一、引言

为保障专利权人权益，发挥专利法的规范功能，我国的专利法设定了多种侵权赔偿计算方式。其中《中华人民共和国专利法》(2008年修正)第六十五条中“实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定”，即规定了将侵权人所获利益作为权利人所受损失的计算方式。而根据2020年10月17日全国人民代表大会常务委员会通过的《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国专利法〉的决定》，原《中华人民共和国专利法》第六十五条被改为第七十一条，无须审查权利人实际损失，即可将侵权人所获利益作为确定赔偿数额的标准，体现出立法者对此种赔偿方案的重视。

实践中，法院将侵权行为的要件作为审查内容，确认行为人侵犯专利权后，将每件专利产品的合理利润乘以侵权产品的销售总数之积，推定为专利权人因被侵权所受到的损失，由此确定赔偿数额^①。此反映了实践中，司法机关将这种责任形式归于侵权损害赔偿，将行为人所获利益推定为权利人损失。不过由于“利益”和传统侵权赔偿中的“损失”并不完全等同，宽泛的“利益”引起的是过多的惩罚性与不确定性，对基于矫正正义和填补原则的损害赔偿理论产生一定冲击^[1]。因此如何理解该条款中的利益范围、将利益作为赔偿计算标准是否存在消极影响、实践操作是否可行等仍存在问题。

①   参见最高人民法院(2001)民三提字第1号判决书。

理论界将上述条款内容抽象地认为“利润剥夺”，并从利润剥夺的相关理论对上述问题展开解释。利润剥夺是指在行为人侵权过程中，获得的利益高于权利人受到的损害，为了遏制行为人的侵权行为，将行为人获得的利润返还给权利人的责任形式^①。我国旧专利法^②和2020年修正的专利法对赔偿数额的规定都包括“因侵权所获得的利益”，就效果而言，这种责任方式即是一种利润剥夺^③。而由于利润剥夺能够使侵权人返还因侵权行为获得的全部利润，进而使“任何人不得因不法行为而得利”成为现实，践行朴素的正义观念，为专利法中将利润作为计算标准的侵权赔偿提供一定正当性基础。

①   将利润作为基准填补受害人的损害被称为“利润返还”或者“利润剥夺”，在英美法中称为“disgorge or strip the gain”。我国学者借鉴比较法尤其是英美法的做法, 将此种侵权称为“受益型侵权”。参见朱岩.“利润剥夺”的请求权基础——兼评《中华人民共和国侵权责任法》第20条[J].法商研究, 2011, 28(3): 137-145。本文主要论述这种责任方式的适用，为与损害赔偿区分，后文均将这种责任方式表述为“利润剥夺”。

②   为区别2008年修正的《中华人民共和国专利法》和2020年修正的《中华人民共和国专利法》，后文用“旧专利法”代指前者，“专利法”代指后者。

③   参见胡晶晶.知识产权“利润剥夺”损害赔偿请求权基础研究[J].法律科学(西北政法大学学报), 2014, 32(6): 113-120。由于旧专利法第六十五条规定系一种“利润剥夺”，为了保持用语上的一致性，后文以“利润”一词代替第六十五条规定中的“利益”一词。

不过利润剥夺理论本身尚存争议，能否解决实践问题更加存疑。对于利润剥夺，实践中将之归于损害赔偿，理论上通过分析利润剥夺的构成要件与法律后果，将之归于已有且成熟的请求权中。然而损害赔偿、不当得利或是无因管理请求权的分类依据为争议发生原因，涵盖了主要民事法律事实，而利润剥夺请求权的分类依据却是行为结果，如何与其他请求权分类方式协调又存在理论问题^[2]。进一步而言，不同请求权涉及不同构成要件，若利润剥夺无法被明确地归于某一请求权，将无法依托成熟的理论确定其适用要件，进而会给司法实践带来不确定性。毕竟简单地适用损害赔偿要件，并不能凸显利润剥夺适用的规范目的，也无法解释利润剥夺惩罚性效果的正当性。

因此，利润剥夺理论对专利法领域适用利润剥夺有一定解释力，却仍存问题，如何完善利润剥夺理论，促使该理论在专利法中更好地发挥实际作用就显得尤为重要。本文基于肯定专利法中利润剥夺规范功能的立场，论证其理论地位及构成要件，进而解决实践适用中可能的问题。

二、构造基础：专利法中利润剥夺的规范功能及消极问题

利润剥夺的适用符合朴实的正义观念，发挥遏制违法行为、保障权利人非财产性利益的规范功能，但在损害赔偿请求权概念下适用利润剥夺，将可能凝结了行为人劳动的利润剥夺给予原权利人，同样存在抑制专利价值发挥、实践操作困难等问题。发挥利润剥夺的规范功能与避免利润剥夺所带来的消极问题，正是理论构建时应朝进的方向。

