一、问题的提出

民事诉讼制度的现代化是我国民事诉讼发展所追求的目标^[1]。作为民事诉讼制度的重要内容，诉讼代理制度对于诉讼的完成至关重要。我国现在采行公民代理与律师代理相结合的诉讼代理形式，但此种形式长期以来备受争议，尤以应否实行强制律师代理的争论最为激烈，存在肯定论与否定论两种主张。

持肯定论的学者认为，强制律师代理是补强当事人诉讼能力、提高诉讼效率的有力手段。由律师实施诉讼，可在维持民事诉讼当事人主义的同时，加强当事人参与诉讼的能力，从而减轻法官释明负担，保持法官中立^[2]。强制律师代理具有保护当事人、保障诉讼中武器平等以及有序司法的作用，对实现诉讼专业化具有重要意义^[3]。与此相反，在持否定论的学者看来，强制律师代理会增加纠纷解决的成本，当事人和整个社会将难堪重负^[4]。强制律师代理制度并不符合我国目前的诉讼程序和代理市场，我国暂不具备实行该制度的社会基础^[5]。

对于诉讼代理形式这一重要问题，目前还缺乏广泛且深刻的讨论。其原因有二：一是现有讨论多着眼于诉讼代理对庭审质量和诉讼效率的提高，未能充分揭示诉讼代理制度与民事诉讼的真正联结，也未能站在国家治理的视角系统地讨论该制度与其他制度的关联，因而未能形成联动效应。二是彼时谈论诉讼代理制度改革超越了当时的诉讼状况与社会基础，这一超前的担忧最终被其他更为迫切的问题淹没。但是, 随着审级职能改革的推行，诉讼代理制度真正迎来了反思与转变的契机。作为我国政法领域的重要改革，审级改革重在区分不同审级的职能定位，推动实现基层人民法院查明事实、实质性地化解纠纷；中级人民法院有效终审、精准定分止争；高级人民法院依法纠错、统一裁判尺度；最高人民法院监督指导全国审判工作、确保法律正确统一适用的功能划分。最高人民法院发布的《〈关于完善四级法院审级职能定位改革试点的实施办法〉的理解与适用》首次提出，在最高人民法院尝试推行强制律师代理^①。由此，我国民事诉讼将在一定范围内转变以纠纷解决作为主要功能的定位，此时谈论我国诉讼代理制度的改革恰逢其时。

①   最高人民法院《〈关于完善四级法院审级职能定位改革试点的实施办法〉的理解与适用》，http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-324661.html。

有鉴于此，本文将在现有研究的基础上，深入探究诉讼代理制度的底层逻辑，讨论在审级改革推行后，我国究竟应采用何种诉讼代理形式。基于我国与大陆法系在司法定位及法律职业管理等方面更为接近，在论证过程中，具有深厚法律传统，又经历了整个法典化过程的德国无疑为分析我国问题提供了良好的资料。因此，本文将以德国的诉讼代理制度作为参照，通过比较的方法考察适合于我国民事诉讼的诉讼代理形式。

二、诉讼代理的深层逻辑：诉讼功能与法律服务的交互

诉讼代理起到了便利诉讼当事人、促进诉讼专业化的作用。总结各国诉讼代理形式，大致可分为强制律师代理、职业代理、公民代理三种类型。我国目前采用公民代理的形式，允许特定范围的非律师群体代理诉讼。由于我国诉讼案件逐年增加，法院负担过重，充分发挥职业代理对诉讼的促进作用成为提高庭审效率的应对之计。有学者深度分析了强制律师代理与当事人主义模式的适配性，提出应逐步建立强制律师代理制度^[2]。

然而，我国应当采用何种诉讼代理形式？诉讼代理形式的选择受到哪些因素的制约？这些问题均值得进一步讨论。诉讼代理不仅服务于民事诉讼的进行，还与其他社会因素在联动中形成制约，在制度形成和运作上具有复杂性。因而，分析诉讼代理的制度逻辑，须关联相关社会因素，从诉讼内与诉讼外两个视角切入。

(一) 诉讼代理形式与诉讼功能的深度联结

法律既是一种裁判规范，也是一种行为规范。法律通过设立行为期待及越轨时的制裁，完成行为规制，并基于其所涵盖社会关系的普遍性，最终促成社会的整合。这一相对普遍的作用在与复杂的历史进程相结合时，法律于国家治理中所起的作用在形式上产生分化，民事诉讼的功能也在不同语境下呈现出相异的定位与侧重。

