一、问题的提出

表见代理中被代理人的归责性问题是民法领域备受关注的议题。《中华人民共和国民法典》(以下简称为《民法典》)第一百七十二条与《中华人民共和国合同法》(以下简称为《合同法》)第四十九条虽然在表述上有细微不同，但是在对构成要件这一问题的态度上保持高度一致，始终未把被代理人的可归责性作为表见代理的构成要件，亦未对可归责性的内涵进行认定。但这种一致性未能完全平息理论与实务上的争议，反而引起《民法典》语境下如何对被代理人予以救济问题的思考。

在司法实务中，判断表见代理是否成立有考虑可归责性与不考虑可归责性两种思路。后一种思路在如何认定可归责性问题上，又可细分为考察被代理人是否有过错、是否在被代理人应当承担的风险范围内、是否与被代理人存在关联三条路径。

司法实务中裁判标准的不统一主要是受立法与理论冲突的影响。我国在立法上一贯采纳的是单一要件说的立场，并未把可归责性作为表见代理的构成要件^[1-2]；但理论上有单一要件说、双重要件说两种对立主张。双重要件说认为表见代理的成立不仅需要相对人善意、无过失，而且要求被代理人对权利外观的产生具有可归责性；反之，单一要件说则主张无须考虑可归责性，相对人善意、无过失即可。在可归责性内涵之上，亦有过错归责、诱因归责、风险归责三种原则。过错归责考虑被代理人对代理权外观产生是否具有过错；诱因归责考虑代理权外观产生是否与被代理人存在关联；风险归责则考虑是否属于被代理人风险控制能力范围。

本文拟采案例实证分析方法，通过对实务中的表见代理案例进行统计研究和个案研究，结合现行法及比较法，对可归责性能否作为构成要件及其认定问题进行探讨，以期厘清争议，推动表见代理制度的理论解读与司法适用。

二、司法、学说及规范层面的考察 (一) 司法实务梳理评议

在威科先行数据库中以“表见代理”为关键词在“裁判理由与依据”范围内进行检索，共得判决78 518份；把关键词改为“表见代理、可归责性”后，数量急剧缩减，仅得144份，除去3份冒名行为纠纷，还余141份，其中还含有39个串案。对其予以梳理，可得三点结论：

第一，依照法律规定，被代理人可归责性在大多数案件中并未被作为构成要件。一方面，如前所述，我国《合同法》第四十九条和《民法典》第一百七十二条均未明确规定被代理人的可归责性。另一方面，作为对法院裁判具有重要指导意义的文件，2009年发布的《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(以下简称《指导意见》)第13条也只强调了“代理权表象”“相对人善意且无过失”两个要件。

第二，受双重要件说影响，少数判决将被代理人可归责性视作构成要件。此类判决主要集中于2015年后，理论界的探讨推动了司法实务界对此问题的思考，有的法官在审理表见代理纠纷时倾向于双重要件说。

第三，将可归责性视作构成要件的判决具有鲜明的地域特色。除去最高人民法院的3份判决，138份判决中，有49份考虑可归责性的判决是由江苏省各级法院作出的，占案例总数的35.5%。该现象原因有二：其一，审判法官非常集中，法官的立场直接影响着最终的判决结果。南京市中级人民法院的25份判决中，有15份判决均有同一法官的参与；各基层法院的13份判决中，有9份判决的审理法院均属南京市中级人民法院辖区。其二，受《江苏省高级人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的讨论纪要(一)》(以下简称《讨论纪要》)的影响。《讨论纪要》要求法院兼顾被代理人的利益，以被代理人行为与权利外观的形成具有一定的牵连性即具有一定的过错为前提。

(二) 学说梳理评议

通过分析被代理人可归责性在司法实务中的现状，可发现该问题与我国理论学说、法律规范脉脉相通。关于表见代理的构成要件，理论界有单一要件说、双重要件说两种主流学说，两者均以代理权外观与第三人的善意信赖为必要，差别仅在于是否以被代理人可归责性作为独立构成要件。

单一要件说的主要理由在于保障交易安全。其认为，表见代理制度的目的在于维护善意相对人的合理信赖，在一定程度上牺牲被代理人的利益，将无权代理的效果归属于被代理人^[1]562。依据此说，只要相对人是善意的，被代理人是否具有可归责性并不影响表见代理的成立。但反对者认为，这对被代理人过于严苛，过分加重了其责任，被代理人无法基于自身所处情势提出任何抗辩，只能被动攻击相对人所持理由的正当性，有违意思自治^[3]。