(一) 专利法中利润剥夺的规范功能

专利法规定的利润剥夺能够使行为人无利可图，在损害赔偿仅能发挥填补功能的限制下发挥着预防与遏制功能。传统的损害赔偿以权利人损失为赔偿标准，能够弥补权利人所受损失，实现着矫正正义。但在一些场景下，行为人因侵权行为获得的利益是多层面的，在赔偿行为人损失后，仍有利可图。例如，若侵权行为人未经许可实施专利权人的专利，大量生产产品并销售。客观来说，专利权人的损失仅在于许可费，而即便对损失加以扩大解释，也无法将行为人出售产品所获的全部利润解释为其损失。这种情况下仅以损失为赔偿标准将使行为人仍有获利空间，难以遏制其进一步的侵权行为。并且，由于每个专利都不同，专利价格无法通过比照判断，具有天然不确定性。如果侵权人在权利人将专利产品投入市场之前就先行实施侵权行为，此时权利人的损失在于尚未发生的预计损失，那么仅以损失作为赔偿数额的计算对象，将无法通过专利价格乘以销售数量得到赔偿数额。对于这种情况，仅通过损害赔偿，将难以保护权利人的权利。而专利法规定的利润剥夺可以将行为人侵权所获利润作为赔偿标准，剥夺行为人因侵权所获的全部利益，阻断了驱动其再行侵权的利益来源，实现侵权规制的预防和遏制功能，也避免无法计算损害数额导致的不利情况。

行为人侵犯专利权的行为除了会造成权利人的财产性损害，还会对专利权人的非财产性权益造成损害。非财产性损害难以直接计算，通过利润剥夺的责任形式将有助于保障权利人此类权益。尽管不像著作权包括修改权、保护作品完整权等人身权，专利权同样涉及与人身密切相关的权益，如发明人的署名以及获得荣誉奖励的权益等。而现实却存在较多侵犯发明人署名权益等的专利侵权纠纷。以职务发明为例，职务发明所涉的财产性权利均由单位享有，但发明人署名权益仍应由对发明创造作出突出贡献的发明人享有。由于涉及奖励和荣誉分配，发明人的权益愈发需要得到专利法的保护。尽管如此，受单位内部的行政层级关系影响，单位董事长成为发明人、其他无关人员成为发明人的侵权案例屡见不鲜^①。

①   参见陕西省高级人民法院(2016)陕民终624号判决书、北京市高级人民法院(2012)高民终字第3975号判决书。

非财产性权益对专利权人而言，涉及社会正面评价和声誉以及相应的精神价值。尽管这些人身属性的权益本身不具有直接的财产内容，难以判断权利人被侵权时所产生的损失，但是行为人侵权过程中获得的财产利益可以计算。而且，随着政策与法律的变化，行为人获益方式可能存在多样性，而利润剥夺则能够兜底性地遏制行为人侵犯人身权益的行为，应对环境变化带来的不确定性。此外，基于以人为本的价值理念，保障主体的人身权益成为基本共识。正如利润剥夺责任形式在人身权侵权领域被倡导适用，专利权中的人身权益相关属性也要求利润剥夺的适用。因此，在非财产性权益受到损害时，专利法将利润剥夺作为赔偿方式扩充了权利人获取赔偿的类型选择，给侵权赔偿计算提供了新的可能，实现了对权利人非财产性利益的保障。

(二) 专利价值的发挥及实践操作困境

1. 专利价值发挥的消极影响

利润剥夺的责任形式过于严苛，抑制了主体参与闲置专利实施的积极性，减少了公众获得专利产品的可能，进而抑制专利价值的发挥。专利的价值在于实施，只有进入市场的专利才可能发挥其实际价值，“离开了市场，知识产品的价值也许就等于零”^[3]。一个没有经过商业转化的专利，仅仅停留在权利要求书上，不能发挥任何价值。正如各类高校拥有较强的科研能力，拥有为数众多的专利却没有得到商业转化，实际上就没有发挥专利作为资产的价值^[4]。从这个角度而言，在权利人未充分实施专利时，即便是未经许可的侵权行为，也可称为一种实施专利、发挥专利实际价值的行为。此时，若赔偿方式为损害赔偿，行为人作为一个经济理性人，可以通过理性计算来判断其行为的成本和收益。如果其认为能够借由自身劳动将专利转化，获得更高的市场价值，赔付权利人损失后仍有利可图，这种情况下行为人和权利人将呈现出竞争关系。从损害赔偿后的结果来看，权利人损失得到赔偿，行为人获得差额利润，市场方面产品更为丰富，公众对专利产品获得更多选择，呈现出共赢局面。相反，利润剥夺的责任方式给行为人预设了一个毫无回报的前提，使其没有动力实施专利。那么若权利人未实施专利，其不会因专利而获得相应的利润，也不会获得侵权人给予的赔偿，公众更无法充分获取有价值的专利产品。