1. 法的实施与职业代理

19世纪，德国接受法治国理念，在该理念的指引下，意图通过立法限制国家公权力并界分私权^[6]。德国政府开始推动行政化和司法化改革，开展以法典编纂为特征的法典化运动，以成文法作为一切行为的决策依据与裁判准则，法治也成为国家统治的方式。

成文法是形式理性的体现，强调确定性和可预见性。而法典则意味着法条的有限性，因而注重逻辑与体系，并维持一定的抽象性，留有充足的解释空间以应对复杂的现实生活。法律以成文法典的形式出现，使得法律结合了上述特征。法典化的主要过程是通过公权力推行统一的法律、制定程序、体系化概念和学说，同时依仗高度官僚化的行政机关和司法机关来实施法律^[7]。诉讼被视为法律作为裁判规范发挥作用的过程，因而诉讼的核心不在于解决眼前的争端，而是作为法律的实施场所，通过定分实现对不当行为的纠正，经由对未来行为的影响完成法律的规制作用，在此意义上，诉讼结果的一致性和可预测性具有突出地位^[8]。因而，相对于纠纷解决功能，德国更强调民事诉讼对法律的落实功能。这从德国关于民事诉讼目的的主流观点上可以得到印证。长期以来，纠纷解决说从未成为诉讼目的论的主流，作为主流学说，无论是权利保护说还是私法秩序维持说，均认同民事诉讼应服务于《德国民法典》的贯彻与落实^[9]。在此背景下，诉讼的专业性、规则性具有极其重要的地位，是完成法律规制的重要保障，由具备法律知识的专门人员参与诉讼也变成了应有之义。强制律师代理制度正是可以最大限度实现诉讼专业化的保障措施，也成了德国主要的诉讼代理形式。

从法技术上来说，强制律师代理通过辩论能力与概括性代理权两大技术工具实现律师对当事人遂行诉讼的全面代替。辩论能力是指当事人在法院能够自己有效实施诉讼行为的能力，属于诉讼行为要件，缺乏辩论能力则诉讼行为不生效力。在律师诉讼中，仅律师具有辩论能力^①。当事人在诉讼中须由律师代为作出诉讼行为，原则上，当事人本人作出的诉讼行为不生效力。因此，辩论能力这一概念实际上起到了控制器的作用，是调控诉诸司法救济或进行个别诉讼行为的功能性概念，它通过确定诉讼行为的有效性以规范诉诸司法的方式，同时规范进入法律服务市场的渠道^[10]。此外，概括性代理权将所有诉讼行为均纳入诉讼代理权范围之中，仅在认诺等涉及根本性诉讼处分的事项上，允许当事人排除授权。因而，原则上，作为诉讼代理人的律师在诉讼中进行的是全面代理。在代理归责原则的作用下，代理行为的效果直接拘束当事人，且由于当事人不具有辩论能力，除针对事实陈述的更正权或撤销权外，当事人无法影响诉讼代理人诉讼行为的效力，作为诉讼提出者的当事人实际上被动承受由律师之代理行为所导向的诉讼结果。代理权的概括性授予，使得所有诉讼事项均可通过诉讼代理人以专业的方式完成，大大提升了诉讼质量。两大技术工具结合使得民事诉讼通过律师与法官等法律职业群体内部的专业化处理得以实现，褪去大众化特征，并维持相当程度的专业化，从而维护了诉讼的秩序，保障了法的实施。

①   在2007年分属制取消之前，辩论能力还与律师的登记法院有关。如某律师未登记于某法院，则在该法院进行的诉讼中，该律师仍不具有辩论能力。

2. 纠纷解决与公民代理

反观我国，相较于西方世界对形式理性的推崇，实践理性在我国发挥着重要作用。在计划经济时代，我国长于制定政策与计划，并借助严密的行政体制来保障实施。我国在行政上以科层体制为背景，依托上级的监督与指导来完善下级的社会服务；在经济上通过兼具管理与生产功能的单位或村落组织生产；而消费亦由专门的部门进行分配。与此相应，与推行全面立法不同，当经济资源的整合与分配皆由国家统一调度时，就会缺乏民商事法律的适用空间，相关民商事立法也处于暂缓阶段。

