一、引言

任意诉讼担当是民事诉讼理论扩大当事人适格范围的一种法律技术，其正当性建立在被担当人对担当人的授权上。然而，如果被担当人随意授权他人担当诉讼，则有悖民事诉讼的“禁止任意诉讼原则”^[1]。因此，任意诉讼担当的容许性问题是任意诉讼担当的核心问题^[2]。关于任意诉讼担当的容许性，我国学者已经有不少研究。概括来看，现有研究大体可以被归为两类。第一类是从外部视角观察任意诉讼担当的实践形态。例如，肖建华教授^[3]提出的“法定的任意诉讼担当”和“扩大适用的任意诉讼担当”分类，乃是从任意诉讼担当理论的外部视角观察任意诉讼担当在立法和司法实践中的样态；而纪格非教授^[4]提出的“代理型”“拟制型”和“代表型”分类，则是从外部视角观察任意诉讼担当所发挥的功能和类型。第二类是从内部视角观察任意诉讼担当的构成要素对其适用的影响，如肖建国教授等^[5]和刘学在教授^[6]的分类。这两个分类均聚焦于被担当人对担当人的“授权行为”对任意诉讼担当适用的影响。

外部视角的研究有两点不足：第一，由于观察的样本庞大，外部视角的分类无法具体展示出观察对象的细微差别。第二，外部视角的分类即使能够对现有案例进行完整归纳，其理论解释力亦有可能因为新型案件的出现而受损。相比之下，从任意诉讼担当的内部视角出发，分析任意诉讼担当的构成要素对其适用的影响，似是更妥当的路径。在现有内部视角的任意诉讼担当分类中，肖建国教授等^[5]的分类聚焦于“授予的权利的性质”，而刘学在教授^[6]的分类则聚焦于“授予的权利的内容”。从理论上看，这两种分类方法确实都可以很好地对任意诉讼担当的容许性进行分析。不过，在我国司法实践中，被担当人对担当人的授权经常有表述不清的情况，仅仅依据被担当人授权时的表述，或许难以准确地判断其授权的内容以及权利的性质。同时，对于事前授权和事后授权等授权形式的问题，我国司法实践也存在争议。对此，前述两种分类并不能够很好地解决。另外，在我国司法实践的不同任意诉讼担当类型中，被担当人授权时所需遵循的规则也不一样。例如，著作权人给著作权集体管理组织授权和业主大会给业主委员会授权便不相同；前者只需权利人自己决定即可，而后者则需整个业主大会作出决议。因此，对任意诉讼担当容许性的分析，不能仅关注授权行为，而应在整体上明确任意诉讼担当的构成要素和行为步骤，然后逐步分析每一个步骤的行为的有效性。只有在各步骤的行为均有效时，任意诉讼担当才是可被允许的。

二、任意诉讼担当的构成要素和类型 (一) 任意诉讼担当的构成要素

任意诉讼担当的功能是通过被担当人的授权，使本来不具有诉讼实施权的主体享有诉讼实施权，成为正当当事人^[4]。因此，任意诉讼担当的逻辑起点是“被担当人想要他人担当诉讼”，而逻辑终点是“担当人成为正当当事人”。在这起点和终点之间，任意诉讼担当的成立需要“被担当人”和“担当人”两个主体；其核心行为是“被担当人对担当人的授权”。从形式上看，这一授权行为是被担当人对担当人作出允许其担当诉讼的意思表示；然而，纯粹的授权并不足以使担当人积极行使诉讼实施权。在实践中，很多授权同时设定了要求担当人积极行使诉讼实施权的义务^①。因此，如果担当人不同意被担当人的意思表示，那么任意诉讼担当难以成立。从这一点看，在被担当人和担当人之间，存在一个诉讼担当的合意(契约)。这一合意(契约)包含两个意思表示——被担当人的授权和担当人对义务的认可。就意思表示而言，理论上可从内容和形式两个角度观察。概言之，任意诉讼担当的构成要素包括：被担当人、授权行为(内容和形式)和担当人。

① 例如，知识产权的许可使用合同中，往往将追究侵权行为设定为被许可使用人的职责。“职责”一词赋予了被许可人诉讼实施权，同时为其设定了积极起诉的义务。此外，业主委员会在担当诉讼时，不仅是行使业主大会授予其的诉讼实施权，也是在履行业主大会为其设定的义务。

在任意诉讼担当的行为模式中，“被担当人”和“担当人”固定于模式的两端，将二者联结起来的是“授权行为”。因此，授权行为对这两个主体的地位和关系的影响，决定了这三个要素的关系。任意诉讼担当的授权包括以下环节：第一，被担当人决定授权他人担当诉讼；第二，被担当人决定具体的授权内容和授权形式；第三，被担当人对担当人作出授权的意思表示。以这三个环节为基础，在分析任意诉讼担当行为的有效性时，须考虑如下问题：第一，授权是处分权利的行为，因此，在分析任意诉讼担当容许性时，首先要分析被担当人是否具有授权资格。第二，在被担当人具备授权资格后，紧接着要考虑的是，授权行为是何种性质的行为，该行为的有效性该如何评价。第三，谁可以作为担当人？担当人的主体范围为何？具体来说，任意诉讼担当三要素的关系是：被担当人的身份决定了被担当人能否授权以及如何授权；被担当人授权的内容不同，担当人主体资格的条件也不同。从我国司法实践看，如果被担当人授予的是实体管理权，基于私法自治的理念，原则上谁都可以接受授权。反之，如果被担当人仅授予诉讼实施权，那么担当人的主体资格应当限定在一定范围内。