又由于专利权确权及侵权判定存在不确定性，在某些情况中，利润剥夺会降低专利实施活动的效率，进而抑制专利价值发挥。一方面，专利权是否存在具有不确定性。尽管权利人可以在专利行政机构审查后就其技术方案获得专利权，但该专利权同样可能受到其他人的诉讼而被宣告无效。在这种情况下，对于某个表面落入他人专利权保护范围的技术方案，要求行为人对他人专利权先行提出无效宣告，再实施该专利技术，无疑会使行为人付出更多成本、降低其经营活动效率。而利润剥夺的责任形式又预设了“侵权则毫无回报”的前提，可能会使行为人陷入两难境地：一是选择无效宣告带来高成本和低效率，二是实施后被诉侵权的负收益。另一方面，专利的边界存在着不确定性，行为人主观上判断其行为是否合法需要成本。权利说明书所表述的权利范围需要经过解释，侵权判定中又有等同原则的适用，判定侵权与否涉及认知和比照技术，因此判定侵犯专利权并不像判定侵犯物权一样明确。由此一来，若行为人借鉴并修改某技术后再行使用，行为人的确知晓其行为和某专利权之间存在关系，但其也主动地避开了权利保护范围。这种行为本身是被专利法所鼓励的^[5]，而此时行为人对行为是否构成侵权的认知是不确定的，利润剥夺作为对这种行为的预防措施，同样可能使行为人陷入上述的两难境地，给行为人带来更高的经营风险，不利于专利市场活动。

2. 实践操作的困境

专利实施的商业模式和传统财产的利用方式有较大差别，使计算实施专利所获的利润存在困难。一项专利不仅可以被单独使用和许可获利，还可能作为部分，在某个完整产品中发挥价值。此种情况下，行为人生产销售某产品可能侵犯多个权利人的权利，在采取利润剥夺责任形式时，为了公平保障各个权利人的合法权益，需要明确各个权利人的专利对侵权获利的贡献，并根据比例加以分配。但由于专利的作用彼此互补、彼此影响，区分一项专利对于一个产品所能发挥的具体作用，成为一项不可能完成的难题^[6]。而且即便产品与专利一一对应，在确定赔偿数额的过程中也存在计算困难的可能。利润剥夺中的利润指的是行为人基于侵权行为获得的全部利润，若行为人借助专利技术提高效率，生产经营其他产品，需要计算的利润又涉及其他产品的利润，此时利润计算的范围将再一次具有不确定性。

在举证方面，行为人所获利润的证据一般由行为人自身掌握，其有充分的理由不予出示，而即便采取举证责任倒置的方式要求行为人出示证据，同样存在一些问题。一般举证责任倒置会预设一个后果，举证责任方无法举证时，承担相应的不利后果。这种方式对判定事实的真假有较为直接的作用，即举证人无法证明某事为真，则法院可认定该事为假并进行下一步认定。然而在赔偿数额的计算中，数额是一个不确定的数字，即便要求行为人承担不利后果，赔偿数额的不利后果是什么也无法直接确定。倘若不利后果系根据权利人所出示的证据确定，那么问题又转变为权利人如何获取利润证据，这同样陷入僵局。

从现实的案件来看，由于利润难以计算、证据出示存在困难，只有极少案件中法官通过计算利润来确定赔偿额。根据南京地区法院调查，在实际专利诉讼中，仅有3.07%的案件计算违法所得并将之作为赔偿标准^[7]。从另外更为宏观的数据来看，2012—2015年的专利侵权案件中只有1.1%的案件以违法所得作为判赔标准，而知识产权法院的770份有效样本中，只有一份采用违法所得标准^[8]。当前判决中对违法所得计算的现实，体现出利润剥夺实践操作的困难。若对此没有相应的解决方式，将难以发挥利润剥夺的规范效果。

三、内容形成：利润剥夺的独立性与适用要件

尽管专利法中的利润剥夺具有一定规范功能，但实践中同样存在一些问题。下文的任务则是在理论层面反思其基础，给专利法中利润剥夺的适用及价值发挥提供更多依据，并通过理论上的限制使利润剥夺的适用避免上文所提到的若干问题。