1949年后相当长的时间内，诉至法院的案件多以家事纠纷为主，1950—1965年一审家事案件收案数及占比如表 1所示。在“家和万事兴”“一家人不说两家话”等传统思想的影响下，再加上有意区分内部矛盾与敌我矛盾，调解结案的比例大大超过了判决结案，如表 2所示^①。这也反映了当时我国法院独特的办案风格，即调解优先，遵循“团结—批评—团结”的原则，充分依靠基层组织和群众，对当事人进行政治思想教育、政策法律教育，分清是非，在提高觉悟的基础上，互相协商，解决问题^②。因而，诉讼方式与单位调解、村委会调解等社会性纠纷解决方式相比，在功能上并无显著区别。“和事佬”一般的办案方式使得民事诉讼自然地走向了社会意义上的纠纷解决，法律对整个社会的整合作用则少有发挥的空间。由于法院审判的法治性格并不突出，此时的诉讼代理人也几乎没有资格限制。实际上，专业代理人反因历史原因被视为讼棍，防止讼棍介入敲诈人民钱财的思想，也在一定程度上促成了人民法院能动办案、主动服务^③。

①   中华人民共和国成立之初，法庭被视为统治阶级对敌对阶级的统治工具，而人民内部矛盾则被认为不宜通过判决的方式处理。详见《最高人民法院对北京市人民法院1949年审判工作总结和该院组织机构及工作概况报告的批示》(法督字第930号)。

②   详见最高人民法院于1979年发布的《人民法院审判民事案件程序制度的规定(试行)》，该文件现已废止。

③   中华人民共和国成立之初，人民法院内设免费的代书处以取代专业代理人的作用。详见《最高人民法院对北京市人民法院1949年审判工作总结和该院组织机构及工作概况报告的批示》(法督字第930号)。

④   数据来源：《全国人民法院司法统计历史资料汇编：1949—1998. 民事部分》。

①   数据来源：《全国人民法院司法统计历史资料汇编：1949—1998. 民事部分》。

在某些情形下，基层法院也通过其行为协助实现社会的治理。例如，在20世纪80年代，基层法院通过全面介入农村承包经营合同的制定，并经由对合同纠纷的处理，辅助加强对农村的治理。但是，这与通过诉讼落实法律以实现法治的逻辑有显著区别，仅仅是利用了法院在合法使用暴力方面的作用和能力，从而协助行政力量完成政治经济政策的推行^[11]。民事诉讼实现法律规制的功能未被发掘。

在改革开放之后，由于民商事立法的滞后，民商事领域在一定程度上实行“丛林法则”^②。与之相应，在相关立法阙如的情况下，民事诉讼仍然通过发挥法官的能动性解决纠纷。此后，虽然民事立法日渐完善，但不少民众法治意识不浓、申冤思想深种，依法裁判反致缠诉的现象屡见不鲜，在加重法院负担的同时，亦降低了司法的权威。因此，“案结事了”在很长一段时间成为民事诉讼的主要追求，审判工作强调法律效果与社会效果的统一，民事诉讼走过了一段“能动司法”时期^③。观照我国的司法现状，在诉讼目的论上肇始于英美、被日本继受的纠纷解决说亦得到我国民事诉讼法学界的重点关注。在多方合流之下，我国民事诉讼形成了重在纠纷解决的功能定位。

②   改革开放伊始，在民商事领域我国仅颁布了《中华人民共和国婚姻法》，《中华人民共和国继承法》于1985年施行，《中华人民共和国民法通则》自1987年施行，其他民商事法律在20世纪90年代才陆续施行，其间经历了长时间的立法空白。

③   “能调则调、当判则判、判调结合、案结事了”的要求出现在最高人民法院下发的多份文件中，例如《关于增强司法能力、提高司法水平的若干意见》(法发〔2005〕4号)、《最高人民法院关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见》(法发〔2007〕9号)等。

在此定位之下，熟悉法律规则、掌握法学理论对于实现诉讼的功能而言并非不可或缺。实际上，社会规范被期待可以穿透场域限制作用于纠纷的解决。在我国幅员辽阔又颇具差异的疆土上，这样的需求在农村地区、边疆地区更为显著。在纠纷解决的功能导向之下，允许背景多元化的诉讼代理人更能“因案制宜”地完成纠纷解决，实现案结事了。因而，在粗放发展时期，大谈诉讼专业化为时尚早，而职业代理也并不迫切和必要，公民代理成为我国民事诉讼的重要特点。但是，公民代理也暴露出较为严重的道德纪律问题，学界已经出现了实行强制律师代理的呼声^[12]。1982年，《中华人民共和国民事诉讼法》(试行)(以下简称《民事诉讼法》)颁布后，在保留公民代理的基础上，对代理人资格进行了一定限制，除律师或当事人近亲属外，其余担任诉讼代理人的人必须由单位或人民法院把关；但在实务中，各法院基本都充分尊重当事人意思自治，允许当事人委托任何公民担任代理人^[13]。2012年《民事诉讼法》修改，通过设立“基层法律服务工作者”的方式吸纳了部分公民代理人，在保留公民代理的前提下促进了代理服务的规范化。