双重要件说的主要理由在于兼顾意思自治以及交易安全。其认为，如不将被代理人的可归责性作为构成要件，无异于要求被代理人为他人行为负责，将严重背离私法自治理念，对被代理人将会过于严苛^[4]。但反对者认为，其弱化了对交易安全的保护，将被代理人可归责性作为独立构成要件将使得相对人承担过重的举证责任，可能导致表见代理难以成立。从利益衡量的角度，降低对被代理人的利益保护仅造成一个民事主体的损失；但减弱对善意相对人利益的保护，将会影响民事主体参与民事活动的信心，民事活动的效率将会下降^[5]。

由于两种学说各有利弊，近年来，有学者结合比较法经验提出了新单一要件说与新双重要件说。新单一要件说仍以相对人无过失地信赖代理人享有代理权为要件，但主张相对人的合理信赖应包含被代理人的关联性因素^[6]。新双重要件说有的将被代理人的可归责性从过错解释为风险^[7]；有的认为需对合理信赖和代理权外观进行区分，合理信赖须满足第三人善意、客观环境免除了善意第三人的核实义务两项要求^[8]。

(三) 规范梳理评议

《中华人民共和国民法总则》(以下简称《民法总则》)第一百七十二条是对《合同法》第四十九条的延续，并为《民法典》第一百七十二条所沿袭，是法院判决的主要法律依据。《最高人民法院关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用〈经济合同法〉的若干问题的解答》(以下简称《解答》)与《指导意见》在法官判案过程中也发挥着重要指引作用。有学者试图通过对这些规范进行解释来主张双重要件说。

有学者认为，善意相对人在被代理人追认无权代理前享有的撤销权意味着相对人善意并不一定构成表见代理，因此，相对人善意并非是表见代理和狭义无权代理的本质区别，两项条文联合推论，可发现我国认为表见代理应当以被代理人由过错为构成要件^[9]。但反对者认为，两者要求的善意程度不同，狭义无权代理排除的是故意，而表见代理还排除了过失；而且，两者可以通过权利外观进行区分，狭义无权代理不以权利外观为构成要件，而表见代理明确将其作为构成要件^[10]。

也有学者认为，《解答》第二条中“借用的，出借者需承担连带责任；盗用者，则被盗者不承担任何责任”的规定体现了要求考虑被代理人可归责性的价值判断^[11]。但反对者指出，该司法解释属于旧法，与现行法律的价值判断相异，根据“新法优于旧法”的原则，应当采纳新法中有关表见代理构成要件的态度^[6]。

还有学者认为，《指导意见》第14条中“建筑单位是否知道项目经理的行为”这一因素还体现了被代理人的因素，需考虑可归责性^[12]。该考量确有道理，但这并不意味着可归责性已经可以独立作为表见代理的构成要件。《指导意见》第13条只强调代理权表象以及相对人无过失这两个要件，第14条虽列举了“建筑单位是否知道项目经理的行为”等因素要求法院进行综合分析，但也只是把可归责性作为综合考量是否构成表见代理的参与性要素，而非独立的构成要件。也就是说，最终是否能构成表见代理还是应该回归到两个构成要件上进行判断。

三、可归责性要件再审视

被代理人可归责性能否作为表见代理的构成要件问题，涉及两种学说的取舍问题，是对交易安全和意思自治的平衡，本质上属于价值判断。基于前述考察，笔者倾向于单一要件说，认为被代理人可归责性无须作为表见代理的独立构成要件，但在现行法律框架下，须对其进行修正，列举出一些例外情况。具体而言，有以下几个理由：

第一，这是司法实践经验的总结。即使是在少数将被代理人可归责性纳入考量的判决中，法院也很少将其作为单独的构成要件。在前述141份判决中，明确将被代理人可归责性作为表见代理构成要件的判决只有53份。其中，南京市中级人民法院作出的32份判决虽明确把被代理人可归责性作为构成要件，但均未将这一要件单列，而仅是将其与代理权表象要件并列。其在判决中最常用的表述是“行为人的无权代理行为在客观上具有代理权表象，且该表象的产生原因与被代理人的行为直接相关并在被代理人风险控制能力范围内，即被代理人的行为具有可归责性”^①。以“南京某建设技术有限公司与南京某建材有限公司买卖合同纠纷案”^②为例，法院认为，无权代理人石某签署销售合同时，加盖的印章是南京某建设技术公司交由石某使用的，代理权表象的产生与该公司的行为直接相关，并在该公司风险控制范围内，应认为该公司具有可归责性，应承担表见代理的责任。余下21份判决中，还包括河南省漯河市中级人民法院的7个串案和1份其下辖区法院的判决。此外，有1份判决虽然单列了可归责性，但又强调重要要件是相对人善意、无过失^①。可见，即使是在考虑可归责性的案件中，将其作为一个独立的构成要件也不是一个常规的选择。

