发行，但究其本质，该行为仍属于行政或民事可以规制的范畴，未达到严重扰乱国家著作权管理制度的程度。首先，刑事打击的复制行为因复制了完整的作品，或者是作品的核心表达(如游戏的源代码)，其产生的制品将会替代原作，与原作存在市场替代关系，并通过传播行为扩大这种不利影响。如利用互联网向公众传播盗版的影视作品“种子”^①就是典型的犯罪行为，该行为侵犯了权利人复制权和信息网络权，导致原院线作品被替代，电影票房减少，权利人市场份额被削减。这种侵犯行为极大程度地损害了权利人的原本利益，若不进行惩处甚至会打击大众从事智力活动的积极性。可以说，刑法规制以营利为目的、未经许可的复制发行行为，旨在维护社会公平正义的底线，严厉打击利用他人成果获取不正当利益的行为，保证作者的付出得到合理的经济回报，这是刑法打击知识产权类犯罪的基本目的。而就“串烧案”而言，不管是何种“串烧”类型，“串烧”歌曲仅由原歌曲的其中一两句乐句构成，而非原歌曲的整体复制。换言之，“串烧”即使构成原乐句的复制，但因为复制量小，因此侵权比例也极小，根本达不到替代原作、与原作存在市场替代的效果。对于原歌曲的著作权人而言，这类违法性较小的复制发行行为，对权利人控制作品市场并无重大不利影响，因此该行为并无实质的法益侵害性。其次，未经许可的小量复制行为，实际上并不一定会损害已有作品的市场，甚至会有“串烧”制品与原作相互提高市场需求的作用^[15]。如就“串烧案”而言，若制作者巧妙的“串烧”技巧收获了大量粉丝，并且其中某个“串烧”片段尤为出彩，听众往往产生好奇，去搜索原曲片段欣赏，无形中增加了原歌曲的收听率和影响力，可以说新的“串烧”作品对原歌曲在某些程度上会有增加影响力的积极作用。抑或是不温不火的原曲经过知名歌手的翻唱演绎后，其影响力远超从前，无异于对原作品内容起到反向宣传的效果。因此，虽然“串烧”行为存在一定程度的违法性，但该行为远未及严重侵害著作权管理制度的程度，反倒对作品宣传起到一定的积极效果，当然不会因此而构成侵犯著作权罪。

① “种子”文件，即BT种子，一种电脑torrent文件，传播盗版作品时起中介作用。

综上，在侵犯著作权罪的认定中，应当考察侵权行为是否具有实质的法益侵害性，而不能将凡是满足犯罪行为要件的一般侵权行为均认定为是犯罪，也即刑法并不规制所有的法益侵害形态，只惩处严重的法益侵害行为。断不能将一般的著作权侵权行为和严重扰乱国家著作权管理秩序的犯罪行为混为一谈，更不能仅因侵权行为在形式要件上满足构罪，就想当然将其构罪加以刑事处罚。司法者在定性“串烧案”时，应当对行为进行实质的法益侵害性判断，对于侵权比例小的复制发行行为若作出构罪认定，实则是对侵犯著作权罪之保护法益的误读，不仅使仅需要承担民事责任或行政责任的侵权人身陷囹圄，而且具有使刑罚无限扩张的危险。

(二) “串烧”行为与罪责刑相适应原则

所谓罪刑法定原则即《刑法》第五条所称：“刑法的轻重应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”一方面体现为犯罪与刑事责任相适应，另一方面体现为刑事责任与刑罚相适应，也即“重罪重罚，轻罪轻罚，罪刑相称，罚当其罪”。^[16]将行政法中比例原则的思维引入法益保护原则的体现之一即为刑法的罪责刑相适应原则，其作用在于防止刑法的重刑化^[17]。在“串烧案”中探讨“串烧”行为是否应当被犯罪化时，也应当重视比例原则对于法益保护原则的补充作用。对于法益侵害性较小的行为，判定其是否应当承担刑事责任时应当谨慎考虑。