(二) 法律服务市场结构对诉讼代理形式的稳定与维持作用

民事诉讼功能的定位在很大程度上决定了诉讼代理的形式，但该种形式能否长期维持不完全取决于民事诉讼的功能定位是否变化。民事诉讼功能的不同定位促进了诉讼代理形式的分化，并由此发育出不同的法律服务市场。法律服务市场形成后，其自身结构的稳定性将产生反作用，进而限制诉讼代理形式的变动。

1. 法律服务职业化与代理垄断

西方的法律职业具有悠久的历史，以形式理性为特点的法律尤其强调其规范性、确定性。在法律术语化、体系化之后，掌握法律术语及解释方法的人群逐步聚合成一个特殊群体，共享基本价值。民事诉讼促进法之实施的功能定位延续了对此种专业性群体的需求，并更进一步地对法律服务提出了标准化的需求。在德国，这种标准化经历了由国家控制到职业化的转变。

19世纪，德国对律师采取了全面控制措施，律师具有公职性特征。律师的教育方式与考试程序和法官及受过法律教育的行政官员相似^[14]。法学教育并不提供职业训练，而只提供代表着特定地位的学位和进入公共事务管理领域的入场券^[15]。律师资格由司法机关授予，由于与公务员体系的密切连接，律师被视为合理化的、标准化的法的行政部门，其功能在于确保法的运行得以实现。以此为前提，政府保障其任命的律师具有垄断性的地位并维持与其地位相称的生活标准，但限制他们从事其他司法、经济、管理、文化和政治活动。立法规定了民事诉讼大范围实行强制律师代理，同时限制律师录用的总额，这保障了律师相对于非法律专家和客户的优势，使得律师的生活获得保障^①。但是，鉴于律师的角色是通过施行法律或公共政策来支持政府，而不是解释法律或推动法律的改革，因此，直到19世纪40年代，律师被禁止公开讨论立法、禁止结社，也不得在大学任教^[7]。这样，德国通过将律师群体纳入科层化的管理体系，保障了律师群体的专业素质、公益属性。

①   德国律师录用人数的最高限额现被取消。

在19世纪60年代，与自由主义精神相适应，欧洲的法律职业发生转向。德国律师以“自由律师”为旗帜，去除准公务员特性，逐渐摆脱了政府的主导与控制，律师成为自由业^②。自由业虽不具有公职特性，但亦不属于经济活动，在本质上受伦理规范，而非营利取向，因而具有排斥商业性的特征。在律师摆脱政府控制亦失去政府保护的情况下，为保证律师完成促进法之实施的职业分工，职业逻辑作为一种新的模式开始发挥作用。职业化的主要特征就是某一行业对服务市场的垄断^[16]。德国律师协会建立后，逐步控制了律师的资格准入与惩戒权，在自治前提下延续了律师对法律服务行业的垄断。至此，强制律师代理制度在形式上保持稳定但其正当性基础发生了微妙变化。虽然德国通说认为强制律师代理制度仅基于有序诉讼与保护当事人利益的目的而设置，并不具有保护法律职业的目的^[10]；但仍有学者敏锐地指出，强制律师代理制度系为保障律师界的经济基础所设^[17]。在民事诉讼趋向协同主义的背景下，高成本的强制律师代理制度的合理性只能从程序特殊性和职业利益中找到^[18]。职业化后的律师群体成为一支稳定的力量，长期支撑着强制律师代理制度的存在与运行。

②   德国1878年制定的《帝国律师法》(RAO)，明显将律师排除于公务员之外。帝国法院在1879年的判决中认为律师具有公法性质的地位，属于公法上的职位。1959年所制定的《联邦律师法》(BRAO)将律师定义为“独立的司法机关”。至20世纪70年代，通说认为律师基于公法而履行职务并肩负一定公法上的责任，因此有必要将律师视为“半个公务员”或“与国家相联结的职业”。1983年德国联邦宪法法院一改从前的见解，将律师重新定义为独立的、不受国家管控、本于专业而履行职务的自由业。

