一、引言

“人类对‘契约’的认识与探索源远流长，这一点可以追溯到古希腊的伊壁鸠鲁。”^[1]而近现代的契约理论则滥觞于卢梭的政治哲学巨著《社会契约论》。“契约”自其诞生以来，经过数百年的发展，已不再满足纯乎作为一种形式上的工具性实体而存在，而是更趋指向一种社会理念及其实现过程。早在19世纪，英国法学家亨利·梅因便在其传世之作《古代法》中指出：“可以说，所有进步社会的运动，到此处为止，是一个‘从身份到契约’的运动……所有进步社会的运动有一点是一致的，在运动发展的过程中，其特点是家族依附的逐步消灭以及代之而起的个人义务的增长。……用以逐步代替源自‘家族’各种权利义务上那种相互关系形式的……关系就是‘契约’。”^[2]事实也的确如此：个体独立和行为自由的社会文化逐渐得到确立和实现，尤其是自第二次世界大战结束至今，财产私有、契约自由和“自己责任”的社会理念和法律文化不断得到强化，已然成为现代民法(私法)的基本原则和市场经济的基石。随着社会主义市场经济的繁荣壮大和社会交往的文化变迁，这一点在我国也有显著的体现。王晓霞^[3]在2001年的一个社会学研究中指出，“至今重人伦仍是处理当代中国社会人际关系的总则……这种以人伦为根本的人际关系基本原则由于社会主义市场经济的建立和现代中国社会的加速发展, 正在经受着冲击……人们开始寻求有法律效应的文字契约来对一部分人际关系加以保证和约束。当代中国社会人际关系已经有了‘契约关系’的发展趋势。”实证研究也表明，我国契约订立的数量增加^①，涵盖的民商事活动范围得到扩大^②。汉语中，常以名词或形容词后接汉字“化”的方式来表达一种使动意义上的动态趋近过程，“化”之前的语词即为这一动态趋近过程的目标。因此可以概括说，这是一种契约化的运动，是现代社会中广泛地以契约方式形塑和构建社会关系一般秩序的社会历史进程。因其并不彻底，方兴未艾，并未成型，故本文称之为“泛”契约化。

①   据中国裁判文书网显示，我国的合同纠纷民事案件呈逐年增长的趋势，从2014年的4 572 268件，增加到2019年的14 023 612件，年均增长近19万件。

②   契约“侵入”原本不以契约形式作为权利义务安排方式的领域，不断开辟新“疆域”或巩固“不完全统治领域”的法律社会事实，实际上是我国社会关系呈现契约化发展的最显著指征。

《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)在坚持中国特色和反映中国现实的同时，也深受此“泛”契约化运动的影响。较能突出体现这一点的是《民法典》第四百六十八条：“非因合同产生的债权债务关系，适用有关该债权债务关系的法律规定；没有规定的，适用本编通则的有关规定，但是根据其性质不能适用的除外。”该条之规定实际上明确指出了合同(契约)规范在整个债权法律体系中的基础性、普适性地位。这或许部分是因为一个无可否认的事实，即当代中国民法基本上是属于大陆法传统的，承认和保护契约自由是其立法论的逻辑基础之一。另外，较之民法法典化之前的《中华人民共和国婚姻法》(以下简称《婚姻法》)，《民法典》中的婚姻家庭编在维持原有的婚姻家庭制度的基础上，做了一些适应时代的调整。其中，《民法典》第一千零六十四条规定：“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，不属于夫妻共同债务。”此规定是社会关系“泛”契约化作用于婚姻家庭立法的重要例证：即便是在身份和情感属性较强的婚姻家庭领域，个人仍得作为最小的独立的责任主体。

近年来，在婚姻司法实践中以较高频次出现的夫妻忠诚协议，属于婚姻法与合同法共同调整的一种特殊的契约。由于上述法律对此类协议的属性和效力未予明确、相关司法解释的规定未能制度化，因此学界对夫妻忠诚协议的性质和效力争论不休，司法甚至出现了互相矛盾的判例。梅夏英^[4]认为：“因忠诚协议发生的纠纷……，在离婚诉讼和婚姻关系结束后，为了维护当事人诉的利益，法院应当依法受理……，一般而言，以财产赔偿和财产分割不利益为条件的忠诚协议，可以认定为有效；以终止婚姻关系或者是涉及子女抚养问题的忠诚协议，应当认定为无效。”韩彧博^[5]认为，如果夫妻忠诚协议中所约定的内容不违反法律和公序良俗，就可以被认定为自然之债。亦即忠诚协议不属于司法救济的范围，其履行依当事人自愿。王雷^[6]认为，有些忠诚协议实际上属于附生效条件的夫妻财产约定。最高人民法院曾试图在《最高人民法院关于适应〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(三)》(以下简称《婚姻法司法解释三》)中对此问题作出规定，但囿于问题的复杂和观点的不统一，最终选择了沉默^[7]。另外，绝大多数论者都否认了有关解除婚姻关系和子女抚养的忠诚协议的效力。那么在社会关系呈现“泛”契约化发展趋势和《民法典》，尤其是该法第四百六十四条有关婚姻等身份关系协议“准用”^[8]合同编规定等法律规范出台之际，夫妻忠诚协议的效力究竟应如何认定？原有进路有何不足？有没有一种兼顾现代婚姻家庭伦理现实与现行法的新的进路？

二、夫妻忠诚协议的含义、特征和类型化处理

夫妻忠诚协议的兴起是社会关系“泛”契约化作用于民事法律领域的鲜活例证。夫妻忠诚协议是一个学理概念而非法定概念，因此，夫妻忠诚协议是合同法的难点，学界对此争论不已，司法裁判对此也众说纷纭^[9]。如何认识夫妻忠诚协议？其是否是法律意义上的合同？如果不是，为什么？如果是，法律如何评价或者是否必须完全按照协议执行^[10]？另外，夫妻忠诚的内涵与外延是什么^③？