以前述三要素为基础分析任意诉讼担当的容许性，可以将任意诉讼担当容许性问题分解为以下三个子问题：第一，被担当人作出授权决定时应遵循怎样的规则？第二，授权内容和授权形式对授权行为的性质有何影响？不同性质行为的效力该如何评价？第三，第三人须满足哪些条件，才能基于被担当人的授权成为当事人？

(二) 基于构成要素的类型化方案 1. 基于被担当人身份的分类

以被担当人身份为基础，可以将任意诉讼担当划分为“单一型任意诉讼担当”和“共同型任意诉讼担当”。根据被担当人之间的关系，“共同型任意诉讼担当”又可细分为“普通共同型任意诉讼担当”和“必要共同型任意诉讼担当”。“单一型任意诉讼担当”是指只有一个被担当人的任意诉讼担当。该类型以一般诉讼形态为基础，是任意诉讼担当的基本形态。“单一型任意诉讼担当”的简化模式是：一个被担当人对一个担当人授予一项权利。该形态在我国的典型情形是商标权人授权商标的普通许可使用人代为进行商标侵权诉讼。“共同型任意诉讼担当”是指被担当人为两个或两个以上主体的任意诉讼担当。该类型以共同诉讼形态为基础。相比“单一型任意诉讼担当”，该类型的特殊性在于：诉讼担当授权决定的作出须协调全体被担当人的意志。在理论上，共同诉讼人既可以授权其中一个当事人遂行诉讼，也可以授权第三人遂行诉讼。前者如我国的代表人诉讼制度，后者如《中华人民共和国证券法》(以下简称《证券法》)第九十五条第三款规定的，投资者保护机构基于当事人的委托，作为代表人参加诉讼。

在“共同型任意诉讼担当”之下，“普通共同型任意诉讼担当”是指被担当人之间并无实体法上共有利益，只是因为在诉讼上有一致利益，所以分别授权同一主体担当诉讼。该类型以普通共同诉讼为基础，其特征是：被担当人是立场相似的多个实体法律关系的主体，而非同一实体法律关系的主体。“普通共同型任意诉讼担当”的简化模式是：多个被担当人对一个担当人分别授予代表自己进行诉讼的权利。《证券法》第九十五条第三款规定的制度即是此例。“必要共同型任意诉讼担当”是指被担当人同为某一实体法律关系的一方主体，被担当人在该实体法律关系中有共有利益，进而共同授权他人代为诉讼的任意诉讼担当。在法律上，多主体间共有实体利益多系因其归属同一团体，如业主之于业主团体、合伙人之于个人合伙等，故这一类任意诉讼担当中的权利处分具有浓厚的团体法色彩。其他虽属民法上共有关系，但未形成明确的团体的情形，如多主体对某物形成共有，其任意诉讼担当实践亦可归入这一类。“必要共同型任意诉讼担当”以必要共同诉讼为基础，该类型的简化模式是：多个被担当人对一个担当人共同授予一项权利。该类型在我国的典型情形是业主委员会基于全体业主授权，为维护全体业主共有利益而以自己名义进行诉讼。

前述分类的意义在于，分类本身逻辑周延且与民事诉讼的诉讼形态理论相契合，可以区分三种诉讼形态中被担当人的关系，进而可以对具体诉讼实践中的“被担当人如何作出授权”的问题作出针对性的分析。同时，这一分类在我国均有对应的实证案例，相关的理论分析有助于解决我国的实践问题。

2. 基于授权行为的分类

以授权内容为标准，可以将任意诉讼担当划分为“仅仅授予诉讼实施权的任意诉讼担当”和“授予实体管理权的任意诉讼担当”^[6]。前者如商标的普通许可使用人基于商标权人的授权提起诉讼；后者如著作权人授权著作权集体管理组织管理其著作财产权。这一分类的意义在于，授权内容不同会使得授权行为的性质也不相同，进而授权行为有效性的评价标准也不相同。“诉讼实施权是程序性权利”^[7]，所以单纯授予诉讼实施权的行为难以被认为是私法行为，也就不能按私法自治来处理。反之，如果被担当人授予的是实体管理权，那么授权行为的性质就是私法行为，可以按照私法自治来处理。如果把担当人的同意纳入考虑，那么基于不同授权内容形成的双方合意，其性质也不相同。基于纯粹诉讼实施权形成的合意，在理论上或许是一种诉讼契约；而基于实体管理权形成的合意，则是私法契约。