总之，在期待诉讼发挥法律实施功能的前提下，审判被置于中心位置，具备专业诉讼能力的律师也在法律服务中享有垄断地位，这种垄断性最早由国家推动并控制，在职业化之后则通过律师群体的力量得以延续。因此，律师强制代理实际上是维系律师职业化的重要举措，通过确立律师对诉讼代理事项的垄断地位，使其免受竞争，在维持职业非营利取向的同时，保障律师的经济收入与较高的社会地位，实现以经济独立为基础的律师独立，以此发挥律师的作用、实现司法的功能。

2. 法律服务多元化与代理竞争

我国民事诉讼的主要功能和目的在于解决纠纷，因而在结案方式上不拘于判决，而是主动通过各种案件引流措施实现纠纷解决的多元化。在纠纷解决多元化之下，法律服务也不具有标准化的要求。法律服务提供者的背景多种多样，律师并没有在代理人群体中确立优势地位，诉讼代理领域呈现竞争的局面。

有别于西方世界的规则之治，我国早期的治理模式对法律职业没有过多倚重，对律师业的态度经历了由取缔到恢复再到放松管理的过程。中华人民共和国成立后，我国对实行私人执业的律师行业进行变革，以苏维埃模式的律师制度为参考，将律师纳入公职^[19]。后来，在反右派斗争中许多律师被划为右派，律师制度夭折^[20]。改革开放后，律师业得以恢复，但受历史因素影响，加之律师素质参差不齐、专业能力有限，律师业缺乏社会认同。在恢复律师业后，国家虽将律师定位为国家的法律工作人员^①，但实际上律师仍然处于边缘地位，依附于国家展开工作，经费和编制由国家统包，在组织和业务上则服从国家行政机关的领导^[20]；国家干预对法律服务行业的主导作用被视为我国法律职业化发展的特色之一^[21]。从形式上看，我国对于律师的管制与德国早期具有相似性，但德国对律师施行全面管制是为了更好地发挥律师的司法职能，而我国彼时刚刚提出发展社会主义法制，在百废待兴的历史环境下，民事诉讼具有浓厚的职权主义特征，律师业恢复的象征意义大于实际功能。

①    参见《中华人民共和国律师暂行条例》(全国人大常务委员会令第五号，1980.08.26发布)，第一条。

律师业脱钩改制之后，逐渐脱离公职属性，先是被定位为“为社会提供服务的法律工作人员”^②，后被定位为“为当事人提供法律服务的执业人员”^③。除国家干预外，社会和市场亦开始对法律职业的发展发挥作用。这种互动过程被学者概括为“结构性制约”^[21]。改革开放以后，经济上的活力催生了许多的民商事纠纷，民商事诉讼大量增加。这为律师进行诉讼代理提供了机遇，也凸显了律师数量的不足。同时，由于我国疆域广大，不同地域受改革开放的影响不同，因而城市与农村、沿海与内陆在案件类型与专业需求上产生了较大差异^[22]。为弥补律师人数不足、分布不均的缺陷，基层法律工作者应运而生。这部分法律服务提供者以多元的背景、亲和的沟通方式和较低的服务价格获得了许多代理机会。从整体上来说，诉讼代理人只要具备专业的法律知识，或是熟悉当地风土人情，抑或长于斡旋调解，就可在纠纷解决中发挥重要作用。

②   参见《中华人民共和国律师法》(中华人民共和国主席令第六十七号，1996.05.15发布)，第二条。

③   参见《中华人民共和国律师法》(中华人民共和国主席令第七十六号，2007.10.28发布)，第二条。

与此同时，我国法律服务行业并未完成以行业自治为关键性标志的职业化。出于规范法律服务的需要，国家公权力对法律服务行业仍然具有管控能力。直到2004年，律师与基层法律工作者虽同受司法部管理，但分由律师公证工作指导司和基层工作指导司具体负责^④。这样的分管局面一方面促进了群体内部的规范化，提高了服务质量；另一方面在分管部门“管辖权”的争夺之下，各法律服务群体的融合统一则面临较大障碍^[23]。诉讼代理人资格也就长期维持多元化的局面。