(一) 作为独立请求权的利润剥夺

旧专利法六十五条规定的利润剥夺依托于损害赔偿，将“利润”推定为“损害”，然而二者并不一定相等，甚至可以没有联系。将二者等同，既可能扩大也可能减少以损失为标准的赔偿数额。为了理论上的协调以及实践中充分发挥利润剥夺的规范功能，应当明确利润剥夺并非损害赔偿计算的替补选择，而应该作为一项独立的请求权。

首先，当前相关的请求权理论无法完全融洽地解释利润剥夺，而且利润剥夺适用的特殊性要求其理论上的独立空间。有观点认为可以用“法定赔偿”吸收“利润剥夺”，由此实现损害赔偿的全面赔偿原则以及利润剥夺的预防功能^[9]。但这种方式，不能为利润剥夺构建理论基础，而只能被认为是以实用主义的方式对利润剥夺归类。毕竟，法定赔偿往往最后适用，而且法定赔偿巨大的不确定性，使其愈发不被倡导^[10]。除此之外，更多的研究系将利润剥夺归于损害赔偿、不当得利，但利润剥夺更像二者的混合形态：无论是“差额说”还是后续发展的“组织说”^①所界定的损害，都不等同于利润剥夺中的利润，用传统的损害赔偿对利润剥夺加以解释存在不合理性；又因为不当得利的理论基础发展为基于衡平精神的“归属分配理论”^[11]，而利润剥夺的理论基础在于解决违反义务(无论行为不法还是结果不法)所导致的法益保护问题，构成不当得利并不要求利润剥夺所要求的“违法性”要件。由此看出，利润剥夺既有部分损害赔偿的构成要件，也具有不当得利的责任后果，而这种处于两种理论的中间地带，正根源于利润剥夺适用场景和目的的特殊性^[1]。也就是说，正是由于利润剥夺本身在适用中有其自身的规则和目的，才需要有利润剥夺这样的责任形式。如上文论述，专利法中利润剥夺适用的特殊功能与问题客观存在，这要求利润剥夺理论上的独立空间。

①   “差额说”中损害即受害人之总财产状况于有损害事故之发生与无损害事故下所发生之差额。“组织说”即在肯定差额赔偿基础上，将特定物体发生毁坏所产生的损害也看作是具有独立性的一部分，并按照其客观价值予以赔偿。参见李昊.损害概念的变迁及类型建构——以民法典侵权责任编的编纂为视角[J].法学, 2019(2): 72-82。

其次，为了凸显利润剥夺的独立地位，有学者从权利以及规范视角论证利润剥夺的正当性，并推导出适用利润剥夺的几个原则^[12]。不过这种方式与其说是通过论证利润剥夺的正当性来说明适用的原则，不如说被认为是只有满足这几个原则，适用利润剥夺才具有一定的正当性。易言之，利润剥夺的正当性依托于适用中的原则，这些原则使利润剥夺并不依赖于其他某个特定请求权，体现出利润剥夺的独立性，同时也引出了将利润剥夺独立对待后如何适用的具体问题，对此后文再行论述。

最后，从专利法修正的历程来看，我国也存在立法者认可其独立地位的历史。在2000年专利法第二次修正的版本中，与利润剥夺相关的法条为第六十条，具体表述为“侵犯专利权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定”。在这一版的法条中，利润剥夺和损害赔偿为并列的关系，可以由权利人自主选择。并且，新专利法又重新将利润剥夺和损害赔偿以并列的关系加以规定。正如有法院未计算实际损失，而直接分析侵权获利的情形，实际上也是承认利润剥夺请求权的独立地位^①。法条修改背后的逻辑在于：专利侵权损害赔偿是专利侵权行为人应当承担的主要民事责任之一，应当贯彻公正原则，使专利权人因侵权行为受到的实际损失能够得到合理赔偿^[13]。这说明侵权赔偿规则设定的核心在于以填补实际损失为目标，让权利人获得合理赔偿。而利润剥夺作为独立请求权也正发挥着保障权利人权利的规范功能，这和侵权规则制定的核心目的一致。

①   参见浙江省温州市中级人民法院(2006)温民三初第135号民事判决书。

由于损害赔偿“填平原则”的理念没有改变，利润剥夺作为侵权损害赔偿的一种计算方式，适用中一直参照适用损害赔偿的要件。但是当跳出侵权损害赔偿的范围，把利润剥夺作为独立请求权，将之放在与损害赔偿平等的地位，则无须被“填平原则”等理念限制。此时问题的关键则在于区分利润剥夺和一般损害赔偿的适用要件。易言之，如果利润剥夺的要件不同于损害赔偿或其他请求权的要件，那么也就不再需要被其他原则限定，进而有着广阔空间来寻求其理论正当性与独立性。因此，利润剥夺可以被独立地适用，但是应当明确其独立的理由，更具体地说则是需要明确其独立适用情况下的构成要件。