① 参见江苏省南京市中级人民法院(2015)宁商终字第1110号民事判决书; 江苏省南京市中级人民法院(2016)苏01民终5937号民事判决书; 江苏省南京市中级人民法院(2018)苏01民终4108号民事判决书; 江苏省南京市中级人民法院(2019)苏01民终9612号民事判决书等。

② 参见江苏省南京市中级人民法院(2016)苏01民终2425号民事判决书。

① 参见山东省潍坊市中级人民法院(2019)鲁07民终6012号民事判决书。

第二，这与我国现行规范的立场相一致，是现行法秩序下的最优解。按照《民法典》第一百七十二条的规定，要成立表见代理，须符合“相对人有理由相信行为人有代理权”这一前提。按照全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会的解释，表见代理最重要的特征是相对人有正当理由相信行为人有代理权，故该条文并不以被代理人具有可归责性为要件^[1]563。从我国规范变迁的角度来看，表见代理向来是不以被代理人可归责性作为单独构成要件的。自《合同法》始，奉行单一要件说的相关规范在司法实践中已得到广泛适用。作为司法实践中的一大常见纠纷，如果摒弃单一要件说转采双重要件说，则将构成对表见代理制度的重置，会对现有规范造成极大冲击，加重司法压力。何况，《民法典》刚颁布不久，彻底转采双重要件说会有损《民法典》的权威性。反之，在单一要件说前提下采例外规定的方法是对单一要件说的改良，其提供了一条相对温和的路径，既有助于平衡相对人与被代理人的利益，也维护了法律的权威。在《民法典》所构建的法律框架之下，如果能够通过改良的方式解决被代理人的救济问题，则不应该直接将表见代理的规则重置，这是法的传承性与安定性的现实要求。

第三，我国的立法选择是合理且可行的。双重要件说在立法理念上确实是更优的，其兼顾了私法自治与信赖利益保护两个维度的价值取向，但也存在着可操作性较差这一现实问题。要全面实行双重要件说，就要求在每一个纠纷中都考虑可归责性。但就目前而言，可归责性内涵尚不明晰，不同法院对其理解也存在偏差，有的法院甚至对“被代理人可归责性”与“相对人善意、无过失”的关系产生了误解，将被代理人具有可归责性作为相对人善意、无过失的前提。这无疑会导致认定标准过于宽松，法官享有过大的自由裁量权，其专业素养将会对案件的裁决起决定性作用。如此既会加重法院负担，也会和裁判标准统一与可预见的要求东趋西步，在某些情况下，甚至会发生错判。除此之外，按照现有的举证规则，被代理人具有可归责性需要由相对人举证，这将大大加重相对人的举证责任，很多法院会以证据不足为由不予支持。尤其是在以过错认定可归责性的情况下，被代理人很容易以“无过错”为由不受表见代理的约束，此时表见代理的适用可能性会大大降低，与表见代理的制度目的相背离。同时，这一要件的存在也会强化相对人的注意义务，使得相对人在订立合同时将非常谨慎，不得不为之展开烦琐的调查工作，导致相对人交易成本增加，交易信心减弱，违背了鼓励交易的立法价值取向。而采单一要件说，不以被代理人的可归责性作为表见代理单独的构成要件，通过将实务中的案例类型化，以此规定表见代理的例外情况，相较于抽象的“可归责性”，更具有可操作性。

第四，这是基于对单一要件说不足的正视。单一要件说以信赖为基础价值，但是信赖只能解决信赖者为何值得保护以及为何赋予其请求权的问题，而不能解决为何信赖的后果应由对方当事人承受的问题^[7]。通过和双重要件说的对比，并结合部分判决予以分析，传统的单一要件说确实对被代理人存有过分苛责的嫌疑，需予以改进。表见代理只是私法自治对信赖利益保护与交易安全的一个让步，私法自治仍然是民法的核心原则^[13]。被代理人可归责性虽然不是表见代理的单独构成要件，但在某些情况下，通过规定例外情况，或可为被代理人的利益提供一条救济渠道。