④   需要说明的是，我国的律师分为专职律师、兼职律师、公职律师和公司律师。公职律师与公司律师由其所在单位负责管理，这两类律师以处理单位内部事务为主，在被委任为诉讼代理人时依据《民事诉讼法》第六十一条第二项，以单位工作人员身份进行代理。因而，这两类律师具有特殊性，并不在本文讨论的范围之内。

因而，无论是政府的主动干预还是法律服务市场的自由形成，都未能形成某一职业对于诉讼代理的垄断。我国法律服务市场长期处于多元态势，在不同领域，不同身份的法律服务提供者各自保持着优势。反过来，政治力量上的旗鼓相当加之市场需求的多种多样进一步维持了我国诉讼代理市场的竞争态势。

强制律师代理制度的逻辑原点在于不同国家治理模式下对民事诉讼的功能定位，如强调民事诉讼的行为纠正功能，从维持诉讼专业性、落实实体法价值判断的角度来看，强制律师代理制度具有极高的制度价值，在此基础上发展出的律师群体在完成职业化之后，又成为维持强制律师代理制度的重要力量；而将纠纷解决定位为诉讼的主要功能时，围绕纠纷解决的不同方式将形成多元化的诉讼代理市场，在不完全的职业化之下，各类服务提供者将受到主管部门间相互制约的间接影响，长期维持多元化的局面，诉讼代理领域因此维持竞争态势。诉讼功能与法律服务市场的双重作用构成诉讼代理制度运行的深层逻辑。

三、审级区分定位后我国诉讼代理的制度建构

诉讼代理的制度选择与民事诉讼的功能定位密切相关，同时与法律服务市场相互作用。基于民事诉讼功能定位的不同、法律服务市场构成的不同，我国最终形成了相合于社会心理、服务于国家治理方式的本土性制度。依法治国理念的提出标志着我国治理思路的转变，作为法治中国建设的工作内容，作为全面深化政法领域改革的重要任务，四级法院职能定位改革方案正式出台。

依照最高人民法院新颁布的《关于完善四级法院审级职能定位改革试点的实施办法》，基层、中级、高级和最高人民法院被赋予不同的职能。方案落实后，大部分诉讼将在基层人民法院和中级人民法院审结，高级人民法院的办案率将大幅度地减少。最高人民法院在减轻办案压力后可专注于司法调研与司法解释的制定，通过解释基本法律问题来确保法律的统一。这意味着随着审级的升高，法律的运作、法律的施行将成为诉讼的主题，基于诉讼结果对其他交易主体的示范作用，纠纷的解决也将逐渐过渡为“依照法律的”解决。我国的民商事审判将越来越注重裁判规则、价值判断的一致性，通过法律适用对市场主体的交易行为进行纠偏，维持并保障现有的社会经济秩序。因此，民事诉讼的功能定位将产生质的变化，由从前以纠纷解决为导向，变为区分审级赋予不同的诉讼目的。基于诉讼功能与诉讼代理形式的深度联系，我国的诉讼代理形式有必要进行相应的变化。

同时，伴随着我国经济上的腾飞以及法制化建设的推进，我国法律服务市场虽在组成上变化不大，但在结构上产生了较大变化，基层法律服务式微，律师群体逐渐占据主导，如表 3所示。律师与基层法律服务工作者统归司法部律师工作局管理，结束分管局面后，部门之间的权力制衡对法律服务市场的影响大大减少。2016年，中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于深化律师制度改革的意见》，同年司法部发布《关于进一步加强律师协会建设的意见》，这两个文件都重点强调了律师群体对国家法治建设的重要作用，律师群体的公共属性已经在国家的顶层设计层面获得了认可。在依法治国的理念之下，长期被边缘化的律师群体越来越多地参与公共事务当中。法律服务市场的变化使得改变诉讼代理形式相对可行。

①   数据来源：中国国家统计局所编：《中国统计年鉴》，2010—2020年相关年份；朱景文主编《中国法律年鉴》, 2011—2020年各卷；司法部《2020年度律师、基层法律服务工作统计分析》。