以授权形式为标准，可以将任意诉讼担当划分为“基于事前授权成立的任意诉讼担当”和“基于事后授权成立的任意诉讼担当”。“基于事前授权成立的任意诉讼担当”是指被担当人在纠纷事件发生之前，就特定的事项概括授权担当人在特定的时间和地域范围内，以担当人自己的名义遂行诉讼；而“基于事后授权成立的任意诉讼担当”是指在具体的纠纷事件发生以后，被担当人才授权担当人遂行诉讼。在我国的实践中，前者的例子有商标的独占许可使用人、著作权集体管理组织等提起的侵权诉讼；后者的例子有商标的普通许可使用人基于权利人的授权提起的侵权诉讼以及《证券法》第九十五条规定的诉讼。这一分类的意义在于，在不同的授权形式下，任意诉讼担当可能面临的质疑不同。前述列举的实例乃是我国法律明确认可的任意诉讼担当，不会有正当性的疑虑。然而，对于法定之外的其他任意诉讼担当而言，“基于事前授权成立的任意诉讼担当”可能会面临诉讼信托禁止的质疑；而“基于事后授权成立的任意诉讼担当”则可能会有破坏诉讼代理制度的疑虑。以此分类为基础，通过分析“任意诉讼担当”与“诉讼信托”和“诉讼代理”之间的界限，可以探讨授权形式对任意诉讼担当的容许性的影响。

3. 基于担当人身份的分类

以担当人对诉讼的关系为标准，可以将任意诉讼担当划分为“共同诉讼人作为担当人的任意诉讼担当”和“第三人作为担当人的任意诉讼担当”^[8]。“共同诉讼人作为担当人的任意诉讼担当”是指担当人本身就是诉讼当事人，基于其他当事人的授权，而对其他当事人的利益具有诉讼实施权，进而担当其他当事人的诉讼，如我国的代表人诉讼和日本的选定当事人制度。而“第三人作为担当人的任意诉讼担当”是指担当人原本并非诉讼当事人，而是基于被担当人的授权才成为正当当事人，如知识产权的普通许可使用人。这一分类的意义在于，担当人是否是案件的当事人，对任意诉讼担当适用的正当性和限度会有不同影响。如果担当人本身就是诉讼当事人，在共同诉讼的情况下，共同诉讼人之间的利益是一致的，诉讼行为也是一致的。此时由共同诉讼中之一人担当其他当事人的诉讼，不仅不会破坏诉讼，而且可以简化程序，实现诉讼经济，其正当性应不会受到质疑。而对于“第三人作为担当人的任意诉讼担当”来说，如果第三人作为担当人无任何限制，不仅会破坏律师代理制度，造成律师脱离律师事务所的管理包揽业务，还可能因非专业人士包揽诉讼而降低庭审的专业化水平。因此，这两种任意诉讼担当的正当性和限度不同，需要分别分析。

三、基于被担当人身份的类型化分析

任意诉讼担当容许性的第一个子问题是：被担当人如何作出授权决定？这一问题的分析，须以被担当人维度的类型为分析框架。

(一) “单一型任意诉讼担当”和“普通共同型任意诉讼担当”的授权规则

在以被担当人身份为标准划分的三类任意诉讼担当中，“单一型任意诉讼担当”和“普通共同型任意诉讼担当”之授权意思的形成和表示，全系实体权利主体的自我意思表示。具体来说，在“单一型任意诉讼担当”中，由于被担当人只有一个，被担当人可独自处分权利，因此，是否授权全系于被担当人一人之意志，不受他人影响。在“单一型任意诉讼担当”中，如果被担当人想授权他人担当诉讼，只要按照自己的意思作出意思表示即可。同时，“普通共同型任意诉讼担当”只是多个被担当人利益的汇集，可以分割为多个“单一型任意诉讼担当”，因为“普通共同型任意诉讼担当”的多个被担当人在实体法上并没有共有利益，授权意思的形成不需要集体决策^[9]。故而，被担当人对担当人的授权，由被担当人分别决定即可。易言之，“普通共同型任意诉讼担当”中被担当人对担当人的授权和“单一型任意诉讼担当”一样，全系于被担当人一身，被担当人只需按照自己的意志作出意思表示即可。

(二) “必要共同型任意诉讼担当”的授权规则

相比之下，“必要共同型任意诉讼担当”的授权意思的形成比较复杂。“必要共同型任意诉讼担当”的授权涉及对全体被担当人共有利益的处分，故该类任意诉讼担当授权意思的形成应经被担当人全体共同决策，在被担当人形成共同意志后，方可共同授权。“必要共同型任意诉讼担当”授权意思的形成，系多个被担当人共同形成之一致意思表示。在民法上，多个主体共为之行为，有契约、共同行为和决议行为三种^[10]。其中，契约双方当事人的意思表示系相对的意思表示；而“必要共同型任意诉讼担当”中被担当人的意思表示为同一方向，故“必要共同型任意诉讼担当”授权意思的形成非属契约。至于其他两种可能性，以下以“必要共同型任意诉讼担当”之典例——业主委员会诉讼为例，进行说明。

在我国实践中，全体业主是否授权业主委员会诉讼，须以业主大会决策定之。业主大会授权之决策行为，系典型的“必要共同型任意诉讼担当”授权意思形成过程。关于业主大会决策行为的性质，学说上有“共同行为”和“决议行为”两种观点^[11-12]。“共同行为是民事关系同一方复数主体之效力及于全部事实后果，但均不足以导致全部法律后果的同向行为。”^[13]而“决议行为是指多个民事主体在表达其意思表示的基础上根据法律规定或者章程约定的表决规则做出决定的民事行为”^[12]。共同行为和决议行为的区别在于，决议行为系团体内部意思形成过程^[10]。概言之，“决议行为是团体法行为, 共同行为是个人法行为……区分决议行为与共同行为的核心标准在于是否产生或涉及‘共益权’”^[14]。一方面，合法共同行为要求全部行为主体意思表示一致才能成立^[13]。如有主体持反对意见，则只能从共同行为中脱离。在“必要共同型任意诉讼担当”中，被担当人共有之实体利益无法分割实现，故“必要共同型任意诉讼担当”的授权行为非共同行为。另一方面，“必要共同型任意诉讼担当”的授权系处分被担当人间实体法共有利益的行为，须被担当人内部形成一致意思表示。因此，“必要共同型任意诉讼担当”授权意思的形成，当属民法上之决议行为。