③   何为夫妻忠诚，怎样的行为构成违背忠诚义务？这虽不是本文讨论的重点，但是一个饶有兴味的课题。本文的一般态度是，“忠诚”具有强烈的道德意味，对其认定不宜过宽，否则可能导致法律对道德生活的过分干预；亦不宜过窄，否则可能导致对婚姻关系法律保护的过度弱化，也可能导致忠诚协议成为缺乏约束力的一纸具文。相当妥适的态度是，采取主客观统一的标准，对于当事夫妻无过错一方认为是不可容忍且一般人也认为是显著背叛婚姻的行为，结合具体情况和社会舆论方向，作出稳妥的认定。这有赖于法官司法智慧的发挥。

(一) 夫妻忠诚协议的含义和性质

江苏省高级人民法院2019年7月18日印发的《家事纠纷案件审理指南(婚姻家庭部分)》指出：夫妻忠诚协议是夫妻双方在结婚前后，为保证双方在婚姻关系存续期间不违反夫妻忠诚义务而以书面形式约定违约金或者赔偿金责任的协议^[11]。刘加良^[12]认为，夫妻忠诚协议是指夫妻双方在婚前或婚后达成的、要求在婚姻关系存续期间违反忠诚义务的一方须实施一定行为的约定。童航^[13]则认为，夫妻忠诚协议，是指夫妻双方在婚前或婚姻存续期间就夫妻忠诚的权利义务以及违约后果进行约定的协议，是夫妻忠实义务的具体表现形式。

本文认为，应从现实语境入手探讨夫妻忠诚协议的含义。从相关法律实践看，当事人所订立的忠诚协议一般是夫妻间订立的约定双方须忠于婚姻，不忠者应承担一定后果的协议。这种后果往往是法律、经济和伦理上的不利益，如支付赔偿金、承担或失去亲生子女抚养的权利等。从语词上看，夫妻忠诚协议概念有三个要点，即夫妻、忠诚和协议。夫妻和忠诚是限定语，协议是中心词。这意味着，夫妻忠诚协议是夫妻间订立的，那么缔约当事人之间应当是具有法律意义上夫妻关系的自然人；夫妻忠诚协议以忠诚义务为出发点和落脚点，以维护夫妻间忠诚为目的，以一定的不利后果作为对破坏和违背忠诚义务行为的惩罚；夫妻忠诚协议作为一种当事人在平等自愿基础上达成的合意，对双方当事人具有拘束力。同时，作为一种协议，忠诚协议以确定的不利后果引导和促进当事人遵守协议，履行夫妻间的忠实义务。可见，实践中出现的忠诚协议是基本上符合其语词含义的。

需要特别予以讨论的是，夫妻忠诚义务是纯道德义务还是兼有法律义务的属性。有研究者认为，在自然之债视域下，忠诚义务仅是一种道德义务，履行与否取决于当事人的自觉，不应加以法律上的评价。“夫妻忠诚协议具有道德性，而自然之债产生于道德和社会义务，这是夫妻忠诚协议归入自然之债的主要原因。”^[5]本文对此持保留意见。诚然，夫妻忠诚具有伦理道德性，但这并不当然排斥其社会法律属性。夫妻组成家庭，家庭是构成社会的细胞。夫妻关系不同于恋爱关系，是一种具有社会和法律双重意义的正式和稳固的社会关系。不忠行为对婚姻关系具有巨大的破坏力，背离忠诚义务的行为在应然意义上要承担法律上的负面评价。在实然上，我国《民法典》也规定了夫妻具有忠诚的义务。从立法论的角度上看，用体系解释的方法，如果这一规定仅是对夫妻忠诚的道德义务的重述，只具有宣示和呼吁的意义，那么该规定便难以与婚姻法将有关不忠行为作为有关当事人承担不利后果的情形的相关规定相协调。换言之，如果夫妻忠诚不是一种法定义务，那么对违反此义务的行为人施加不利评价的依据何在？显然，夫妻忠诚义务具有明显的法定义务属性。

基于上述分析，夫妻忠诚协议本质上是一种以夫妻忠诚义务为核心的债权债务关系，即债。合同之债是债的一种，本文在此不采纳夫妻忠诚协议即为一种狭义合同的观点。作出这一选择的基本理据是实用主义^①导向的。夫妻忠诚协议类型多样、内容不一，其以财产给付为内容者，认其为狭义合同自无不当，而其以解除夫妻关系和子女抚养问题为内容者，认其为狭义合同尚缺乏实在法上的支撑，因为这两类忠诚协议的内容与规范离婚和子女抚养问题的相关法律规定存在抵牾。认其为狭义合同而又不赋予其可诉性、可执行性不符合实用主义法学对实际社会效果的追求，不若承认其为一种债的关系。一方面，可以赋予夫妻忠诚协议以一定的法律效力，不至于沦为无效的具文；另一方面，也可以在司法实践中，根据具体约定内容，结合社会治理政策和社会理想灵活裁断，更期能达到定分止争、解决问题的法律社会学目的。这一态度也是实用主义的。下文的效力分析部分就与此相关的问题展开具体论述。

①   实用主义(或称“工具主义”)以美国哲学家皮尔斯、威廉·詹姆斯和杜威为主要代表。罗素认为，“工具主义哲学之所以对那些人有了诱惑力，根源就在于工具主义哲学自身上的这种社会职权要素”。通俗地说，实用主义哲学着眼于社会制度和结构的功用和对人的价值。实用主义的核心是多样的，但可以概括地说，实用主义是一种努力以思想为武器促成更有效行动的、以未来为导向的工具主义。作为与实用主义相对应的概念，形式主义则至少可以追溯至古希腊哲学家苏格拉底，他认为“正义概念是人们发现的，而不是创造的一种东西，它存在于形式(按：按照苏力教授的注释，此处的‘形式’应作‘基本原则’来理解，与汉语中‘形式’的通常含义不同)之天国中，与人完全无关”。对此，波斯纳总结为：(形式主义者认为)法律是脱离政治统治机构存在的……，以及更根本的是，由于法律是“形式主义”的，因此它是独立于现实世界的。实用主义者认为法律是向前的，是服务于“社会的福利”(卡多佐语)的；形式主义者则认为法律是由接近永恒不变的基本原则和固定命题统辖的，因此法律问题是必然有唯一正确答案的。显然，形式主义的主张决定了其避免不了概念主义、机械僵化和脱离生活的种种缺陷。