(二) 侵犯专利权下利润剥夺适用的构成要件

由于利润剥夺可以使行为人付出更严重代价，而损害赔偿的构成要件较为简单，专利侵权损害赔偿对行为人主观的过错不做过高要求^[14]，那么不加反思地将损害赔偿的构成要件作为适用利润剥夺的要件，则存在不合理之处。这些不合理之处正体现在上文中利润剥夺可能带来的问题。因此为保障利润剥夺独立性，也为避免可能造成的问题，需要从理论层面细致地明确利润剥夺适用的构成要件。

1.侵权情况

适用利润剥夺前应灵活综合地考虑侵权情况，如专利与被诉侵权标的的相似程度、侵权标的是否有新的创新、权利人实施专利的情况等方面。通过考量这些因素，既可以避免专利价值无法充分发挥的问题，又可以实现促进创新、促进发展的专利法立法目标。

专利侵权判定的全面覆盖原则会将与专利技术相似但具有新的技术特征的技术判定为侵权。在未得到原权利人许可时，实施基于某专利技术衍生的新技术同样会被定性为侵权，即如果行为人在他人专利基础上研发了新技术，并将之投入市场获得收益，尽管这种收益的一部分甚至可能全部均来源于行为人对技术的创新，但从侵权构成要件而言，仍属侵权行为。对此，若采用损害赔偿的责任形式，一方面能够填补权利人损失，实现矫正正义。另一方面若行为人在赔偿损失后仍有利可图，从事实层面来说，这体现出创新所带来的高收益；从规范角度来说，允许如此收益也能够促使更多主体参与创造活动。但如果采用利润剥夺，行为人将受限于原专利权人，难以主动地实施专利、获取利益，进而使该条款违背专利法鼓励创造的一般性理念。例如在专利战略中，这可以被视作防御性专利，但权利人可能通过串通价格对抗外在竞争者而形成垄断，严重阻碍技术和创新发展^[15]。因此，在对比技术相似性判断侵权与否时，应注意被诉侵权标的是否存在或者存在何种程度的创新。

利润剥夺适用的另一问题在于可能促进专利非实施主体的活动，即利润剥夺成为专利非实施主体获利的工具。专利的价值在于实施，停留在权利要求书中没有实际价值。而且专利的创造性使其价值限定在交易当中，与其人力、物力、财力等都无关^[16]。为保护这种创造性的价值，专利法赋予发明人类似垄断性的专利特权，为了将这种权利正当化，有各种理论对此加以解释。其中，用洛克的劳动学说从自然法的角度论证专利权正当性的核心在于一人对其劳动获利^[17]。而对于专利非实施主体而言，其本身不发明也不实施专利，未就专利价值的发挥进行劳动。而借助利润剥夺的责任形式，恶意的专利流氓可将实施专利者的劳动化为己有。这与专利法构建的基础理论相违背，而且法律也不应被作为工具达成某些主体的消极目的。因此，对于权利人本身未充分实施其专利、行为人对专利的实施使专利价值充分发挥的情况，同样应限定在损害赔偿当中而不能适用利润剥夺。

2.主观意图

利润剥夺的责任后果被认为打破了损害赔偿的“填补原则”，而具有较为严苛的惩罚性属性。为使其合理地进入以矫正正义基础的民法范畴，就需要在适用中对行为人主观意图加以限定：仅对主观上具有故意、单纯为侵权获利的侵权行为考虑适用利润剥夺，对于建立在无法获取许可以及非故意的侵权行为，应当排除适用。

需要明确的是，作为损害赔偿基础的矫正正义并未局限于亚里士多德阐释的理论内涵，而是随着时代发展不断更新。欧内斯特以亚里士多德的矫正正义概念为基础，结合康德的自由意志思想，提出了用矫正正义解释一切私法救济的理论。他认为私法救济是为了矫正违反当事人自由意志所导致的不正义^[12]。也就是说，矫正正义并不要求在任何利益不平等时候都必须将之分配至平等，而只是适用于违反当事人自由意志所产生的不平等。对于缺乏主观故意的侵权人而言，其对行为及后果缺乏预期，对其适用利润剥夺必然是偏离了矫正正义，违反了其自由意志。但如果将“故意”作为利润剥夺适用的必要条件，仅对具有主观故意的行为人适用利润剥夺，那么对于行为人而言，其对自身行为和法条有相应的认识，对其行为后果有所预期。在此种情况下，即便施以较严苛并带有一定惩罚意味的责任，也并非违反侵权人的自由意志。用如此矫正正义推导得出的故意的主观要件原则，使利润剥夺中的惩罚性得以合理化，进而更周延地论证了利润剥夺的正当性。