“必要共同型任意诉讼担当”授权意思之形成既属决议行为，则须符合决议行为的效力规则。理论上，“有效决议应满足有决议权限、程序合法、表决意思真实、内容合法、合乎规约、不侵害成员合法权益六项要件。与之对应，无决议权限、程序瑕疵、表决意思不真实、内容违法、违反规约、侵害成员合法权益可能导致决议效力瑕疵”^[15]。换言之，除一般法律行为皆要求的意思表示真实以及符合法律规定和当事人约定外，决议行为的效力规则包括实体和程序两方面要求。在实体方面，决议内容应属决议的权限范围，超出权限范围之决议损害了持反对意见的成员的合法权益。在程序方面，决议的形式和程序应符合法定或约定的要求，且不得损害成员合法权益。因此，“必要共同型任意诉讼担当”的授权可以从实体限度和程序限度两方面进行考察。所谓实体限度，是指何种实体事项属于被担当人团体的决议权限范围，即“必要共同型任意诉讼担当”的可授权事项范围以及超出范围的授权有何效力的问题。所谓程序限度，即“必要共同型任意诉讼担当”授权意思的形成须遵守的程序要求。

1. 授权意思形成的实体限度

在“必要共同型任意诉讼担当”中，被担当人决议的权限范围即被担当人对担当人可授权的事项范围。被担当人决议是对被担当人共有利益的管理和处分，因此有关授权事项的范围应以共有利益为限。然而，共有利益的范围如何界定以及超出范围但团体成员仍为之授权应如何解释，是需要进一步探讨的问题。笔者以为，涉诉利益是否属于被担当人共有利益，应以法律关系为断。如被担当人同为某一法律关系的主体，则该法律关系项下之利益为全体被担当人共有之利益。反之，如被担当人分别是多个同类实体法律关系主体，则有关实体法律关系项下之利益，仅为被担当人同有之彼此独立地归属于被担当人个人的利益。

在明确被担当人共有利益的判断标准后，还需探讨的是，被担当人超出共有利益范围所为之授权有何效力。例如，全体业主分别与同一自来水公司建立合同关系，后因自来水公司的疏忽，供给了有污染的自来水，损害了全体业主的健康。基于此，全体业主均对该自来水公司享有侵权损害赔偿请求权。又因全体业主系分别与自来水公司建立法律关系，故而，此一侵权事件虽关涉全体业主利益，但并非全体业主共有利益。笔者以为，既然业主大会决议的权限范围仅限于全体业主共有利益，即业主共有和物业共同管理事项，那么除此之外的其他事项非属共有利益，不必全体业主一致行动，故不应以拘束持反对意思业主的业主大会决议为之，而应由全体业主个别决定。因此，就被担当人共有利益之外的事项所为的诉讼授权，如以被担当人团体决议为之，则该授权为超出决议权限的无效授权。不过，如是多个被担当人分别对同一主体为诉讼授权，则属“普通共同型任意诉讼担当”。就此而言，“普通共同型任意诉讼担当”和“必要共同型任意诉讼担当”之界分，非以被担当人是否属于同一团体为准，而取决于有待争讼之利益是否属于被担当人共有之实体法上利益。

总之，“必要共同型任意诉讼担当”的可授权事项范围限于被担当人共有之实体法利益，有关利益是否属于被担当人共有利益，应以被担当人是否是利益所属之实体法律关系的共同主体为断。被担当人共有利益范围之外的事项，如被担当人的授权系基于团体内部决议，则该授权无效；如授权系被担当人分别为之，则可按照“普通共同型任意诉讼担当”处理。

2. 授权意思形成的程序限度

就程序而言，“授权”这一团体内部意思的形成程序须遵循特定的正当性规则。总的来说，“授权”这一被担当人团体内部意思的形成应符合法定或约定的议事规则。授权程序的正当性主要涉及以下问题：授权程序系法定抑或约定？违反授权程序之授权效力如何？

首先，关于程序系法定或约定的问题。对于实体法上多人共有之利益，法律一般对有关利益的处分设定相应规则。例如《中华人民共和国民法典》第二百七十八条和《物业管理条例》第十二条第三款明确设定了业主大会的表决比例。此外，对于民法上的共有以及合伙等，法律亦规定了相应的权利处分规则。笔者以为，法律的这类规定旨在确保实体法利益处分的安全，故法律的规定只是处分该利益所应遵守的最低标准，被担当人可在法定标准之上约定更高标准。其次，关于违反程序的授权效力问题。在业主委员会诉讼实践中，我国法院对于违反授权程序的处理有不同意见。有观点认为非正当程序授权即为无效授权，有关诉讼应予驳回^①。亦有观点认为，授权程序的正当性瑕疵可通过正当程序之授权予以补正^②。笔者认为，如径直驳回授权程序瑕疵之诉讼，可能会因程序反复而徒耗司法资源，故补正的做法颇值赞同；但补正应有限度，否则程序长期停滞，亦违反效率要求。因此，法官发现授权程序存在瑕疵时，应告知当事人，限其在指定期限内补正。如超出期限无法补正，即应以不具备当事人适格为由，驳回诉讼。

