相较于最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》(以下简称《合同法司法解释(二)》)第二十六条所规定的情势变更制度的体系构造，《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)第五百三十三条作出了修订和完善。具体而言，《民法典》第五百三十三条既删去了《合同法司法解释(二)》第二十六条中“非因不可抗力”的排除性要件，意味着情势变更制度不再排除不可抗力因素；又删除了目的不达场合情势变更制度适用，仅保留等价关系破坏的情形。该变动至少具有两方面的启示：一方面，《民法典》间接承认了不可抗力作为情势变更制度的适用情形之一，符合比较法上通行立法例，是立法上的进步。另一方面，则衍生出了情势变更制度的体系构造问题：第一，情势变更制度与不可抗力制度是何关系？第二，在合同目的不能实现时，情势变更制度与均以合同目的不能实现为构成要件的合同法定解除制度(《民法典》第五百六十三条第一款第(一)项)、司法解除制度(《民法典》第五百八十条第二款)之间的关系如何？第三，《民法典》第五百九十三条规定的第三人原因导致违约与情势变更制度有何关联？第四，理论上多有观点认为，情势变更制度是责任免除制度，因情势变更导致合同违约解除时不承担违约责任，而是根据公平原则进行损失分担^[1-3]。此种见解混淆了情势变更制度与违约责任的关系，应当予以纠偏。

因情势变更制度涉及合同效力、履行障碍、风险负担与违约责任等诸多规则，必须从法典体系化角度对其进行准确的体系定位。尤其是情势变更制度与不可抗力制度、合同法定解除制度与第三人原因导致违约、违约责任之间的体系关联暧昧不清，增大了司法实务中准确适用情势变更制度及相关制度的难度。在《民法典》对原有情势变更制度作出守成和创新的背景之下，务必要在理论上澄清情势变更制度与相关制度的适用关系，明确情势变更制度的体系构造，进而从外部视角解决情势变更制度在司法实践中的法律适用困囿。

一、不可抗力、不可抗力制度与情势变更制度

《中华人民共和国民法典合同编(草案)》(一审稿)第三百八十条第三款规定：“当事人一方因不可抗力致使继续履行合同对其显失公平的，可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。”该款规定在立法过程中被学界广为诟病，主要理由是这一条在规范构成和法律后果上均与情势变更无异，区别仅在于不可抗力这一前提的不同，故没有必要单独规定^[4]。由于反对意见较大，《中华人民共和国民法典合同编(草案)》(二审稿)删去了第三百八十条的独立规定，并将一审稿第三百二十三条规定为“订立合同的基础发生了当事人在订立合同时无法预见的，不属于商业风险的重大变化”，删去了“非不可抗力造成的”，最后通过的《民法典》延续了这一变动。这一立法变动意味着，如果“重大变化”是由于不可抗力这一客观情势所引起，且导致继续履行合同显失公平，那么当事人同样可以请求变更或者解除合同，也即为情势变更制度的适用留有空间。

其实，情势变更制度中的客观情势与不可抗力往往具有相同的特征。有学者以异常事件和社会经济形势的剧烈变化来区分二者，这样做难有说服力；因为自然灾害、战争行为等异常情况本身固然不可以克服，但是这并不意味着其足以成为合同不能履行的障碍^[5]。就此而言，以情势的类型或者内容来区分情势变更制度与不可抗力制度意义不大，也难以真正地区隔开来^[6]。因此，不妨转换视角，摆脱非此即彼、泾渭分明的思维桎梏，将关注焦点放到二者的制度关联与功能衔接上。

当然，不可抗力不能等同于不可抗力制度。不可抗力是对不能预见、不能避免且不能克服的客观情势的描述，不可抗力制度是规范不可抗力的法律制度，是包含普遍化描述的案件事实、构成要件和法律后果的完整法条^[7]。虽然不可抗力是引起不可抗力制度适用的唯一客观情势，但是不可抗力并不必然引起不可抗力制度的适用。换言之，不可抗力是适用不可抗力制度的必要但不充分条件。只有不可抗力致使合同不能履行时，方才足以启动不可抗力制度；而若虽然不可抗力现实发生，但合同尚有履行可能，则没有不可抗力制度适用空间。由此可见，对“不能履行”含义作科学地界定显得十分必要。