有鉴于此，从审级职能改革所倡导的分级定位出发，针对各级民事诉讼功能定位的不同，诉讼代理形式可作如下调整。

1. 初审保留公民代理

在初审中，仍然保留公民代理，以实现低审级解决纠纷的功能。我国级别管辖标准调整后，初审案件将集中于基层法院，为了应对可以预见的案件“爆炸”，最高人民法院适时发布了《关于深化人民法院一站式多元解纷机制建设推动矛盾纠纷源头化解的实施意见》。根据该实施意见，基层法院将更多地采用分流方法，包括通过溯源治理将案件引向非诉讼渠道以及采用繁简分流的方法区分审理程序，采用调解等方式快速结案。在“源头治理”的理念下，基层法院的工作思路将采用熟悉的模式，一方面深入社区、乡村、行业内部，预防化解纠纷；另一方面以点带面，联合各个纠纷解决部门，协同化解纠纷。在诉讼审级职能区分之下，初审主要起到解决纠纷的作用。

在此背景之下，无论是基于案件类型的丰富性还是多元化纠纷解决的需要，在初审中将保留更多社会规范发挥作用的空间。因而，公民代理人的多元背景对于案件的及时解决仍有必要。同时，从初审案件数量来说，公民代理人将为律师数量、法律援助的不足提供有力的补充。

2. 上诉审与再审实行职业代理

与初审侧重实质化解纠纷不同，根据最高人民法院《〈关于完善四级法院审级职能定位改革试点的实施办法〉的理解与适用》，上诉审与再审的重点分别在于有效终审、精准定分止争以及依法纠错、统一裁判规则。因此，在上诉审与再审中，应当严格依照法律的规定进行裁判，限制社会规范及当事人意思的作用空间。在较高审级中，应采用职业代理，由专业的法律人进行代理，使得整个诉讼过程变为法律专业的内部处理，充分发挥法律的整合作用，从而与社会对高审级诉讼的功能期待相适应。

但是，不宜在高审级普遍实行强制律师代理制度。我国倡导“以人民为中心”的司法理念^①。与此相应，我国的诉讼代理具有权利性定位，其设立初衷在于当事人本人不能、不便或不擅诉讼时，可以使他人代为诉讼，并不在于提升和加强当事人的诉讼专业能力^[24]。这与强制律师代理制度的义务性定位具有根本性差异。实行强制律师代理制度意味着当事人本人诉讼的排除，系基于公益原因对当事人的选择权和处分权进行限制，且增加当事人的诉讼成本，亦对当事人求助法院设置了一定障碍；如广泛推行，则将如转轨一般面临巨大障碍、耗费巨大成本。

①   在中央全面依法治国工作会议上，坚持以人民为中心、依法保障人民权益被着重强调。

故而，较高审级仍应保留当事人本人进行诉讼的形式，但当其有意委任诉讼代理人时则必须委任执业律师代理诉讼。这样的转变并非毫无基础，实际上，2012年我国《民事诉讼法》第五十八条(现《民事诉讼法》第六十一条)修改时即对诉讼代理人资格进行了限缩，排除了单纯的公民代理，这一修改在当时即被认为是为我国诉讼代理的职业化做准备。经过多年调整，审级改革后在一定范围内实行职业代理尚属可行。

3. 在最高人民法院实行强制律师代理

根据《〈关于完善四级法院审级职能定位改革试点的实施办法〉的理解与适用》，为凸显最高人民法院作为最高审判机关的宪法地位，更好地发挥其监督指导、统一法律适用的作用，向最高人民法院申请再审的案件在标准和程序上都有别于其他层级的法院。根据《关于完善四级法院审级职能定位改革试点的实施办法》，符合下列情形之一的，才可以向最高人民法院申请再审：①再审申请人对原判决、裁定认定的基本事实、主要证据和诉讼程序无异议，但认为适用法律有错误的案件；②原判决、裁定经高级人民法院审判委员会讨论决定的案件。总体来说，最高人民法院再审的案件将不涉及事实问题，是单纯的法律审，而这部分案件也将发挥统一规则的作用。故而，在最高人民法院再审的案件已经超出了纠纷解决的功能，具有规则导向的意义，侧重于维护法律实施的功能。为达成此目的，需由专业的法律人进行充分讨论，确认对法律的正确理解。在此意义上，对当事人本人诉讼、公民代理的排除是有必要的。原因在于，此时在当事人的自主权利与国家司法利益的权衡当中，对当事人诉讼便利作出必要限制是有益的，这是保障法律运作逻辑的必要举措。