具体言之，在专利法领域，对于恶意窃取专利信息、故意生产相似专利产品进而侵占市场等侵权行为可以适用利润剥夺。专利产品的研发、申请、生产、销售一系列流程中，在专利投入市场进行销售之前均属于成本投入阶段，因此专利产品的销售环节尤为重要。而专利产品同其他产品类似，具有相应的产品寿命，盈利情况也需遵循一般经济规律：商品进入市场前期往往反馈较好、盈利较高，随着时间推移，市场趋于饱和趋势，则产品盈利的空间减小^[18]。此时若行为人恶意侵权并侵占市场，从权利保障方面来说，计算权利人损失进行赔偿可能难以弥补其失去的市场，而采取利润剥夺，一方面可以填补权利人应得的收益，另一方面也使行为人无利可图而实现遏制功能，营造良好的专利创新收益环境。

3.利润与侵权的因果关系

专利法对利润范围的限定仅在于“因侵权”，但由于世界本身就是建立在普遍联系之上，因果关系可以形成无限的链条，使一因引发多果^[19]。这就使利润范围变得不确定，如存在客观利润和主观利润的概念^①。不同的利润范围将直接影响责任的范围，如果利润范围被随意解读，无论是权利人还是行为人，都无法正确期待赔偿数额。而且利润含义被允许过度解读，也会使行为人付出远超预期的代价，同样容易抑制社会对专利实施的积极性，即产生上文所述的无法充分发挥专利价值的问题。因此对因果联系的限定，一方面要使利润剥夺的利润范围足够广，以确保发挥其预防功能；另一方面，必须要有确定的解释标准，使裁判结果保证公平性和可预见性。最终实现法律规范的开放性和确定性，保持良性平衡^[20]，保障专利权以及司法裁判可预见性的秩序价值。

①   前者即依据被侵害的法益在市场中正常交易的价格计算得利人所负担返还的数额，后者则为行为人因行为获得的全部利益；前者如被盗物品的市场价值，后者如盗取物品后进行修葺再出售的新价格。

基于上述的要求，利润剥夺中的“利润”与侵权应有直接关系，但利润来源不应限于出售侵权产品。一般而言，因果关系往往被置于侵权行为及其结果语境下探讨，侵权与产生利润之间的因果关系并没有被过多探讨。借鉴现在较为流行的相当因果关系说：被告的行为(或者可归责于他的特定事件)必须是原告损失的一个条件，并且该行为必须进一步符合一个相当原因的要求，即该行为显著地提高了这一损害实际发生的风险^[21]。也就是说，原因事件显著提高了结果事件产生的可能。具体于专利侵权中，侵权行为显著提高的利润即是因侵权所产生的利润，如出售侵犯专利权的产品所获利润。但如果行为人以吸引流量或者出售其他商品为目的而销售侵犯专利权的产品，此时利润主要来源不在于销售，那么计算产品出售利润也不足以发挥利润剥夺规范功能。实际上，从因果关系的角度看，侵权目的正对应着侵权结果，侵权目的产生的利润同样应被解释为利润剥夺的“利润”。因此，可以将利润延伸到行为人侵权行为所为的其他目的上。即把吸引流量或出售其他商品所获利润，也归于因侵权所获得的利润。不过同样地，对于行为人在获得吸引流量后又出售其他的商品，或者利用侵权所获的利润作为资本获得其他盈利的，若不属于被侵权显著提高了获利可能的，则不处于利润范围当中。

此外，对于专利侵权利润剥夺中技术分摊的问题，可以通过引入价值考量实现适用的规范目的。对于专利产品来说，一件产品往往涉及多个专利，若侵权人销售的专利产品影响到不止一方主体的合法权益，在利润剥夺中，也不能只保障一方主体的利益。对于某一个主体来说，其通过利润剥夺获得的赔偿，不应侵犯他人合法权益，也就是说，应当根据各方权益对侵权人所获利润的贡献来划分。对于贡献比例难以确定的问题，这是一个技术性问题，除了从法学角度设定规则，也应当借助经济学、统计学等其他学科的研究使之逐渐可行。需要指出的是，技术分摊不需考虑侵权人自身的生产水平、营销渠道等经营实力对利润获取的影响，因为剥夺由这些因素产生的利润正是利润剥夺的规范目的。这在一定程度上缓解了技术分摊计算的难题。在法学领域，可以由法官引入主观价值裁量，综合考虑“预防侵权人侵权、鼓励权利人维权”的司法政策，提高损害赔偿的确定性与合理性^[22]。即以一种价值层面的考量突破技术上的问题。