《民法典》第五百九十条不可抗力制度中的“不能履行”与第五百八十条第一款第(一)项中的“不能履行”不宜作同义解释。按照立法起草专家的解释，不可抗力制度中的“不能履行”并非狭义的履行不能情形，而是包括所有不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的情形^[8]。第五百八十条第一款第(一)项中的“不能履行”是狭义的履行不能，该项中法律上的履行不能的情势是经过立法或者决策机构评价之后所确定的，它不限于物理上的履行不能，而通常是指依一般社会观念或者交易观念，对当事人继续履行合同不具有可期待性^[9]；事实上的履行不能是依据自然法则不能履行，如特定物的灭失。而且，《民法典》第五百八十条分两项规定“事实上不能履行”与“履行费用过高”，基于体系解释的方法可以推导出我国法上的“事实上不能履行”是剔除了“履行费用过高”的情形。就此而言，在因不可抗力导致“履行费用过高”(《民法典》第五百八十条第一款第(二)项)或者“继续履行合同对于当事人一方明显不公平”(《民法典》第五百三十三条第一款)时，不可抗力制度均有适用空间。

如前所述，情势变更制度并非免责制度，正是由于不可抗力制度的存在，情势变更制度方仅需发挥债务解脱的功能而不必有所顾忌。这也正是我国法上采取情势变更与不可抗力“二元规范模式”使然。

一言以蔽之，不可抗力是引起情势变更制度适用的重要原因之一，但不可抗力不等同于不可抗力制度，不可抗力制度与情势变更制度是功能互补的关系，后者是对债务关系的(部分)解脱，前者是处理债务关系(部分)解脱后的责任承担问题。

二、情势变更制度与合同解除

如上所述，在合同履行中发生法律或者事实上不能履行且不能实现合同目的时直接适用《民法典》第五百八十条司法解除权的规定，此时排除了情势变更制度的适用，二者呈现互斥关系。关键在于，当“履行费用过高”以致不能实现合同目的时，造成情势变更制度与法定解除权、司法解除权在司法实务中的关系暧昧。例如，上海市闵行区人民法院在《民法典》实施后作出的一则裁判中认为：“本案虽不属于法律规定的‘情势变更’，但考虑到李某的身体状况，双方继续履行健身合同的基础已经丧失。李某因为自身经济状况和身体状况要求解除合同，并非恶意违约，而继续履行合同对其而言显失公平。因此，在形成合同僵局的情形下，法律上允许违约方提起诉讼解除合同。不过，李某虽然有权要求解除合同，但作为违约方，仍应承担相关违约责任。”^[10]从该裁判说理可以看出，虽然法院在试图区隔情势变更制度与违约方申请合同解除，但用以说理的“合同的基础”“显失公平”等要素又与法院不予认可的情势变更制度更加契合。司法实务中法律适用的尴尬处境可见一斑。其实，在英美法系上运用合同目的落空制度能直接解决因客观原因造成的合同不能履行和履行显失公平的问题^[11]。但在我国的立法体系下，三者之间究竟是规范竞合关系还是互斥关系仍存疑问。故此，有必要重新匡正情势变更制度与司法解除、法定解除的关联。

第一，非因不可抗力致使履行费用过高且不能实现合同目的时的竞合。此时，在司法解除权与情势变更制度之间可能发生规范竞合。《民法典》第五百八十条规定“履行费用过高”且“不能实现合同目的”时可以请求终止合同权利义务关系，该结构与情势变更制度具有高度相似性：二者均存在继续履行的可能性；在权利属性上，均属于形成诉权而非解除权或者终止权，均需根据当事人的请求由法院或者仲裁机构终止合同权利义务关系^[12]。但是，二者在法律效果上不尽然一致，有必要明确二者的适用范围。具体区分要点如表 1所示。