从比较法上看，对最高法院审理的案件采用特殊的程序是较为普遍的做法。法国民事诉讼适用强制律师代理的范围不及德国广泛，但《法国民事诉讼法》规定在最高法院争讼的案件实行强制律师代理。此外，德国虽然实行普遍的强制律师代理，但是代理联邦最高法院审理案件的律师须满足特殊的条件并在该院注册，其他律师并无代理案件的资格。因此，为充分发挥最高人民法院特殊的司法功能，采用特殊程序，对当事人赋予强制律师代理义务是相对合理的。同时，仅在有限范围内实施强制律师代理制度对于我国的法律援助工作也不会造成过大负担。

实际上，《关于完善四级法院审级职能定位改革试点的实施办法》第十六条规定，当事人向最高人民法院申请再审的，最高人民法院应当向其释明委托律师作为诉讼代理人的必要性。《〈关于完善四级法院审级职能定位改革试点的实施办法〉的理解与适用》指出，这正是在最高人民法院逐步建立律师强制代理制度的有意尝试。

4. 以法官指定代理作为补充

民事诉讼具有相当的专业性，在保留公民代理与当事人本人诉讼的情况下，诉讼的完成质量与审判效率值得担忧。有鉴于此，出于保障诉讼质量的需要，可借鉴德国法引入辩论能力概念，赋予法官调控诉讼参与状况的技术工具。如前所述，辩论能力的调控作用表现在两个方面：一是诉讼参与的门槛，二是诉讼进行。在德国，立法将律师诉讼的辩论能力限定于律师，将实际实施诉讼的人限于律师群体，辩论能力在这两个方面均发挥调控作用。在我国，基于本人诉讼的定位，辩论能力主要作为法官调控诉讼进行的工具性概念发挥作用。具体而言，本人诉讼因缺乏法律知识与诉讼经验，难免对诉讼的快速进行造成障碍，此时可通过法官的诉讼指挥加以控制；在当事人或其代理人显无遂行诉讼的能力时，具体化法官诉讼指挥权，以诉讼参与人不具有辩论能力为由，赋予法官在特定情形下禁止当事人或代理人陈述之权力。同时，不妨借鉴日本、瑞士等国的规定，引入指定代理人制度，即准予法官在此情形命令当事人限期委任代理人，若当事人限至未委任代理人，则法官可为其选定代理人。

这种方式并不严格限制诉讼代理人的资格范围，而是交由法官针对诉讼实施人的具体表现进行个别判断。如此，可在维持本人诉讼的前提下，更为灵活且精确地实现有序诉讼、高效审理^①。

①   在此意义上，这与我国《民事诉讼法》第六十一条修改之前法官许可其他公民作为代理人的控制作用有所不同，法官指定代理并不通过对诉讼代理人群体的控制确保诉讼代理和诉讼审理的质量。

四、结语

本文的主要目的在于探究诉讼代理制度的深层逻辑，并尝试建构审级职能定位改革后真正适合我国民事诉讼的代理形式。影响民事诉讼代理形式的主导因素为民事诉讼的功能定位与法律服务市场的力量结构。诉讼的功能定位决定诉讼代理的形式选择，越强调法律落实作用，则越注重诉讼代理的专业化与标准化；越强调纠纷解决功能，则越注重诉讼代理的多元化。围绕代理诉讼这一主要服务事项所发展成的法律服务市场，在多方作用下形成相对稳定的结构，反向维持诉讼代理制度形式。最高人民法院推行的审级职能定位改革，使得各级民事诉讼在功能定位上产生变化，因而我国的诉讼代理制度应当随之改变，长期以来法律服务市场的结构变化也为此改变提供了条件。

诉讼代理制度是诉讼功能与法律服务的结合点，二者的互动过程构成了诉讼代理制度的深层逻辑。在此逻辑的背后，推动各因素变化的重要力量是国家治理模式的变化。在依法治国的理念之下，法律的规则性被重点突出。因而，诉讼更多地作为法的实施场景；律师作为专业人才的地位得到加强，法律服务市场的力量强弱发生变化。由此可以预见，不单是诉讼代理制度，民事诉讼的许多制度都将迎来变革的契机。

在我国民事诉讼随社会变迁进行扬弃式发展的过程中，比较法上丰富的制度及实践无疑提供了重要启示，提示我们改革方向的多种可能。但需要注意的是，“橘生淮南为橘，生于淮北则为枳”，在尝试进行制度借鉴时应充分考察该制度的产生原因与运作方式，并考察其与我国独特的诉讼文化、治理方式及社会心理是否相容。在此意义上，历史研究、比较研究对于促进我国诉讼现代化发展具有重要意义。