第五，这是比较法经验的总结。从比较法视角来看，单一要件说类似于法国的表见代理理论，双重要件说则接近于德国的权利表见责任。法国的表见代理理论独立于民事责任，不以被代理人可归责性为单独要件，仅要求客观上存在代理权外观及相对人主观上是善意的。而德国的权利表见责任还要求权利外观具有可归责性，将可归责性作为单独的构成要件。纵然持不同学说，大部分国家和地区的立法也甚少明确被代理人可归责性可以作为表见代理的单独构成要件。在德国，其虽将可归责性作为表见代理的构成要件，但也只是因为其所规定的表见代理类型均是因被代理人的行为而产生了表见事实，而认为可归责性是表见代理的构成要件; 受德国法影响深远的日本民法亦未明确将被代理人的可归责性作为单独的构成要件，而是将其统合在“有正当理由相信”要件之中^[14]。

四、案例指导制度下例外情形的认定 (一) 可归责性的认定问题

如何规定例外情形的前提是如何认定被代理人可归责性。前述司法实践中认定被代理人可归责性的三条路径分别对应着过错归责、风险归责、诱因归责三种判断原则。近来，诱因归责被认为是结果责任原则的另一种表述，实际上放弃了归责要求，不能被接受^[12]。故而，目前可归责性的内涵认定问题主要是围绕过错归责和风险归责这两个原则展开的。

对过错归责的批判主要在于其对相对人过于苛刻，不利于表见代理制度目的的实现。而对风险归责的批判则主要在于“风险”难以捉摸、难以认定，在实践中可能会使得法官有过大的自由裁量权，从而危害意思自治与法的安定性。

笔者仍尝试从我国司法实务出发，以前述141份判决为样本，通过统计研究与个案研究的方式对被代理人可归责性的内涵予以认定。

在本文的141份样本中，除去没有分析可归责性内涵的28份判决，有72份判决采用的是过错归责，但需要注意的是，其中有32份判决是由重庆市第二中级人民法院作出的串案，故采用过错的案件实际上应当只有41份。采用风险归责的判决有39份，且有31份是由江苏省的各级法院作出的。因此，从这些数据上看，司法实务中采用过错归责与风险归责的判决在数量上是相当的，但从全国范围上看，采用过错归责的判断原则是比较普遍的。

但是，这并不是说过错归责是认定可归责性的最优解。我国司法实务中比较普遍地采取过错归责与我国学界在一段时间内普遍将“可归责性”等同于过错的背景有关。譬如，在“徐州某有限公司与徐州某建设工程有限公司、张某光承揽合同纠纷案”^①中，法院在裁判文书中就直接写明“应首先考察被告公司是否具有可归责性，即被告公司是否具有过错”。

① 参见江苏省徐州市铜山区人民法院(2018)苏0312民初2546号民事判决书。

但对其案情进行分析，就会发现适用过错归责的弊端。本案基本案情为：被告徐州某建设有限公司原为江苏某建设有限公司，在公司更名之前，被告张某光以江苏某建设有限公司的名义与原告徐州某有限公司签订工程合同，在合同中加盖江苏某建设有限公司项目部的印章。张某光曾经代表过江苏某建设有限公司对外签订过合同，后与江苏某建设有限公司签订了分包合同，张某光无建设工程的资质，后因工程价款纠纷，原告向法院提起诉讼。

该案与“合肥某建筑安装工程有限公司与青海某物资有限公司、刘某民买卖合同纠纷案”^②相似。在买卖合同纠纷案中，最高人民法院认为，尽管被告合肥某建筑安装工程有限公司与被告刘某民之间是分包关系，但刘某民个人并无工程建筑的施工资质，合肥某建筑安装工程有限公司应当知晓刘某民只能以本公司的名义进行施工。而原告青海某物资有限公司根据“合同、付款协议以及现场勘查”，已有理由相信刘某民具有合肥某建筑安装工程有限公司的授权，青海某物资有限公司已尽到谨慎的审查义务，故仍然构成表见代理。

② 参见最高人民法院(2015)民申字第1620号民事判决书。

持此裁判思路分析：本案中，合同加盖了江苏某建设有限公司项目部的印章，能够证明其是以江苏某建设有限公司的名义签订合同，因项目部不是独立的法人，故其后果由设立项目部的江苏某建设有限公司承担；徐州某有限公司基于该权利外观产生信赖具有一定的合理性，虽然双方签订了分包合同，但张某光没有施工资质，只能以江苏某建设有限公司的名义施工，这至少是在江苏某建设有限公司的风险范围之内的，此时江苏某建设有限公司具有一定可归责性。但法院以原告没有充分的证据证明徐州某有限公司具有过错为由认为徐州某有限公司没有可归责性，认定其不需要接受表见代理行为的约束。这就使得被代理人很容易在相对人举证能力不足的情况下以“无过错”为借口脱离表见代理制度的约束，实际上是限缩了表见代理制度的适用范围，增加了相对人的举证负担。前述南京市中级人民法院作出的南京某建设技术有限公司与南京某建材有限公司买卖合同纠纷案及与其相似的一系列判决就是认识到了这个问题，进而对此前提及的《讨论纪要》进行纠正，通过风险归责扩大了对可归责性的解释。