① 例如，四川省高级人民法院(2016)川民申2412号判决认为，该案中业主大会决定形成时，表决票的送达违反了议事规则对表决票送达的程序要求，其表决结果不发生授权效力。

② 例如，浙江省温州市中级人民法院(2016)浙03民终3936号判决认为，被上诉人某小区业主委员会虽然在本案起诉时未获得业主授权，但其随后召集临时业主大会，业主授权起诉的投票数也符合议事规则要求，故其起诉行为已经得到业主追认，合法有效。

四、基于授权行为的类型化分析

在明确了被担当人授权意思的形成规则后，紧接着要考虑的问题是：授权内容和形式对授权行为的性质有何影响？不同性质的行为效力该如何评价？

(一) 基于授权内容的类型化分析

在法理论上，行为的法律效果决定了行为的法律性质^{[10, 16]}。如果被担当人授予的是实体管理权，那么该行为主要发生实体法效果，系私法行为。按私法自治的理念，原则上此类任意诉讼担当皆可被允许适用。不过，此时有一疑问需要考虑：此处的实体管理权的授权和其他实体法性质的授权该如何区分？如果被担当人授予担当人纯粹的诉讼实施权，那么该行为主要发生诉讼法效果系诉讼法上的行为。此时需要考虑的是，如何从诉讼法的角度评价这一行为？

1. 实体管理权与其他实体法性质授权的界分

在当事人适格的语境下，实体管理权是指第三人“对他人的权利或法律关系依法享有管理权”^[17]。正是因为第三人可以管理他人的权利或法律关系，所以才有可能就该权利或法律关系享有诉讼实施权。从实体法看，管理权的内容有很多种，只有实体授权中包含着“担当人以自己的名义就管理的法律关系遂行诉讼”的内容，才能称为“可引起任意诉讼担当的实体管理权”。这是因为，在任意诉讼担当的行为模式中，实体管理权的授予虽是实体法行为，但其引发的诉讼担当乃是诉讼法上的效果。从实体法层面看，管理权的授予乃纯粹的私法自治行为。按私法自治的精神，只要管理权的授予不违背诚信原则和禁止权利滥用原则，就应为有效。然而，纯粹的实体法上的管理权授权并不必然能够产生诉讼法上的诉讼担当的效果。从诉讼法的角度看，诉讼担当乃是一种由担当人代替被担当人诉讼的例外情形，故而，如管理权的授予中不包含“遂行诉讼”的权利，则无法构成任意诉讼担当。也正因如此，以下问题才有妥当的答案——“公司董事对于公司有管理权，为何董事本身无法以自己的名义作为担当人就公司的法律关系遂行诉讼？”这一问题的妥当答案是：董事对于公司的管理权，并不包含“以自己的名义就其管理的法律关系遂行诉讼”的内容。

2. 诉讼契约视角下纯粹诉讼实施权的授予

广义的诉讼契约概念将第三人纳入诉讼契约之主体范围^[18]。因此，被担当人和担当人的合意，可认为是一种广义的诉讼契约。诉讼契约本身的公法属性和禁止任意诉讼原则是非法定的诉讼契约被承认的最大障碍^[19]。关于诉讼契约的合法性及其限制，德国等域外的学说的态度有相当清晰的变化趋势——诉讼契约合法性承认之扩大化^{[18, 20]}。亦即，在辩论主义及处分权主义适用的范围内, 基于私法自治的原理及其相衍生之程序法上的处分权, 在认为不妨碍或违背民事程序基本目的及不可舍弃之公益(价值)下, 应从宽容许诉讼契约^{[18, 21]}。以前述学说为基础，观察纯粹授予诉讼实施权的任意诉讼担当，可从正反两方面展开分析。

从正面看，就被担当人享有的程序主体地位及其诉讼上的处分权而言，纯粹授予诉讼实施权的任意诉讼担当并无不妥之处。允许此类任意诉讼担当，只是扩大被担当人程序选择的范围而已。不过，从反面来看，这一类任意诉讼担当既不应损害对方当事人和司法程序的利益，也不应损害社会公共利益，否则即超越了诉讼契约容许的界限。与授予实体管理权的任意诉讼担当不同，在授予纯粹的诉讼实施权的任意诉讼担当中，担当人仅是享有遂行诉讼的权利，而对于诉讼标的之权利或法律关系无实体利益。如此，这一类诉讼担当的正当性可能会受到如下质疑：如果无限制地允许此类授予纯粹诉讼实施权的任意诉讼担当，则《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条关于诉讼代理人的规定将会被架空。因此，应将此类任意诉讼担当限制在合理范围内。对此，刘学在教授^[6]认为，此类任意诉讼担当的适用，应当被限制在担当人对诉讼具有法律上利益的范围内，笔者对此表示认同。不过，“法律上利益”的内涵具体该如何把握，还有待进一步探讨。基于文章结构的关系，本文对于“法律上利益”内涵的探讨，留待于担当人资格部分再行分析。本文此处旨在从诉讼契约的视角论述“法律上利益说”的根据。