(二) 夫妻忠诚协议的特征

夫妻忠诚协议的特征或属性，是认定夫妻忠诚协议效力的重要考量因素。在实用主义的视角下，夫妻忠诚协议具有契约性、家庭伦理性、负担性。

其一，夫妻忠诚协议具有契约性。夫妻忠诚协议不但在名称上具有契约性(协议)，在实质上也具有契约的典型特征。我国《民法典》第四百六十四条第1款规定：“合同是民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。”通过分析可知，合同是民事主体之间达成的协议，该协议以民事法律关系的设立、变更、终止为内容。而夫妻忠诚协议只要是夫妻在平等自愿基础上的意思自治的结果，协议本身又以一定的民事权利义务如人身财产关系的安排为内容，那么我们显然没有理由否认忠诚协议的契约性。同时该条第2款规定：“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用有关该身份关系的法律规定；没有规定的，可以根据其性质参照适用本编规定。”该款规定的后半部分是原《中华人民共和国合同法》所没有的，实际上也是立法对于身份关系协议合同化的一种间接认可。夫妻忠诚协议作为一种《民法典》婚姻家庭编未予规定的协议，当然具有参照适用合同编的余地。如此，夫妻忠诚协议的契约性依据便更为丰富和坚实了。对于忠诚协议的契约性，多数研究者持肯定态度。例如，童航^[13]认为，夫妻忠诚协议的解读应纳入整个民事法律体系，其实质是一特殊的契约。

其二，夫妻忠诚协议具有家庭伦理性。所谓家庭伦理，是指存在于婚姻家庭关系中的道德秩序。伦理和道德有时会作为同义词使用，但“道德更多地或更有可能用于人，更含主观、主体、个人、个体意味；而伦理更具客观、客体、社会、团体的意味”^[14]。我们暂且忽略伦理和道德的区别，将目光专注于伦理道德的特殊性，尤其是伦理道德与法律的区别上。在国学上，道德即“得道”，而“道”的概念是模糊的，但是大致指的是宇宙万物运行的规律和遵循。显然，道德具有强烈的主观性、理想主义倾向。道德和法律都是社会规范，都以一定的秩序理想为追求，但有别于法律的理性、他律，道德更多指向的是感性和自律。家庭伦理则是伦理道德在家庭这一语境下的具体化，天然附着了家庭所具有的封闭性、共利性和稳定性。夫妻忠诚协议产生于婚姻家庭，先天的具有家庭伦理的属性。这为我们认识忠诚协议带来的启示是：忠诚协议不能完全等同于一般的民事契约，对其效力的认定、履行方式的选择不能避开婚姻家庭框架的限制，更不能从根本上有妨害于婚姻家庭关系法律和伦理道德属性的彰显。

其三，夫妻忠诚协议具有负担性。本文在此认同民事负担行为和处分行为区分的理论^①。负担性是一般债权契约都具有的属性，指的是缔约当事人自愿承诺接受契约所约定的义务内容的约束，也即承受某种负担；这种负担在实用层面的意义便是当事人得按照约定加以履行，实现对某种权利义务的处分状态。忠诚协议既然作为一种契约存在，那么其在负担性上也概莫能外。夫妻在忠诚协议中所约定的解除婚姻关系、财产分割和子女抚养是当事人真实的意思表示，当事人因此便承担了促进相关约定得到实现的法律(有时表现为道德)义务，并且一般情况下不允许反悔行为的存在。

①   所谓负担行为和处分行为的区分原则，指的是在物权变动中，相关合同的成立生效仅能带来合同当事人的给付义务，而物权变动与否取决于交付行为、产权变更登记的办理等形式(公示)要件是否具备。

(三) 忠诚协议的类型化

类型化是一种被广泛采取的对复杂内容加以归类并按照不同种类的特征选择不同的规范态度和手段的技术策略。类型化是一种标签化，是形式主义的，但确实可以为我们认识复杂主体提供很多便利。我国合同法分则将典型合同分为不同类型、刑法分则将犯罪行为划分为不同的类罪的立法技术，都是法律上类型化技术的范例。

现实语境中，我国的法律实践中出现的忠诚协议除了单纯约定双方应恪尽忠诚的道德性协议外，所约定的内容基本上是违反忠诚义务一方应承担不利后果，如按照对方的意愿安排财产分割和子女抚养问题等。本文根据忠诚协议的内容，将忠诚协议分为纯道德忠诚协议、财产忠诚协议、人身忠诚协议。纯道德忠诚协议不存在可诉性，不是本文讨论的重点。财产忠诚协议可以分为法定赔偿型、违约赔偿型和财产分割型。人身忠诚协议又可以进一步细分为关于解除婚姻关系的忠诚协议和关于解除婚姻关系、子女抚养的忠诚协议。另外，某个合同条款内容可能兼有人身和财产属性，如子女抚养问题的相关条款；但此类条款的内容有其侧重，以其主要方面作为分类标准很难说是不恰当的，所以子女抚养问题主要是人身问题。