另外，我国此前普遍将可归责性等同于过错主要是受德国的影响。但在认识到过错归责原则的局限性后，有学者认为，过错归责原则主要适用于“基于伦理必要性而发生的信赖责任”，而权利表象责任等其他信赖责任则应当采用风险归责原则^[7]。受此观点的影响，我国学界也开始反思过错归责的局限性，进而关注风险归责。

基于上述分析，笔者倾向于风险归责，其更合乎表见代理制度的目的，相较于过错归责通常更为严格，“尤其是在双方均无过错的情况下，更需要考虑风险现实化后谁更应当承担此风险或者风险现实化前谁更可能控制此风险的问题”^[12]。

但风险归责具有抽象性，需要在具体的案件中进行考察，在司法裁判中可能会存在一定的恣意性风险，需通过案例指导制度具体化，围绕“被代理人是否制造了不必要的风险；被代理人和相对人相比较，谁更容易控制代理权表象之风险；由哪一方承担风险更符合公平原则”三个方面进行考量^[7]。

(二) 例外情形

《民法总则》第三次审议稿第一百七十六条曾规定“行为人伪造他人公章、合同书或者授权委托书等，假冒他人的名义实施民事法律行为的”“代理人的公章、合同书或者授权委托书等遗失、被盗，或者与行为人特定的职务关系已经终止，并且已经以合理方式公告或者通知，相对人应当知悉的”两种表见代理的例外情形。但最终公布的法条删去了这两条例外情况，或是基于总则编的抽象原则法地位的考量。然则，例外情况的规定是非常必要的。风险归责的抽象性使立法与司法解释很难涵盖其全部的内涵，或可通过案例指导制度予以规定。2010年颁布的《最高人民法院关于案例指导工作的规定》标志着案例指导制度的建立，该制度能够克服成文法的不足，通过赋予指导性案例一定的约束力来统一裁判尺度，推动裁判标准的统一。

审议稿所规定的例外情形是对司法实践的总结，但其是否属于本文所说的例外情况需进一步探讨。

1.行为人伪造他人公章、合同书或者授权委托书等，假冒他人的名义实施民事法律行为的

伪造印章可分为无正当性的伪造、无真实意思的伪造以及印章不合规范三种情形。无正当性的伪造指的是行为人在被代理人毫不知情的情况下伪造印章，从而非法取得了代理权。无真实意思的伪造可分为“多章避责”和“有章无权”两种情形。“多章避责”是指公司故意刻制多套样式不同的公章，在订立合同时恶意加盖非备案的公章或者假公章，发生纠纷后以加盖的印章是伪造的为由否定合同效力，逃避合同责任；“有章无权”是指行为人手中的公章是真实且正当的，但持有该公章并不代表行为人具有代理权。印章不合规范是指公司在印章制作过程中操作不规范导致印章破损、偏色、字迹不清、信息错误或者不符合相关规定的情况^[15]。

本文所论的可作为表见代理例外的伪造印章的行为限于无正当性的伪造。《全国法院民商事审判工作会议纪要》第41条要求法院审查签约人盖章时有无代理权，从而根据代理的相关规则确定合同的效力，法人事后以加盖的是假章、所盖章与备案公章不一致等为由否定合同效力的，法院不予支持。在多章避责情况下，不论采取哪一种公章，盖章时希望合同成立并生效的意思是真实的，以印章是伪造的为由主张合同无效的抗辩是严重违反诚实信用原则的，此时被代理人或承担有权代理的后果，或通过表见代理制度承担类似于有权代理的后果，自然不可作为此处的例外情形。有章无权情形则多见于行为人超越代理权或者代理权终止后仍然实施代理权的行为，也可能是行为人基于委托、保管、出借这些被代理人的意思而占有印章，此时，被代理人作出意思表示时就应当预知到风险的存在，也不属于被代理人显然不具有可归责性的情形，不可作为此处的表见代理例外规定。在印章不合规范的情况下，印章只是代理权的外观，真正决定代理行为效力的是被代理人意思表示的真实性，而盖章行为是意思表示的组成部分，是对意思表示的认可，作用是增强其可识别性^[16]。因此，即使公章不规范没有备案，只要符合被代理人的意思，仍不可将其作为表见代理的例外进行规定。