罪责刑相适应原则的贯彻落实不仅体现在刑事立法上，还应当体现在刑事司法中。单就侵犯著作权罪的法定刑而言，相比较大多数国家和地区，我国刑罚属于偏重。《刑法》第二百一十七条规定，侵犯著作权罪中情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；对于情节特别严重或者违法所得的数额巨大的犯罪行为，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。可见，对于侵犯著作权罪的行为，规定了人身刑与财产刑并举的法定刑，属于法定刑较为严厉的重罪。因此，在对侵犯著作权罪的认定上，应当遵循罪责刑相适应原则，以避免重刑化对著作权制度立法目的的反噬。如前文所述，就算“串烧”行为固然构成未经许可的复制发行行为，但从实质法益角度出发，对各涉案歌曲而言，其引用部分少，侵权比例小，不具有损害市场秩序的威胁性，社会危害性远不如纯粹的抄袭或盗版的复制行为。

因此，就本案而言，我们需要对行为人的侵权行为作出客观的评价。由于其侵权复制品数量不明，缺少复制品数量方面的量刑标准，仅能通过违法所得作为定罪情节及法益侵害性的标准。本案虽说违法所得达到3.2万元，根据2004年司法解释第五条的规定已达到《刑法》所称违法所得数额较大的标准^①。但“串烧案”中涉案歌曲多达120多首，即便未经许可“复制发行”，涉及的也仅是少量乐句，若在同等的构罪数额的情况下，对作品的部分复制与完全复制予以同样的评价，显然是不具有合理性的。毋庸置疑，少量复制原作的“串烧”侵权行为的法侵害性明显小于盗版音乐作品的贩卖行为，后者的行为因完整地复制了原曲而形成了替代市场，具有较大的商业规模，其违法所得实际上是对原著作权人合法收入的掠夺，不予以打击有违公平正义，显然“串烧”侵权未达到如此严重的社会危害性。若将情节轻微的“串烧”侵权行为等同于实施盗版的犯罪行为，苛以刑罚，明显与罪责刑相适应原则不符，因此不宜以侵犯著作权罪定罪论处。

① 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条：“以营利为目的，实施刑法第二百一十七条所列侵犯著作权行为之一，违法所得数额在三万元以上的，属于‘违法所得数额较大’。”

(三) “串烧”行为与刑法谦抑性原则

根据刑法的谦抑性原则，能够通过非刑罚手段有效保护法益，就不应将所有的民事侵权或行政违法行为视为犯罪处理。刑法的谦抑性原则要求慎用刑事手段，而达到预防和控制犯罪的社会效果。因此若通过其他非刑罚手段能够有效制止不法行为，就没有必要将其列为犯罪。如上所述，侵犯著作权罪所保护的法益是国家著作权管理制度。然而，该法益的保护不只由刑法完成，民事法律与行政法律同样具有相应的规范维护我国的著作权管理制度，区别只是法益保护层次深浅的不同。

从著作权行政保护的层面来看，侵犯著作权罪属于典型的行政犯罪。行政犯，又称为法定犯，是指违反行政法规为前提，危害正常的行政管理秩序，依照刑法应当承担刑事责任的行为^[18]。换言之，侵犯著作权罪的前提是违反了著作权法相关的行政法规。陈兴良^[19]指出，行政犯实际上是行政不法化的刑事不法，从而具有行政与刑事上的双重违法性，只有违反行政法规的行为其社会危害性达到一定的严重程度才有必要构罪。因此行政处罚与刑法处罚的范围是可以相互转化的，为防止重刑化，采用行政处罚作为替代手段，从而实现刑法的补充，不失为一种遵循刑法谦抑性原则的良策。