(二) 基于授权形式的类型化分析

如果被担当人就特定权利或法律关系，事前概括性地授权他人担当诉讼，则这一行为在形式上可能会与《中华人民共和国信托法》第十一条第四项之诉讼信托禁止相矛盾。因此，只有在理论上确定此类任意诉讼担当与诉讼信托的界限，才能明确其适用范围。类似地，如果被担当人在纠纷事件发生后才授权他人担当诉讼，那么任意诉讼担当可能面临与诉讼代理制度的功能重合。因此，此类任意诉讼担当的容许性，需要从其与诉讼代理制度之间的功能界分的角度来阐释。

1. 事前授权：诉讼担当与诉讼信托的界分

在学说上，诉讼担当和诉讼信托有时会被等同使用^[22]。笔者认为，信托最核心的特征是委托人丧失对信托财产的财产权^[23]，“即使在委托人同时是受益人的场合，设定信托的人虽然以受益人的身份取得了收益权，但是失去了针对该信托财产的财产权(所有权)”^[24]。诉讼信托在逻辑上不应背离这一特征，否则就不能称为诉讼信托。就这一特征来说，“诉讼担当”与“诉讼信托”的根本区别在于，诉讼担当只是授予实体管理权或相应的诉讼实施权，并不涉及实体财产权利的转移。因此，“诉讼担当”和“诉讼信托”是两个不同的概念。不过，在研究任意诉讼担当的容许性时，还是应当明确法律禁止诉讼信托的原因，如此才能避免任意诉讼担当实质破坏法律禁止诉讼信托所欲维护的价值^[25]。根据日本学者的研究，诉讼信托禁止的旨趣主要有以下几点：防止回避律师代理原则；防止非律师包揽诉讼；防止滥诉；防止利用司法机关追求不当利益^[26]。概括来看，禁止诉讼信托最主要是为了防止与诉讼无关的主体随意进入并遂行诉讼。以此理念观察概括授权的任意诉讼担当，可进一步作如下分析：

第一，如果被担当人事前概括授予担当人的是实体管理权，如著作权人对著作权集体管理组织的授权和业主规约对于业主委员会的概括授权，应无破坏“诉讼信托禁止原则”的疑虑。因为在此情形下，担当人并非与案件无关的人(在纠纷发生时，担当人对法律关系有实体管理权)。

第二，如果被担当人事前概括授予担当人的是纯粹的诉讼实施权，如知识产权人授予职业打假人以纯粹的诉讼实施权，许其在特定时间和范围内对知识产权侵权行为提起诉讼，这一类情形在正当性上恐怕有较大疑虑。因为打假人本身对于知识产权并无利益，其利益程度甚至不如普通被许可人。如允许事前概括授予纯粹诉讼实施权的任意诉讼担当，则实质上破坏了“诉讼信托禁止原则”所欲保护的司法制度。概言之，如果被担当人意欲采取事前概括授权的形式促成诉讼担当，那么只能授予实体管理权。

2. 事后授权：事后授权的溯及力

所谓事后授权，是指在具体的纠纷事件发生以后，被担当人授权担当人实施诉讼。以此为基础，在逻辑上存在两种情况：一是在纠纷事件发生后，被担当人授予担当人纯粹诉讼实施权；二是纠纷事件发生后，被担当人授予担当人实体管理权。其中，前者的容许性所需考虑的因素，在前面对“授予纯粹诉讼实施权的任意诉讼担当”的分析已有论及，此处仅对纠纷事件发生后，被担当人对担当人授予实体管理权进行探讨。笔者认为，理论上应认可被担当人事后对担当人授予的实体管理权具有溯及力。理由是：被担当人授予担当人实体管理权，其实只是变更了权利行使和维护的主体，并未改变权利的内容，因此，只要有关的权利的救济途径没有耗尽，法律就应该为该权利提供救济。

五、基于担当人身份的类型化分析

在明确被担当人授权意思的有效性以及授权行为的性质后，最后还须分析担当人的资格，因为担当人的资格不同，能接受的授权也不相同。

(一) 共同诉讼人作为担当人：诉讼担当与诉讼代表的关系

共同诉讼人本身就是当事人，其担当诉讼的正当性并无大的疑虑。不过，因为我国的代表人诉讼制度并非典型的任意诉讼担当^[5]，所以在分析“共同诉讼人作为担当人的任意诉讼担当”的容许性时，不可避免要将其与代表人诉讼制度比较一番。任意诉讼担当和代表人诉讼制度的区别体现如下：

第一，代表人诉讼制度的适用对共同诉讼的人数有要求；而任意诉讼担当的适用不要求被担当人达到一定数量。因此，任意诉讼担当比代表人诉讼更能简化诉讼程序。

第二，在代表人诉讼中，代表人在处分实体权利义务时，须取得被代表人同意；担当人在处分实体权利义务时，原则上不受限制，如被担当人认为担当人的行为损害其利益，则可撤销诉讼授权或者变更担当人，但撤销或变更前担当人所为的诉讼行为对被担当人有约束力^[27]133-134。

第三，代表人诉讼制度中，被代表人只是不参与诉讼程序而已，依然是诉讼当事人，依然会在判决中作为权利义务承受主体出现^[28]；而被担当人完成诉讼担当的授权后会退出诉讼，担当人所为诉讼之判决结果之所以对其有约束力，乃是判决效力的主观范围扩张所致^[29]。