但是，无正当性伪造也并非当然可以构成例外情形，其能否作为表见代理的例外尚需运用风险归责原则进行分析。

首先，被代理人虽事实上对伪造印章毫不知情，但只要尽到注意义务即可知情时会构成表象代理。在该情形下，被代理人不属于明显不可归责的范畴，不可作为例外情形。此时，被代理人是因为过失而不知他人以自己名义实施了法律行为，其通常与行为人之间具有关联。一方面，该关联关系创设了无权代理的风险，被代理人对此应当有所预见；另一方面，基于对该风险的预见，作为权利凭证所有人，其对风险具有更强的控制力，由其承担对行为人进行监管的职责也更符合公平原则。

其次，在表象代理之外，无关联的行为人私刻印章而被代理人毫不知情的情况可以作为表见代理的例外情形。其前提是被代理人已尽到合理的注意义务。此时，被代理人对私刻印章的行为是无法控制、无法预见的，其不知行为人为何私刻印章，亦不知其实施活动的范围。一方面，其对风险的控制能力并不一定会强于相对人，防控风险的成本也不一定会比相对人更低。如若不把这类行为作为例外情形，那么被代理人所要承担的责任将会大大加强，其需要支出的防范成本也会大大增加。另一方面，被代理人与行为人之间没有办法事先约定无权代理行为发生时的救济措施，被代理人不会比相对人更容易与行为人达成事后约定或者追索到行为人。何况，无关联的行为人私刻印章通常是为了欺骗相对人订立合同而为自己牟取利益，在这一过程中，被代理人并没有因此获利，也未曾参与行为人与相对人的活动，要求其依据公平原则承担表见代理的后果也缺少合理性。

值得注意的是，表见代理常与合同诈骗罪相互牵连，法院一般会按照“先刑后民”原则进行处理，由此引发合同诈骗与表见代理是否能够共存的争议。

笔者认为两者可以共存，也即《中华人民共和国刑法》(以下简称为《刑法》)上认定合同诈骗罪成立，不必然导致合同无效，合同效力的认定应当适用民法相关规定，表象代理之外的私刻印章的行为仍然是表见代理的例外情形^[17]。具体而言，有以下几点理由：

第一，先刑后民程序并不必然适用于所有刑民交叉案件。先刑后民作为处理刑民交叉案件的普遍原则，固然存在节约司法资源、提高司法效率等优势，但随着案件日益复杂化，若仍坚持一概适用先刑后民原则，或会危害当事人利益、混淆刑事责任与民事责任的认定。在表见代理与合同诈骗交叉的案件中，按先刑后民原则，在刑事责任认定之前，需要把民事关系是否构成表见代理等尚未经由民事诉讼程序确认的民事法律后果作为刑事罪名确定的前提，进而提出两者无法共存的观点，这就容易使得先刑后民原则成为司法机关干涉经济纠纷的借口，也很可能被行为人恶意利用，达到“以刑止民”的目的，借此逃避合同责任。而且，用刑事思维判断民事问题，容易导致法律裁判标准的不统一。因此，在此类案件中，是否构成合同诈骗罪应当由刑事法官依据犯罪构成要件进行评价；而是否构成表见代理以及最终损失由谁承担的问题则应由民事法官根据民事法律进行判断，民事问题的结论如何都不应对刑事罪名的确定产生实质影响^[18]。

第二，刑法规范与民法规范的调整角度与调整方式具有特殊性，不可相互替代。虽然刑法与民法有实现交易安全的目的，但是刑法规范注重的是反面的打击，因行为人的行为具有违法性而给予刑事制裁，追求客观公正；而民法规范则注重正面的引导，通过事先设定条件来保护民事行为，引导民事主体开展民事活动，追求效率，当事人造成的民事关系变动的行为，应由民法规范予以调整，此时应当对两种法律关系进行独立判断^{[17, 19]}。民法上的表见代理制度是为了保护善意第三人，而判处合同诈骗罪则更多的是为了打击扰乱交易秩序的行为。在善意相对人有理由相信代理权存在的情况下，不肯认表见代理的成立既不利于保护善意第三人，也不利于维护交易秩序。