还应说明的是，对于财产分割型(或称对夫妻共同财产约定处理型)忠诚协议的效力和处理进路问题，学界尚有争议。较有影响力的观点大致有三种，包括无效说、附条件生效说和当然有效说^{[4, 13]}。无效说立足于婚姻关系的人身和道德属性，主张包括财产分割型忠诚协议在内的所有财产型忠诚协议无效，对此本文已作回应，不再赘述。争议最大的，是附条件生效说和当然有效说。前者认为，《婚姻法司法解释(三)》第四条的规定，婚姻关系存续期间，一方主张分割夫妻共同财产的，人民法院不予支持，因此财产分割型忠诚协议的生效前提是婚姻关系终结。主张该观点的部分学者认为，可以通过扩张解释《民法典》第一千零六十六条以及此司法解释条文中的“挥霍”一词，使其得以有效。后者则主张，根据《民法典》第一千零六十五条的规定，男女双方可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的归属，因此在忠诚协议中约定财产分割事项实际上是行使法律赋予的经合意自由分配夫妻财产的权利。笔者认为，从实用主义的立场出发，既然认可婚内违反忠诚协议违约金约定的效力，就没有理由否认或限制违反忠诚协议财产分割约定的效力，两者的法律实效是几乎相同的，都是将过错方在夫妻共同财产中的份额转移为另一方个人所有。并且揆诸《婚姻法司法解释(三)》《民法典》中“婚姻家庭编”的立法旨意，可以发现，法律和相关司法解释都以维护婚姻家庭的和谐稳定为目的，分割夫妻财产一般禁止婚内请求，但相关法规并不当然和绝对禁止在婚姻关系存续期间对夫妻共同财产进行分割和分配，只是设置了一定的触发条件：夫妻共同财产的利益受到严重损害或财产共有的基础出现严重瑕疵。违反忠诚义务一方面使夫妻共同财产有被不合理消耗于婚外第三人的重大风险，另一方面也使得夫妻财产共有的伦理和感情基础动摇甚至崩溃。因此即使按照解释适用现行法的路径，忠诚协议中的分割财产约定也是合乎规范要求的。更遑论这类分割共同财产的约定本身所具有的按照意思自治协商确定夫妻财产归属的性质了。因此，本文将约定违约赔偿和约定分割夫妻共同财产类型的财产型忠诚协议放在一起讨论，不做区分。

三、夫妻忠诚协议财产约定的对内效力

波斯纳认为，“在法理学中，真实良善的立场只能在‘形式主义’和‘现实主义’^①这两个极端之间找到”^[15]。实用主义法律哲学因其全面考量各种经济社会现实因素，多用于疑难法律问题的分析；而形式主义法律哲学则主要考虑法律文本，对于占大多数的非疑难法律问题的解决来说通常是足够的，并且形式主义因其因循文本，对于法的安全和稳定来说是极为友好的。就夫妻忠诚协议财产约定或财产型忠诚协议的对内效力^②，越来越多的学者和司法判决开始持肯定态度。显然，忠诚协议财产约定效力的争议属非疑难问题，主要运用合同编的规则即可以勾画其大致走向，而于涉及婚姻家庭关系特殊性的场合，也要以婚姻家庭编的规则为辅助和矫正，这是由前文述及的忠诚协议的契约性、家庭伦理性和负担性所决定的。因此，本文将主要从形式主义的视角来分析这一类忠诚协议的效力，于必要时以实用主义为兜底。

①   按照波斯纳的理解，现实主义法学相对于实用主义法学，“难以发现有什么原创的东西”，也因此，他在著作《法理学问题》中常常以不加区分的意图使用这两个概念，也即它们是意义相当的。

②   本文仅讨论忠诚协议的对内效力，即对夫妻双方的约束力，而不考察对外效力，即对第三人的效力问题。显然，下文的人身型忠诚协议不存在对内对外效力的问题。

(一) 忠诚协议财产约定的认定

怎样的忠诚协议可被认为是财产型的忠诚协议？依据前文的忠诚协议类型化分析结论，本文认为，当一份忠诚协议或协议条款以财产赔偿、给付、分割等为内容时，便成为财产型忠诚协议。当我们把分析的视线继续下潜，可以发现财产型忠诚协议又可分为“明为约定、实为法定的财产型夫妻忠诚协议”^[13]“约定不忠诚一方向另一方给付违约金或对夫妻共同财产进行分割的忠诚协议”两类。前者是将《民法典》第一千零九十一条规定的本属侵权责任的精神损害赔偿约定化、契约化，其涵盖的情形是严格法定的，即因重婚和与他人同居导致离婚；后者指约定一方具有重婚、与他人同居、与婚外第三人发生性关系等违反忠诚义务的行为，则不论离婚与否都应向对方支付违约金或对夫妻共同财产进行分割的忠诚协议。对于前者，因其形为约定，实为法定，其效力自不容置疑，直接适用《民法典》第一千零九十一条有关精神损害赔偿的规定进行处理更宜；对于后者，则须经过效力判断而后讨论履行的事宜。

(二) 效力判断的基准：违约损害量化问题

讨论忠诚协议财产约定的效力问题绕不开约定的财产赔偿或违约金数额是否合理(即不存在过高或过低的情况)的问题，因为这直接影响到司法机关能否适用《民法典》第五百八十五第2款(合同约定违约金的调整规则)^①、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》(以下简称《合同法》司法解释(二))第二十九条(合同违约金调整规则适用规则)^②的规定，运用自由裁量权对约定的违约金金额予以调整从而对忠诚协议的效力予以司法确认或限定、确保法律的正确适用。在这两个规范中，均以“实际损失”作为衡量违约金数额是否畸高或偏低的主要“参考系”(基准)。而对于“实际损失”的重要意义和如何衡量以及计算的问题，多数论者未能在相关文献中涉及，这就使得相关结论的得出可能有失严谨。如梅夏英^[4]认为，“当事人固然可以自由约定违反忠诚协议的赔偿金额，但是赔偿金在数额上应当具有一定的限制，不能超过合理的限度。当约定的赔偿金额过高时，法院可以参照合同法中关于违约金的调整规则进行适当的调整”；童航^[13]认为，“对于以忠诚协议的形式对共同财产进行处置，需要对共同财产的数额、夫妻各自的收入等因素进行考虑……根据违约方的实际支付能力对补偿过高的忠诚协议予以适当调整，才符合法律公平与正义”；孙良国等^[10]在分析两种主张者较多的处理进路(即按照合同编对违约金约定的调整规则来处理和按照《合同法司法解释(二)》第二十九条的规定来处理的进路)后认为，第二种进路更可行，因为“如果进入诉讼，一方或双方已经存在违反了忠实义务的不当行为，根据夫妻忠诚协议，双方之间已经产生财产性的债权债务关系，直接适用即可”。显然，上述学者未讨论实际损失可测定性问题。