《著作权法》第四十七条及《著作权行政处罚实施办法》第四条皆规定了未经许可复制、发行需要承担的行政责任。《著作权法》第四十七条规定：“可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款；情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”可见，未经许可的复制发行行为不仅具有行政违法性，情节严重甚至构成刑事犯罪，要依法追究刑事责任。由此观之，立法者在设置处罚形式上以“社会危害性”为标准进行了程度上的划分。因此，就“串烧案”而言，其属于社会危害性较弱的违法行为，严重性尚未达到犯罪程度，不具有刑事上的可谴责性。对于未达到情节严重的侵权行为，司法机关若以侵犯著作权罪论处，显然有违刑法的谦抑性原则。对此，可以选择在惩处程度上减轻，将“串烧”侵权认定为行政违规行为，由著作权行政管理机关进行行政处罚即可，无须启用刑罚惩戒。

不仅如此，民事救济也可作为刑罚替代手段之一。本文通过刑事法规与民事法规的比较梳理，得出结论：非法“串烧“行为形式上看似刑事犯罪行为, 实质上属于法益侵害性较弱的民事侵权行为，该行为的性质并未超出著作权法明文规定的调整范围, 无须启用刑事归责。据此，适法者应当严格区分刑事犯罪和民事不法的性质，保持刑法的谦抑性，以避免刑法的过度干预架空了著作权法的相关规定，损害前置法的权威，故而将该行为认定为民事侵权即可达到有效救济(见表 1)。

可以看出，在行为构成要件上，民事侵权行为与犯罪行为并没有太大差别，从法条表述上，犯罪行为的构成要件比民事侵权行为的构成要件多了数额要求以及营利目的。数额要求是行为对法益侵害程度的数额化体现，营利目的是行为人主观恶性的表现，但实际上仅以数额标准作为罪与非罪的区分并不具有合理性，本案中“串烧”行为有罪论者即陷入了唯数额论的错误认识。单独以违法所得金额为标准，并不能够区分非法复制发行的法益侵害程度。如上所述，在同等数额的场合下，对作品的部分复制与完全复制予以同样评价显然不具有合理性。同理，以违法所得金额作为标准也不能简单区分对发行权法益的侵害程度。发行权规制的是禁止他人未经许可传播作品的行为，在同等数额场合下，忽视考量违法制品的传播范围而对发行行为予以同样评价，显然也并不恰当。“串烧案”中，制作人是通过自产自销的方式向公众提供违法制品的，也即具有商品销售量小，且受众面窄的特点，显然有别于出于商业目的、具有商业规模的犯罪行为。因此，在给“串烧”行为定性时，应当正确理解和适用《刑法》规定的犯罪构成要件，对于违法所得数额的认定，需要充分考虑著作权侵权行为的商业目的和商业规模所反映的非法经营性质，充分考虑侵权行为对国家著作权管理制度和市场经济秩序的危害程度。因此，“串烧”行为有罪论的观点对于侵犯著作权罪的构罪标准缺乏清晰地认识，机械适用《刑法》法条而将轻微违法的行为定罪，有超过刑法评价限度之嫌。因此，对于未经许可的“串烧”行为，仅通过民事诉讼的方式请求侵权人承担停止侵权、赔偿损失和赔礼道歉的民事责任即可。

五、结语

这起歌曲“串烧案”给我们带来的最突出启示是，犯罪是严重侵犯法益的行为，著作权人救济过程中，应当谨慎“泛罪化”。适法者应当纠正形式主义的构罪思维，结合罪责刑相适应原则和刑法谦抑性原则谨慎认定个案事实。若仅进行形式性的判断，往往会无意识地错将法益侵害性小的违法行为重判成刑事犯罪，导致侵犯著作权罪的“口袋化”。为纠正这一乱象，司法机关在处理未曾出现过的新类型案件时，应当从纷繁复杂的个案事实中抽离出相对简单的法律事实，不仅应当从形式上分析行为是否满足构罪要件，而且应该以实质判断为核心，对侵犯著作权罪所保护的“法益”进行实质性解释，才能准确区分轻微违法与刑事犯罪，对法益侵害性小的行为谨慎进行刑事打击，防范司法实践对侵犯著作权罪的滥用。