四、实践修正：以专利纠纷处理的可行与有效为目标

利润剥夺具有理论上的独立空间，而且适用中又设定更多具体要件，其更具正当性基础。不过理论切不可脱离实践，精致的理论结构最终还是要回到实践当中，法律不能独立于生活而存在，各种社会调整对象交叉渗透，对民法内在体系的价值取向与外在体系的构成都提出了新的要求，要求民法制度构造具有相应的变化^[23]。为了使专利法中利润剥夺能够更好地适用于实践，还应考虑到起诉、举证等具体环节的可行性和有效性，结合相关制度，充分发挥利润剥夺的规范功能。

(一) 赔偿损害与利润剥夺的并行请求

理论层面专利侵权中利润剥夺具有独立性，但是从实践角度而言，不应要求当事人在损害赔偿和利润剥夺中二选一，而是应允许概括性地要求赔偿。至于是以利润还是以损害为赔偿标准，则应在法庭判决前确定。

一方面，利润剥夺的适用要件包含损害赔偿的适用要件，并行请求、统一处理能够减轻当事人与法院的负担，也不影响庭审流畅进行。在判断是否侵犯专利权及应承担责任中，利润剥夺和损害赔偿的构成要件重叠，会存在竞合现象。一般而言，对于竞合问题，如在违约和侵权之诉竞合问题上，主要考量的是法律解释、当事人诉讼负担、法庭审判负担以及当事人权利保护的问题等^[24]。在专利侵权纠纷中，由于损害赔偿的行为要件，被包含在利润剥夺构成要件及需考虑因素当中，若行为人被认定应当承担利润剥夺的责任，其行为也必然满足损害赔偿的要件。同时，也存在可以适用损害赔偿，但不足以适用利润剥夺的情况。由于适用利润剥夺可能获得更高额赔偿，如果当事人被要求必须选择某一诉讼理由起诉，则更可能请求适用利润剥夺。若败诉，法律并不禁止原告在违约或者侵权之诉的请求权未能实现时，再行提起另一项诉讼。损害赔偿和利润剥夺的问题同样如此，在上述情况中，权利人必将再以损害赔偿请求权为基础起诉。由此，若仅能以某一请求权为基础起诉，不仅加重当事人诉讼负担，也使法院多次审理同一个纠纷，浪费司法资源。而如果允许行为人并行请求，法院统一审理，既不会影响诉讼程序的流畅性，也将充分保障权利人的权利。

另一方面，允许原告并行请求，也有助于缓解专利侵权案件中证据出具的困难。如上文所述，专利侵权认定后计算赔偿数额的证据往往难以获取，综合审理判断利润和损失的证据，有助于综合确定赔偿数额。举例来说，证明利润的证据包括行为人出售专利产品数量及单价的单据等，证明损害的证据包括权利人自营商品减少的数量和价格等。若孤立地审查证据，如果无法获取减少数量的证据或者没有证据证明行为人出售的单价等，将难以客观公正地得出应赔偿的数额。而在利润剥夺和损害赔偿并行审理中，则可综合审查利润与损害的证据，根据其中的牵连关系确定赔偿，以实现计算的可操作性。此外，利润剥夺中的利润和损害赔偿中的损害实际上并无必然的高低关系。存在某种可能，即可以适用利润剥夺，但由此获得的赔偿不如损害赔偿获得的赔偿高。那么如果权利人被要求仅能就某一理由诉讼，在判决之前其也无法明确以何为理由能获得更高赔偿，此种情况下的选择，实际上并非是一种自由的行动。因此，为了切实保障原告的专利权和相应诉讼权利的自由，也应该允许权利人并行请求损害赔偿和利润剥夺。

(二) 利润举证责任与实践操作的可行性

民事诉讼法中的举证规则一般遵循着“谁主张，谁举证”的原则，在一些特殊情况下，存在举证责任倒置的原则。在专利法的利润剥夺中，由于利润证据由行为人出具更容易，为实现实践操作的可行性进而保障公平的举证责任，可考虑实践中由行为人承担所获利润数额的举证责任。

具体而言，行为人应当出具相关账目、产品发票等证据，但需要指出的是其并无证明的义务。举证责任分配实质标准应遵循的顺序原则为：实体法律(包括实体法司法解释及实体法附属法、隐形法)的规定、当事人的约定、经验法则、公平或诚实信用原则^[25]。从利润额的证明来看，除了公平或诚实信用原则，并无明确的证明分配依据责任。而就从公平原则来看，当权利人已经就侵权行为、后果、因果关系、侵权情况、主观意图、利润范围等问题做了举证，在确定利润数额时，由行为人承担举证责任并无不当。而且一般而言，只有行为人本人最清楚利润到底有多少，从举证难度来说，行为人举证是最简单高效的。相反，如果要求权利人举证，由于与利润相关的财务账目本身就难以获取，要求权利人出具可以说是强人所难。