总的来说，笔者认为，共同诉讼人作为担当人的任意诉讼担当，只是对代表人诉讼的补充，两者并不冲突。此类任意诉讼担当只是在代表人诉讼制度的基础上，在诉讼成本节约和程序简化方面更进一步而已。因此，二者在我国应是可以并存的。民事诉讼作为解决纠纷机制，丰富纠纷当事人选择程序之机会并非坏事。共同诉讼人作为担当人的任意诉讼担当，可使当事人根据案件情况和自身需要，自由选择采取任意诉讼担当或是代表人诉讼制度。如被担当人对担当人十分信任，且被担当人不愿在纠纷过程中耗费过多成本，可选择任意诉讼担当制度。如当事人无可信任的担当人人选，但又想节约诉讼成本，即可采用代表人诉讼制度。

(二) 第三人作为担当人：授权内容与担当人资格 1. 为何需要“法律上利益”

结合前述，从基于被担当人身份所作的分类来看，基于利益的一致性考量，在共同诉讼中，即使当事人想授权他人担当诉讼，主要考虑的担当人也是同为当事人的其他共同诉讼人。因此，以第三人为担当人主要出现在“单一型任意诉讼担当”的情形中。如果再结合授权内容分析，第三人作为担当人，既可能是基于实体管理权，也可能是基于纯粹的诉讼实施权。实体管理权的授予本是私法行为，在私法自治的理念下，并无限制的理由。因此，第三人作为担当人最可疑的一种情形是：第三人基于被担当人授予的纯粹诉讼实施权而成立“单一型任意诉讼担当”。对于这一类型任意诉讼担当的正当性，需要追问的是：为何第三人可以代替当事人进行诉讼？这种代替的正当性是什么？直观来看，一般诉讼形态是最简单的诉讼形态，因此，由第三人作为担当人的“单一型任意诉讼担当”并不存在简化程序的作用。代理制度的存在也使得弥补当事人诉讼能力缺陷的理由无法为此类任意诉讼担当提供正当性。同时，如果第三人作为担当人无任何限制，不仅会破坏律师代理制度，造成律师脱离律师事务所的管理包揽业务，还可能因非专业人士包揽诉讼而降低庭审的专业化水平。应当说，以第三人为担当人的“单一型任意诉讼担当”，原则上并不具有很强的正当性。笔者认为，从功利主义的视角看，第三人代替当事人进行诉讼，必须能够比当事人自己诉讼产生更大利益，此类任意诉讼担当的适用才具有正当性。

具体来说，这一问题可以从主客观两方面进行分析。在客观上，首先，此类任意诉讼担当的适用，要确保在既不损害对方当事人和司法程序的利益，也不损害社会公共利益的前提下，实现对担当人、被担当人或司法程序的利益的提升。不管“单一型任意诉讼担当”能带来何种利益，被担当人损害对方当事人和司法程序的利益或者社会公共利益都不具有正当性。其次，此类任意诉讼担当的适用，其所能够提升或者促进的担当人或被担当人的利益，不能是非法利益。换言之，在客观方面，“单一型任意诉讼担当”的适用，既不能损害对方当事人和司法程序的利益，也不能损害社会公共利益，更不能促进担当人或被担当人的非法利益。那么，如何判断此类任意诉讼担当是否促进了担当人或被担当人的合法利益？笔者以为，应以担当人和被担当人主观的意愿为标准。只要被担当人和担当人达成诉讼担当的合意，即可视为此类任意诉讼担当促进担当人和被担当人的利益，此时，只需判断该诉讼担当是否符合前述指出的客观适用条件即可。概言之，只要此类任意诉讼担当的适用，不损害对方当事人和司法程序的利益，也不损害社会公共利益，并且担当人和被担当人愿意为之，则可认为该诉讼担当在整体上创造了更大利益，就可认为具有正当性。从本质上看，支撑这一正当性的是被担当人享有的程序主体地位及其诉讼上的处分权。换言之，承认任意诉讼担当仅是赋予当事人更多选择程序的机会而已。

不过，必须要承认的是，由第三人担当诉讼的任意诉讼担当，要想既不损害对方当事人和司法程序的利益，又不损害社会公共利益是很困难的事。至少，由第三人担当诉讼，可能会因为第三人对讼争之实体法律关系的了解不足，而影响到程序的效率和对方当事人的诉讼攻防。因此，对于此类任意诉讼担当，在立法上应采取“原则禁止、例外允许”的态度。只有在不产生以上疑虑的例外情形，才可许之。就这一例外的范围，国内外学说均已给出了答案——限制在担当人对诉讼具有法律上利益的情形。然而，法律上利益是一个不确定法律概念，其内涵具体该如何把握，有待进一步说明。

2. “法律上利益”的内涵

第三人对案件的利害关系应达到何种程度，才能基于被担当人授予的纯粹诉讼实施权成为正当当事人呢？这一问题或许可以从民事诉讼第三人的视角进行解释。民事诉讼第三人是法律允许参与诉讼程序的第三人。法律并非允许所有第三人参与诉讼，而只允许具有特定利害关系的第三人参与诉讼。换言之，第三人的利害关系只有达到民事诉讼第三人的利害关系程度，才可进入他人之间的诉讼程序。因此，判断第三人与案件的利害关系是否足以使其作为任意诉讼担当的担当人，可看其利害关系是否足以进入诉讼作为第三人。此时有论者或许会认为，如该第三人本身就可以参加诉讼，为何还须适用任意诉讼担当画蛇添足？笔者以为，民事诉讼理论为纠纷的当事人提供多种程序选择并非坏事。一方面，任意诉讼担当与第三人参与诉讼并不冲突；另一方面，认可任意诉讼担当亦可丰富当事人的程序选择机会。以前述普通许可使用人为例，如果知识产权人没有授权其提起诉讼，其同样可以作为无独立请求权第三人加入诉讼当中，辅助知识产权人。