①   《民法典》第五百八十五条第2款规定：约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。

②   该条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。

笔者认为，一方违背忠诚协议而给另一方带来的实际损失是难以量化和测定的。这是因为，违背忠诚协议的核心行为是违反夫妻忠诚义务、背叛婚姻关系的“人身互相独占性”和婚内性关系的纯洁性，这给无过错方带来的损失主要是精神上的，而这种损失是无法用一定数额的财产来衡量和补偿的。那么，忠诚协议财产约定的数额就完全没有一个合乎情理、立场良善而可操作的，尽管可能是“近似”的确定标准了吗？形式主义法哲学对此无解，实用主义法哲学的工具——结果导向或可大有裨益于此：违反忠诚协议一方的不忠于婚姻的行为，是为一般法律道德政策、良好的社会理想所否弃的，应对自己的行为承担不利后果，这种后果的程度应(近乎)足以补偿无过错方并额外对过错方施以适当的惩罚。过错方违反忠诚义务的行为方式、情节不尽相同，给无过错方带来的精神上损害程度或有不同(导致无过错方精神失常、自残、自杀未遂或既遂等)；过错方的经济实力以及当地平均生活水平也有差别，凡此种种都可成为考量“实际损失”的重要因素^③。因此，对于忠诚协议财产约定对违约金做了约定的，人民法院可以在综合考量上述影响实际损失的因素后，在对忠诚协议约定的违约金数额是否合理进行判断的前提下，根据当事人的请求，对违约金金额作出调整。具体而言，分为下文的两种情况。

③   这与最高人民法院2001年发布并于2020年决定修改的《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》之第五条规定采取的进路有相似之处。该条规定：精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：(一)侵权人的过错程度，但是法律另有规定的除外；(二)侵权行为的目的、方式、场合等具体情节；(三)侵权行为所造成的后果；(四)侵权人的获利情况；(五)侵权人承担责任的经济能力；(六)受理诉讼法院所在地的平均生活水平。

(三) 一般忠诚协议财产约定的效力：形式主义路径

此处讨论的所谓一般忠诚协议的财产约定，指的是前文所称的后两种情形，并且是在采取夫妻共同财产制的情况下。按照形式主义法哲学的观点，财产型忠诚协议只要具备契约成立和生效的要件，又无其他有力的反对证据时，其效力应得到缔约各方和司法机关的认可。具体而言，形式主义路径以现行法规范的文本为基础，在判断一项民事行为的效力时，直接比照规范内容进行类似三段论式的演绎：以规范文本为大前提，以契约内容为小前提，结论即为得出的有关契约效力和契约履行内容的结果。这里的大前提指的是《民法典》“民事法律行为”一章、合同编通则对合同之债成立和生效条件的有关规定。

例如，甲、乙为夫妻，双方具有较高的薪资收入。婚姻存续期间双方经过平等协商后自愿约定，任何一方有重婚、与他人同居、婚外性关系导致双方离婚的，得将双方共有的某套房产的份额让渡给对方并赔偿对方5万元。此协议属于夫妻忠诚协议自无疑问；该协议系平等协商的结果，是双方真实意思表示的体现，以一定的财产给付为内容，且约定的财产给付数额较为合理，符合合同领域相关规范对合同成立和效力的规定，因此该财产型忠诚协议应被认定有效。

需要特别指出的是，有些学者认为夫妻忠诚协议不可能真正在平等协商的基础上自愿缔结，多是出于某些目的而作出的妥协，并以此作为其否认财产型忠诚协议效力的基本理据。笔者对此难以认同。首先，法律上的平等和自愿都是相对而言的，即便是一般的买卖合同，也可能存在一方当事人由于财务上的窘况而变卖某些资产的情况，然而我们并不认为该合同存在非自愿的情形。其次，类似于刑法上的“动机错误”，法律对于行为的思想动机并不是总是关注的，对于不影响外显行为的动机上的瑕疵，法律常常持不予评价和考虑的态度。一方出于维持婚姻关系的目的而看似“被迫”签订的忠诚协议，很难说就不是其真实的意思表示。最后，对于一方有证据证明忠诚协议的缔结过程存在暴力胁迫、“以死相逼”等迫使当事人扭曲真意的情况的，司法机关完全可以适用有关合同撤销的规定，否认其效力。

(四) 特殊情形：实用主义态度

实用主义的基本主张是实事求是，以客观的经济社会环境和具体情势为主要判断基准，不唯法律文本。在财产型忠诚协议的效力认定中，如果单纯依赖形式主义全然认可忠诚协议的效力，则可能导致将本不应完全认可其效力的忠诚协议施加在当事人身上，给当事人带来过重的负担，造成不正义的结果。因此，有必要以实用主义为兜底，甄别财产型忠诚协议的特殊情形，限制甚至否定其效力。

例如，丙、丁为夫妻，双方均为工薪阶层且未约定夫妻财产制问题。婚姻存续期间双方经过平等协商后自愿约定，任何一方有重婚、与他人同居、婚外性行为导致双方离婚的，得向对方支付1 000万元人民币的赔偿(或约定有前述行为的一方“净身出户”，即自愿让渡全部自有财产和共同财产中的全部份额给另一方)。该协议具有忠诚协议的特征。从形式上看，该协议系当事人间自愿平等协商的结果，其效力似乎不存疑问；但从实质上看，该协议约定一方向另一方支付不可承受金额的货币赔偿或一方“净身出户”，如认可其效力，则该协议实际上难以履行，合同目的无法达致。即便可以履行，也将导致履行约定一方基本生活的难以为继。以上结果，都与法对和谐稳定的社会秩序的追求背道而驰，在法律政策上也难以认可其效力。