不过正如上文所说，举证责任的倒置也需要明确证明不清的责任后果，且对于金额的证明问题，往往难以有一个明确的后果。对此，可以考虑以行业相关的最高盈利空间为基准加以推算，作为举证责任的不利后果。以行业相关的最高盈利空间为标准意味着能够借助相关会计机构对该行业的调查，确定市场大小、利润比例，综合考虑行为人经营体量计算出可能的最高盈利，并将此作为不利后果。这种方式在于明确证明责任后果，且足以敦促行为人自行证明其利润获取数额。表面来看，此种方式给行为人举证带来较大压力，但实际上，由于利润剥夺本身就带有惩罚性质，这种压力依托于惩罚性属性并无不当。而且，利润的证据本身来源于行为人，行为人有充足的可能出示证据进而避免承担此种不利后果。

(三) 作为补充适用的惩罚性赔偿

利润剥夺具有填补性和惩罚性的双重性质，为避免上文所提到的问题，在适用中应当根据现实情况补充采用惩罚性赔偿制度，以实现利润剥夺的遏制功能与惩罚性效果。

利润剥夺通过计算行为人所获利润确定赔偿额，若利润计算结果较实际情况偏低，则仍未能达到所预设的目标。而如果利润计算偏高，则又超过了这种责任的规范范围，使法条适用不够正确。在纠纷处理中，适用惩罚性赔偿是通过基数乘以倍数计算赔偿额，对潜在侵权行为人有更加直接的威慑力。而且即便惩罚性赔偿中基数计算存在误差，亦可以通过计算倍数实现遏制和预防效果。又由于权利人更容易计算其自身损失，使其能够明晰自己进行诉讼活动可能获得的赔偿，进而将更有动力参与诉讼活动^[26]。基于此，侵权行为人也不会再寄希望于不被起诉而实行侵权行为，相反更可能会转向获取许可等合法方式进行知识产权市场行为，逐渐提升知识产权市场行为的规范性。

适用惩罚性赔偿实现利润剥夺的功能也需要注意能否切实适用和避免滥用的问题，这也正是惩罚性赔偿引入专利侵权诉讼中颇具争议的两个问题。惩罚性赔偿的适用使行为人赔偿超出其收益的数额，行为人心态上难以接受判决结果，因此很可能通过上诉或申诉等方式去质疑判决结果。对于法院来说，受传统息讼思想的影响，会更加重视纠纷化解。尽管上诉是诉讼中正常的过程，但过高的上诉率以及难以化解的纠纷，使法官尽量避免适用惩罚性赔偿制度，造成惩罚性赔偿制度仅停留在法条中。对此自然要在司法层面严格执行现行知识产权法律，转变司法理念，以解决中国知识产权损害赔偿难题^[27]。与不适用惩罚性赔偿制度相对应的是滥用惩罚性赔偿制度，由于惩罚性赔偿带有的公法性质，对其能否引入民法当中尚存争议。如果将惩罚性赔偿作为一种常态性的赔偿手段，那么将会对侵权行为人的利益造成重大影响。并且，过度适用惩罚性赔偿还可能助长专利非实施主体的活动，与立法目的相悖^[28]。不过随着理论的不断发展，适用惩罚性赔偿的要件愈发明确，实践方面也都在极力消除滥用惩罚性赔偿的可能性。对于为了实现利润剥夺而转化适用惩罚性赔偿制度来说，应该更加注重在司法过程中适用的合理性，以实现惩罚性赔偿替代利润剥夺的规范价值。总之，不应局限于适用利润剥夺，还可以考虑科学、审慎地补充适用惩罚性赔偿制度，实现利润剥夺所预设的规范功能。

五、结语

专利法中的利润剥夺为权利人的权益提供更多保障，但是利润剥夺的适用也可能造成专利价值无法充分发挥等问题。如何从理论上做到自洽解释、如何在规范中得到合理适用，是对法律条文进行研究的两个重要方面。从专利法的角度对这两个问题展开回答，一方面是为完善专利法相关规定、促进专利法理论的融洽，另一方面是为一般的利润剥夺理论提供素材与思路。应当指出，专利法规定的利润剥夺不应与其他法律内容相割裂，彼此更应存在各种联系。那么在著作权法、商标法中适用利润剥夺是否有其特殊性同样值得思考。此外，规制侵犯专利权的行为有多种路径，本文基于民事法律范畴对利润剥夺进行了分析论证，而这种赔偿方式能否在其他法律范畴展开进一步研究仍值得关注。