我国当前民事诉讼第三人包括有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人两种。相比之下，无独立请求权的第三人与案件的利害关系程度更低，因此无独立请求权第三人与案件的利害关系，可以说是第三人担当诉讼所需具备的利害关系的最低要求。无独立请求权的第三人加入诉讼辅助一方当事人，是因为该第三人与其辅助的一方当事人利益一致^[30]。因此，由该第三人担当诉讼，应不会对对方当事人、司法程序以及社会造成不利益。就此而言，第三人担当诉讼的条件是第三人对诉讼结果有利害关系。在比较法上，日本学说亦将担当人所须具备的利益程度设定为担当人具有辅助参加的利益^[31]。按伊藤真^[27]448的解释，辅助参加的利益指的是判决理由中的判断对辅助参加人之法律上地位产生的事实上的影响力。高桥宏志^[32]进一步认为，法官须以前述辅助参加的利益格局为基础, 继而斟酌纠纷之性质、案件发展趋势等因素再作出判断。概言之，从功利主义的视角看，第三人基于纯粹诉讼实施权担当诉讼，只有在第三人具有辅助参加的利益时，才具有正当性。

六、任意诉讼担当情形下当事人适格的判断步骤和标准

任意诉讼担当的功能是扩大正当当事人的主体范围，这一功能的实现有赖于被担当人将其诉讼实施权或作为诉讼实施权基础的实体管理权转移给担当人。因此，任意诉讼担当情形下，当事人适格判断的核心就在于被担当人对担当人授权的有效性。授权行为有效，则被担当人的诉讼实施权顺利转移至担当人；反之，担当人并未获得被担当人的诉讼实施权，因而也就不能成为诉讼的正当当事人，此时，法官应以当事人不适格为由驳回诉讼。从理论上看，任意诉讼担当的授权是一种授权行为，因此，该行为的有效性评价首先应聚焦于作出授权的被担当人是否具有授权资格。这一授权资格，取决于被担当人和诉讼标的的关系。在被担当人具有授权资格后，授权行为有效性的评价应聚焦于授权行为的性质，因为行为的法律性质不同，其效力评价的标准也不相同。在被担当人可以作出有效的授权后，应分析担当人是否具有接受授权的资格。如此，才能对任意诉讼担当授权行为的有效性作完整评价。

具体来说，任意诉讼担当情形下，当事人适格的判断可按如下步骤和标准进行。

第一，法官首先应从被担当人身份的角度，审查判断被担当人是否具有授权资格。如果被担当人只有一人，则审查该被担当人可以独立决定是否授权(“单一型任意诉讼担当”)；如果被担当人为两人以上，且被担当人同为诉讼争议的法律关系的一方主体，则是否作出任意诉讼担当的授权，应由全体被担当人共同决议(“必要共同型任意诉讼担当”)；如果被担当人为两人以上，但被担当人不是同一法律关系的主体，则是否授权取决于被担当人各自的意志(“普通共同型任意诉讼担当”)。作为决议行为的“必要共同型任意诉讼担当”的授权行为，须进一步符合以下标准。在实体层面，“必要共同型任意诉讼担当”的可授权事项范围限于被担当人共有之实体法利益。有关利益是否属于被担当人共有利益，应以被担当人是否是利益所属之实体法律关系的共同主体为断。在程序层面，授权程序应符合法定或者团体内部设定的标准；授权程序之瑕疵，可通过补正治愈，如超期不能补正，则授权无效。

第二，在判断完被担当人的授权资格后，法官接下来应审查判断授权内容、形式和担当人身份对授权行为效力的影响。首先，在授权内容方面，实体法性质的授权并不必然可以使被授权人成为诉讼担当人。只有实体授权中包含着“允许被授权人以其自己的名义就特定事项遂行诉讼”的内容，该授权行为才能有效转移作为诉讼实施权基础的实体管理权，被授权人才能基于该授权享有诉讼实施权，才能成为诉讼的正当当事人。实体管理权的授权是私法行为，不要求接受授权的主体具有特殊的资格。至于授予纯粹的诉讼实施权的任意诉讼担当，只有在担当人对诉讼具有“法律上利益”时，亦即担当人对诉讼结果具有利害关系时，担当人才能基于该授权成为正当当事人，该类任意诉讼担当才能被允许适用。如果担当人对诉讼的关系达不到“法律上利益”的要求，则该任意诉讼担当授权将因违反民事诉讼的“禁止任意诉讼原则”而无效。其次，在授权形式方面，如果被担当人采取事前概括授权的形式成立诉讼担当，那么，法官应审查其授权内容是否是实体管理权，如否，则不应允许该类任意诉讼担当适用。如果被担当人事后授予担当人实体管理权，原则上应认可这一授权的溯及力，亦即允许此类任意诉讼担当的适用。