对于上述案例，是否应全然否认其中的忠诚协议的效力？实用主义的态度是否定的。实用主义认为，上述忠诚协议虽然不能被完全认可，但法官可通过依据《民法典》合同编中关于违约金的调整规则进行适当的调整。例如，1 000万元人民币的违约金可以支持其中部分，所支持的金额应当与家庭经济实力(双方未离婚)和违约方经济(收入)能力(双方离婚)相协调，不能过分^①超出违约一方所占家庭财产的份额与个人财产^②、可预见的短期内收入所得之和，既要足以“惩罚”婚姻不忠行为，也要避免出现违约方因违反忠诚义务而于婚姻关系未解除的情况下对夫妻关系的另一方负有违约之债，或在婚姻关系解除后仍需长期以离婚后取得的财产偿付此前违约之债的情况。前者于婚姻关系和谐不利，后者于违约方离婚后开始新的生活不利；“净身出户”不可支持，应给负有履行义务一方留存足以维持其基本生活的财产，其余部分应给付给对方。需要特别说明的是，如果忠诚协议双方当事人达成了“净身出户”的有效约定，则即便违约一方主张违约金过高，法院也不应将超出违约方基本生产生活所需的财产分配与之。这是出于对“净身出户”协议效力和双方意思自治的尊重，也与鼓励忠诚的社会主义道德相符。无须多言，当约定的违约金过低时，当事人可请求人民法院增加之。

①   可以以超出标准30%以上为“过分”。我国的合同法规范、价格法等一般都以30%为“过分”的标准。

②   如《民法典》第五编“婚姻家庭编”第一千零六十三条规定的人身损害赔偿金和明确仅归一方所有的遗嘱或受赠所得。

(五) 夫妻财产制对忠诚协议财产约定效力影响的考察

上文仅是在通常的夫妻共同财产制下的讨论，对于其他夫妻财产制尤其是分别财产制下忠诚协议财产约定的效力，则有专门考察的必要。所谓夫妻财产制，是指夫妻双方可以书面约定婚姻存续期间及婚前财产归双方共有、双方各自所有或部分共有、部分各自所有，无有效约定者，则夫妻财产按法定共同共有处理的夫妻财产所有分配制度。对此，《民法典》第一千零六十五条前两款^①为其规范依据。申晨^[16]认为，夫妻财产法兼具家庭法与财产法的属性：一方面，夫妻财产是家庭制度的主要构成要素和物质基础，夫妻财产制自然具有较强的家庭伦理性；另一方面，夫妻财产法终究是一项财产法，不能脱离财产法运行的基本规律。笔者认为，尽管婚姻家庭编的有关规定较为概括，未能改变原《婚姻法》对夫妻约定财产制的边缘化态度，相关理论研究也方兴未艾，但当同时兼具婚姻家庭伦理性和财产负担性的忠诚协议财产约定和约定财产制尤其是约定分别财产制竞合出现时，宜兼顾个人意志自由与家庭伦理和谐这两端，给出实用主义下“结果最优”的效力判断进路。

①   “男女双方可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或者部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或者约定不明确的，适用本法第一千零六十二条、第一千零六十三条的规定。”“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有法律约束力。”

夫妻法定共同财产制与约定分别财产制，究其不同，主要体现在动机、成因和法律效果两个方面。首先，采取约定方式安排夫妻财产的，往往出现在夫妻一方或双方经济实力和自由意识较强的家庭中。在这样的家庭中，婚姻的结合与财产的结合是分离的，即夫妻一方或双方有着强烈的在婚姻关系中保持经济高度自主化、独立化的意愿。支撑这一意愿的，往往是一定的经济实力，在债法上，也即履行债务的能力。其次，采取约定财产制的，在除家庭共同生活支出外的其他场合，夫妻双方对各自的债权债务在保护“善意第三人”的前提下当然自享、自理。

因此，在采用约定财产制的夫妻于忠诚协议中做了财产约定的情况下，较之采共同财产制的夫妻，更应强化忠诚协议财产约定的契约自治性，如非必要，司法应保持被动谦抑，不宜以婚姻家庭伦理或违约当事人离婚后需重新开始生活为由作过多干涉。例如，甲、乙二人系夫妻，双方于婚前约定采取分别财产制，同时签订了忠诚协议，约定如任何一方与婚外第三人发生性关系的，则应支付违约金1 000万元给对方。对于此例，因双方约定采取了分别财产制，双方财务自由，则只要违约方的现有财产和可期待在较短时间(如2~5年)内获取的财产足以负担该笔违约金，宜认定此忠诚协议财产约定为有效；相反，如违约方的现有财产和短时间内可期待获得的财产数额与1 000万元的差距过大，则法院宜依据《民法典》合同编的违约金调整规则予以适当减少。对于约定“净身出户”的，参照共同财产制下的处理方式即可。

四、夫妻忠诚协议解除婚姻关系和子女抚养约定效力之认定路径突破

司法实践中的忠诚协议除了财产型忠诚协议外，另一大类便是所谓人身型忠诚协议，具体又主要包括约定解除婚姻关系的忠诚协议和约定子女抚养问题的忠诚协议。因为这些约定可能只是整个忠诚协议内容的一部分，所以本文也称之为忠诚协议的解除婚姻关系与子女抚养约定。由于人身权益与宪法上的人格权相关联，涉及人身权益的忠诚协议具有特殊性。在当前的理论界和实务界，对于此类涉人身人格的忠诚协议的效力，多半持否定态度。实际上，《民法典》第四百六十四条有关身份关系协议在无明确规定时参照合同编规定予以调整、第四百六十八条有关非合同之债在无明确规定时“适用”合同编通则予以调整的立法，恰恰彰显了《民法典》对各类债的关系开放合同编规范路径的基本取向，这也暗合了实用主义法学的主张。本文将主要站在实用主义的立场，综合运用《民法典》合同编和婚姻家庭编的规范思路(以后者为主)，试图在现行法框架下重新理性认识并解释这两类忠诚协议的效力，是为突破。应予说明的是，本文给出的仅是“合乎情理”的认定路径中的一种，并不具有唯一正确性，因为“疑难案件之决定经常不是‘二价性’的(即非对即错)”^[15]。