第三，涉嫌刑事犯罪的合同并不必然无效。反对者认为，如果在《刑法》上构成合同诈骗罪，那么行为人所实施的行为就属于犯罪，行为人与相对人所订立的合同就因违反法律法规而无效，不能产生表见代理的法律效果^[20]；但这一观点有失偏颇。判断合同是否有效最为本质的因素是有无损害国家利益或社会公共利益，《民法典》第一百五十三条所规制的对象应当是内容或形式违法的合同，而不包括订立动机或手段违法的合同，否则，因胁迫而订立的合同也应当无效^[21]。循此分析，在构成合同诈骗罪的情况下，以欺诈手段订立的合同虽具有违法性，与社会秩序相悖，但其违反的并非是法律、行政法规的效力性强制性规范，这类合同直接侵害的对象通常是合同相对人，并不会直接危害国家利益或是社会公共利益。此时刑法应当让步于民法，由民事法官根据民法领域的规则对合同效力进行判断，以维护善意相对人的合法权益，维护交易的安全与秩序。

第四，表见代理并未阻断合同诈骗罪成立的可能性。反对者认为，表见代理行为下，被害人是承担合同法律后果的被代理人，由于代理人与被害人没有正面接触，没有实施合同诈骗的客观可能性，且由于表见代理的成立，交易得以进行，市场的正常交易秩序与善意相对人的财产均未受到损害，亦不存在合同诈骗罪的客体要件^[20]。但是，该批判存在误区，这种观点是将诈骗行为既遂后的资金归属代入行为之时，错误地把民法上的价值结果带入刑法中，再以此结果影响对犯罪行为性质的判断^[22]。具体而言，表见代理的判断对象是行为人当时的代理行为，需要综合考虑交易习惯、交易环境、相对人经验等因素，属于民法上的评价。而行为人是否构成诈骗罪也需要回到行为时依据刑法规范进行判断。善意相对人的财产在行为人实施欺诈时存在被侵害的可能性，一旦相对人对其具有合理信赖并交付资金后，行为人就已经成功移转了资金的占有，诈骗行为完成，只要被害人因交付而丧失了对财物的控制权，就意味着被害人法益受到了侵犯，构成犯罪既遂。

第五，这是我国司法实务界的主流观点。一方面，最高人民法院认为，在判定合同效力时，不能仅因一方实施了犯罪行为就认定合同无效，而应当依据民法规则判断合同效力，若合同约定本身不存在无效事由，一方涉嫌的犯罪行为不应影响合同效力^①。另一方面，实务中也有许多法院认为两者可以共存^②。在“刘某生合同诈骗案” ^③中，法院一方面认为刘某生以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，构成合同诈骗罪；另一方面又强调，表见代理的民事法律行为是否成立，涉及诈骗赃款及车库的最后处置，并不影响被告人刘某生合同诈骗罪的构成。

① 参见最高人民法院公报案例(2015)民申字第956号民事判决书。

② 参见广东省广州市白云区人民法院(2014)穗云法刑初字第1913号刑事判决书；湖北省宜都市人民法院(2018)鄂0581刑初21号刑事判决书；上海市浦东新区人民法院(2013) 浦刑初字第1992号刑事判决书；甘肃省高级人民法院(2016)甘民终165号民事判决书。

③ 参见湖北省武汉市江夏区人民法院(2018)鄂0115刑初52号刑事判决书。

除印章外，合同书、授权委托书同为代理权证明文件，被伪造时，分析路径与伪造印章的情况应是相同的，即只有在行为人为与被代理人无关的人员，且被代理人已尽合理注意义务的情况下才可作为表见代理的例外情况。

2.被代理人的公章、合同书或者授权委托书等遗失、被盗，被代理人与行为人特定的职务关系已经终止，并且已经以合理方式公告或者通知，相对人应当知悉的

首先，前面伪造权利外观的路径不能为权利外观被盗窃、遗失时所适用。一方面，权利外观遗失是被代理人所应当承担的风险，被代理人对于权利外观的遗失具有可归责性，通常不可以被代理人已尽合理注意义务进行抗辩，故也不具有将其规定为例外情况的正当性。另一方面，虽然在尽到合理注意义务的前提下权利外观仍可能被无关行为人所盗窃，但作为重要的证明文件，对其进行妥当保管与检查本身就是被代理人的一项重要义务。权利外观被盗窃的情形是能够轻易且及时地为被代理人所知晓的，虽然不知具体的盗窃者，但可通过公告或通知的方式使相对人知悉，从而排除表见代理的成立，无须将其作为例外情况予以规定。