(一) 形式主义让步于实用主义：路径突破

传统观点之所以坚持对上述两种人身型忠诚协议效力的否定态度，主要是因为相关论者多是从形式主义的角度出发看待此类忠诚协议的。例如，梅夏英^[4]认为，“以终止婚姻关系为违约后果的忠诚协议……不具有法律效力，原因在于违反忠诚协议即离婚的约定，违反了法律强制性规定”“子女抚养由于具有一定的人身属性，因此，不能成为婚姻忠诚协议的约定对象”。童航^[13]认为，“(人身型忠诚)协议以对个体人身权利的限制为违约条件，其已经超越了意思自治的边界，是对公民宪法权利的侵害，应受到法律的否定”。可见，学者主张有关人身型忠诚协议无效的论据无外乎两点，一是法律尤其是婚姻法的效力性强制规定，二是宪法上人身权利的不容侵害。显然，两者都是立足于法律文本或有关原则、理念的，都是形式主义的。

诚然，对于人身型忠诚协议的效力认定应持谨慎态度，并且实践中确实存在一定数量的构成对现行法公然违反或非法限制、侵害公民人身人格宪法权利的忠诚协议，如约定一方一旦有不忠行为，则永远不得提出离婚或一方如有不忠行为，则不得探望另一方亲自抚养的婚生子女的忠诚协议，这类忠诚协议存在违法和剥夺人身权利的情形，显属无效。但这并不意味着对于人身型忠诚协议的效力就应一概否定。前文提及，实用主义具有终极性。为解决这一难题，采取实用主义的进路，综合考虑立法目的和价值、社会经济文化环境，分析相关人身型忠诚协议的实质，始能对其效力作出合乎理性和社会需求的判断，突破形式主义认识方法的禁锢。

(二) 现行法下解除婚姻关系忠诚协议的效力空间及其与“冷静期制度”的协调

协议离婚即经过协商达成合意的离婚，是《婚姻法》规定的解除婚姻关系的重要途径之一。所谓解除婚姻关系忠诚协议，指的是夫妻双方约定，若一方出现不忠行为，则应无条件与对方离婚(登记离婚)。解除婚姻关系忠诚协议以一方违反忠诚协议为条件，以过错一方配合对方进行离婚登记为结果。表面上，这种忠诚协议的逻辑是“违约—离婚”，显然超出了《婚姻法》规定的离婚制度(协议—登记离婚、诉讼离婚)。实际上，如果我们换个角度观察这种协议，会得到不同但更深刻的认识：该协议可被看成以一方的积极作为或消极不作为为合同标的^①，即一方负有履行特定的给付行为的义务。该协议由双方协商订立，是双方真实的意思表示，客观反映了双方在夫妻相互信任上可能存在瑕疵。也就是说，双方都明知该协议的条件一旦具备，就会导致过错一方配合对方进行离婚登记(或不得否认曾自愿订立该合同的事实)的法律后果。但这并不必然导致双方离婚的结果：首先，过错方所承担的配合进行离婚登记的义务并非一种强制性义务，而是一种任意性、道德性义务，仅有呼吁、敦促的意义。盖人身行为自由为宪法性权利，不得通过私约予以限制和剥夺，即便有当事人承诺，亦不因此获得强制力。如此认识，始能与离婚制度整体相协调^②。其次，在现行法的框架之下，该协议不等同于典型的离婚协议，并不属于婚姻登记机关法定的受理登记离婚的形式。最后，在《民法典》婚姻家庭编确立的冷静期制度生效之后，有过错一方如果不愿离婚，完全可以在法定期内作出反悔的意思表示而撤回登记离婚的申请。足见所谓解除婚姻关系协议违反《婚姻法》强制规定或有碍于作为人身权的离婚自由的说法是难以站得住脚的。

①   有关合同标的与合同客体的关系，民法学界尚有争议。本文采用通说，即认合同标的与合同客体具有同一性，都是合同之债，债务人应为的特定行为即给付。

②   反证法。设若承认该约定对当事人的合同性拘束力，该合同自然具有可诉性，则当过错当事人拒绝履行另一方向司法机关提出告诉时，司法机关无法通过判决强令过错当事人履行配合进行离婚登记的义务，更遑论强制执行。

总的来说，解除婚姻关系忠诚协议有其效力，但其效力不是代替离婚协议，也不意味着过错方必然接受离婚的结果而失去决定协议离婚与否的自由。这也是前文主张忠诚协议本质是一种债而非狭义合同的一个理由。其效力所指向的是过错方所承受的一种法律上的负担，也即承诺接受经忠诚协议确定的不忠行为可能给司法机关裁判其婚姻继续存续与否时带来不利于己方的影响，亦即可能将其视为法定的“夫妻感情确已破裂”的一种情形或一种补强^③证据(签订了解除婚姻关系忠诚协议的夫妻间的信任度和忠诚度是让人怀疑的)而准予离婚的后果。这实际上实现了与现行法制度的温和衔接。同时，这对于鞭策双方忠于婚姻、维持和谐的夫妻关系具有重要的社会意义。在社会关系“泛”契约化、经济行为自由向婚姻自由扩张的背景下，承认解除婚姻关系忠诚协议具有上述有限但具有社会法律意义的效力，这比完全否认其效力，具有更坚实的社会基础和法社会学上的意义。并且，没有证据证明承认其效力会与现行法的任何一种制度存在矛盾。例如，戊、己二人系夫妻，双方约定，如一方有不忠于婚姻的行为，则双方应(登记)离婚或解除婚姻关系。后戊与婚外第三人发生连续性性关系并时常夜不归宿，己持证明戊婚内出轨的证据和双方签订的忠诚协议诉至法院，请求离婚。人民法院以戊婚内出轨的事实和《民法典》婚姻家庭编的相关规定，并考虑到双方曾签订忠诚协议的事实，可以径行判决双方解除婚姻关系。在此，忠诚协议实际上起到补充和佐证夫妻感情确已破裂的法定事实和判决离婚条件的成就。

③   本文在此取证据补强中“任意性补强”或“聚合性补强”的义项，被补强的证据和补强证据本身都具有一定的独立证明能力。补强即补充加强，是对某个证据证明力的补充和提高。补强证据与其所补强的证据相互关联协同，共同证明某个法律事实之存在。参见中国法院网相关文章，https://www.chinacourt.org/article/detail/2012/11/id/795731.shtml。

(三) 现行法下子女抚养问题忠诚协议的效力与未成年子女保护的平衡

子女抚养问题是离婚纠纷中重要的争议类型之一。同样，如果循着形式主义的思路机械地认识和解读婚姻法中的相关制度规范，则极容易又得出“子女抚养问题涉及未成年子女人身权益和健康成长的问题，不容忠诚协议加以约定”的结论。实际上，实用主义的分析进路可以为我们打开更宽阔的视界而又不限于保护未成年子女的立法旨意。

首先，《婚姻法》允许也要求协议离婚的夫妻在离婚协议中就子女抚养问题作出约定。既如此，在忠诚协议中就子女抚养问题作出的预先安排，实际上不过是将未来可能出现在离婚协议中的相关约定提前作出安排罢了，法律没有理由对这样的协议的效力予以否定。这也与私法领域法无禁止皆可为的法律伦理相契合。

其次，在现行法(《民法典》婚姻家庭编)的体系内，忠诚协议不会直接导致婚姻关系的当然解除，也不会直接导致子女抚养问题部分约定的相关权利义务成为法律上的定局。子女抚养问题的安排仍然依赖于正式的离婚协议中的相关约定或司法机关的判决。此为前文主张忠诚协议是债而非狭义合同的另一个理由。

最后，子女抚养问题的约定有其效力，但其效力在现行法框架内可以解释为夫妻双方承诺接受其就子女抚养问题的约定可能导致的现行法对其的不利评价和安排。这种不利可能体现在诉讼离婚阶段如果对方提交上述协议作为证据材料之一，法官可能也可以在自由裁量权的范围内认为过错方具有不适合亲自抚养未成年子女的情形(不忠行为带来的负面道德评价和对未来行为的不良预期、重组家庭的不稳定性、曾在忠诚协议中有条件地放弃对子女的抚养权等)，从而作出更为可欲^①的司法安排。显然，如此认识的理据是类似于前文解除婚姻关系忠诚协议的，即子女抚养忠诚协议实际上可以起到补强证明一方具有不适合亲自抚养未成年子女的特征。

①   “可欲”在法学研究中是一个外来词汇。经邓正来、朱苏力等著名法学家、翻译家的介绍(例如，邓正来教授在翻译博登海默《法理学：法律哲学与法律方法》、朱苏力先生在翻译波斯纳《法理学问题》时，均采用了“可欲”的翻译表达)，成为法学尤其是理论法学中极具生命和表现力的词汇。尽管两位法学家未明言“可欲”的内涵与外延，但根据笔者理解，“可欲”指的是值得引起追求欲望的，引申为一种方法或理念考察了重要相关资料和信息源，因而是值得肯定和采纳的。显然，这一语词也是富含实用主义哲学智慧的。

综上，有限制地承认子女抚养忠诚协议的效力，与现行法毫无抵触，于未成年子女权益的保护毫无妨害。相反，承认其具有上述效力，一方面可以通过增加婚内不忠行为的成本而减少一部分不忠行为，另一方面也可以为司法机关裁判未成年子女的抚养权归属提供有价值的考量依据。

五、结语

《民法典》已经生效，夫妻忠诚协议问题成为理论和司法实践的重要关注点，更加彰显了“法的生命不在于逻辑，而在于经验”^[17]这一命题和判断。从法律哲学观出发，以形式主义为常用视角，以实用主义为兜底和检验标准，可以为我们认识和判断忠诚协议的效力提供更为理性和可欲的方向。对于具有显著不同内容和意义的财产型忠诚协议和人身型忠诚协议，灵活采取形式主义和实用主义的分析进路，在现行法制度之下通过解释为不同类型的忠诚协议寻求确当的生存空间，是法对于社会关系“泛”契约化和婚姻自由化的社会文化运动的应有回应，也是法维持其生命的重要途径。囿于传统的形式主义的“怪圈”对新的社会法律现象一味持保守态度或许并不可取，因为“法律不应成为社会变革的障碍”^[15]。当然，对于有充分理据否认其效力的忠诚协议，也应果断否弃之，避免成为“‘反噬’家庭法的通道”^[8]。

值得引起注意的是，2020年7月出版的、最高人民法院下设的民法典贯彻实施领导小组主编的《中华人民共和国民法典婚姻家庭编继承编理解与适用》一书中指出：夫妻之间签订忠诚协议，应由当事人本着诚信原则自觉自愿履行，法律并不禁止夫妻之间签订此类协议，但也不赋予此类协议强制执行力，从整体社会效果考虑，法院对夫妻之间的忠诚协议纠纷以不受理为宜^[18]。而《人民法院报》2021年7月9日第2版刊发了题为“‘忠诚协议’实为一种履法契约”的短评，指出忠诚协议实际上“是对婚姻法等法律法规的进一步细化和具象化”^[19]。最高审判机关对忠诚协议态度的前后不一和实用主义化，或许正是对某种玄妙的法律哲学的体现，而这有利于我们更加深刻地认识法律的本质。