其次，此情况原则上不应当作为本文所说的表见代理的例外。依前面所述，表见代理的单独构成要件为存在权利外观、相对人存在合理信赖，只有在依循这两个要件构成表见代理，但要求被代理人承担有权代理后果显然不合理的情况下才可构成例外情况。在被代理人的公章、合同书或者授权委托书等遗失、被盗，或者与行为人特定的职务关系已经终止，并且已经以合理方式公告或者通知的情况下，虽存在一定的权利外观，但相对人并不存在合理信赖。其已获知了权利外观为假的信息，且该信息来源于被代理人，可信度高，其信赖该权利外观的合理度低，即使此前相对人与行为人多次实施了有权代理的交易行为，也不能认为其满足合理信赖这一要件，也自然不能认为构成表见代理。

最后，被代理人虽然进行了公告，但公告范围有限，相对人有证据证明其确实不知道公告的情况下，可以作为例外情况。以“周某梅诉浙江江山某银行等储蓄存款合同纠纷案” ^④为例，本案中，被告浙江江山某银行确实通过张贴公告的方式告知了取消代办点、将代办员改为联络员，联络员不得代表合作银行收取和发放贷款的事项，但结合庭审中原告的举证与质证，应当认定相对人确实对该公告的内容并不知情。其一，该公告张贴在无人居住的公房的门上，且该扇门并非朝向路面，公告范围有限，原告难以注意并知悉；其二，原告系农村村民，识字不多，即使看到公告，在无人帮忙解读的情况下，也不能知悉其内容；其三，王某该担任联络员期间，仍然协助合作银行与村民进行沟通。但法院对原告的这一主张未予回应，难谓合理。

④ 参见浙江省江山市人民法院(2014)衢江商初字第886号民事判决书。

反思此案，以公告排除相对人的合理信赖须以对方知悉为前提，代理关系终止后，被代理人虽然进行了公告，但相对人有证据证明其确实不知道的，不应当推定其知道公告，而应当承认相对人信赖的合理性。此时，该行为符合权利表象、合理信赖两个要件，已经构成了表见代理。但由于被代理人已经进行了合理公告，按照风险归责原则，此情况应当作为表见代理的例外情形。理由有三：其一，被代理人通过公告方式告知代理关系终止，旨在排除相对人的合理信赖，是管理风险的行为，尽到了自己的合理义务。其二，基于对公告的信赖，被代理人通常不会再对行为人进行相关事宜的监管，由于其全程没有介入行为人与相对人的活动，其对行为人的后续行为以及合同信息知情率甚至会比相对人更低，此时其对风险的控制能力并不会强于相对人。其三，行为人实施此行为绝大多数是为了自己的利益，被代理人不仅没有获利，而且可能会因合同承受亏损，要求其承担风险并不符合公平原则。

同样的，在权利外观遗失、被盗的情况下，被代理人对盗窃人、拾得人更是难以知晓、难以控制，为控制风险其通常会采取比代理关系终止时范围更大的公示方式，故其适用前述路径更具说服力，更应当作为例外情形。

此外，例外情况的适用与补充亦需注意区分民事情形与商事情形。在商事情况下，基于效率价值的考量，对被代理人的保护要求相比民法上的保护程度会弱一些，会更倾向于认定表见代理已经成立，故表见代理的适用范围会更宽泛，对例外情形的适用与认定会更加谨慎。

五、结语

表见代理制度对于维护交易安全、保护合理信赖起着重要作用。《民法典》未将被代理人的可归责性作为表见代理单独的构成要件，是司法实践经验的总结，更具现实操作性，有利于维护法的安定性与传承性，符合比较法上的发展趋势。但在某些情况下确实对被代理人过于严苛，保护明显不具有可归责性的被代理人仍有必要性。因此，在现行法框架下，无须把可归责性作为表见代理的单独构成要件，而应通过案例指导制度规定例外情形，为被代理人提供寻求救济的洞口。

例外情况的规定以可归责性的认定为基础。风险归责原则更契合表见代理制度的目的，相较于过错归责原则通常更为严格，在双方均无过错的情况下，更具有适用的必要性。

目前，司法实践中需明确规定的例外有二：一是被代理人已尽合理注意义务，但权利证明文件仍被无关行为人伪造且被代理人毫不知情的；二是权利证明文件被盗、遗失或者代理关系终止后，被代理人虽进行合理公告，但公告范围有限，相对人有证据证明其确实不知道的。在这两种情况下，被代理人并非自行制造风险，其对风险的控制能力并不一定会强于相对人，防控风险的成本、事后寻求救济的成本也不一定会比相对人更低，并没有因此获利，也未曾参与行为人与相对人的活动，要求其依据公平原则承担表见代理的后果也缺少合理性。