但不可否认的是，在履行费用过高致使不能实现合同目的时，司法解除权制度仍然可能与情势变更制度发生规范竞合。这类似于《德国民法典》第二百七十五条第二款谈到的“债务人的履行成本与债权人的履行收益严重不对等时的拒绝给付”与第三百一十三条谈到的“合同基础丧失”的关系。在对《德国民法典》的研究中，有学者认为此时应当优先适用前者，主要理由在于通过第二百七十五条第二款足以为债务人提供更好救济，在法律构造上也更为简单，符合经济效率原则^[13]。笔者对此并不认同。在债务人的成本与债权人的收益发生严重不对等时，通常只需要调整费用或者价款即可。例如，由于金融危机，货币大幅度贬值，此时按照原定价格支付价款对于当事人一方显失公平，此时仅需进行价款的调整即可重新实现合同目的，并且情势变更制度中的变更合同能最大限度地维持合同效力。因此，当二者形成规范竞合时，应当优先适用情势变更制度，这也符合情势变更制度主要调整继续性合同的特殊要求^[14]。

第二，因不可抗力致使履行费用过高且不能实现合同目的时的竞合。在《民法典》中的《合同编》规范体系下，不可抗力是连接法定解除权、司法解除权与情势变更制度的关键因素，法定解除权、司法解除权和情势变更制度三者之间可能形成规范竞合。例如，因洪水致使公路中断，卖方无法将货物运输至买方。卖方可以通过水运交付货物，但是履行费用过高，以致其无法获利甚至亏损。在此种情形下，同时符合前述三项规则的构成。其实，虽然三项规则在形式上足以形成竞合，但细究其规范目的与制度功能又各有不同。申言之，法定解除权能够通过当事人的行使而直接解除债务关系；司法解除权赋予违约方请求解脱债务关系的权利，但是并不因此而免除违约责任；情势变更制度虽然也赋予当事人司法解除权，但是并不必然发生解除的效果，尚有合同变更的空间。

但是，在法效果上的差异并没有实定法的依据。从原因上看，第五百八十条第二款的司法解除权并不关注“履行费用过高”的原因，而情势变更制度与法定解除制度均关注特别的原因(无法预见的且不属于商业风险的原因或者不可抗力)。在这个层面上分析，第五百八十条的司法解除权属于一般法，而情势变更制度与法定解除制度均属于特别法，因此，应当优先适用后者。

进一步而言，前述情形下情势变更制度与法定解除制度之间的规范竞合如何处理仍需阐明。有见解仍以一般法与特别法的关系来解决法律适用问题，认为前者在程序构造上多了请求法院或者仲裁机构调整合同这一环，故视前者为特别法，后者为普通法，从而优先适用情势变更制度^[15]。但该观点仅注意到二者的表面关联，尤其是考察《民法典》的立法变动可以发现，该观点更显突兀。相较于《合同法司法解释(二)》第二十六条，《民法典》第五百三十三条规定的情势变更制度仅保留了“继续履行对于当事人一方明显不公平”的情形，而删除了“不能实现合同目的”，而且“不可抗力”业已被囊括在情势变更的因素之内。这意味着，立法者有意将因不可抗力致使不能实现合同目的的情形从情势变更制度中剔除，从而实现了情势变更制度与《民法典》第五百六十三条第一款第(一)项的法定解除制度的有效区分。因此，从规范的历史解释出发，当因不可抗力致使履行费用过高且不能实现合同目的时，应当直接适用法定解除制度。

三、情势变更制度与第三人原因致使违约

《民法典》第五百三十三条第一款分别从严重程度和规范构造两个方面确立了“重大变化”的标准：在严重性上，“重大变化”须达到足以根本性地动摇合同的基础条件的程度；在构造上，该“重大变化”是缔约时无法预见且不属于商业风险的情形。此处存在的法律漏洞是，没有去关注合同基础条件发生重大变化的原因，因此可能导致裁判出现分歧。下以两例示之：

例1：原被告在租赁合同中约定租赁用途为生产原盐、海水养殖、休闲旅游。被告就承租的部分区域用于开发海水养殖向原告提出申请，而原告以上级主管部门认为被告提出的请求不符合盐场将来发展规划和土地利用，不予同意被告的申请，要求按照现状经营。法院以主管方政策的变化是当事人签订合同时无法预见的为由适用情势变更制度^①。

① 参见北海某盐场、广西某科技投资有限公司租赁合同纠纷案，广西壮族自治区高级人民法院(2020)桂民申3146号民事裁定书。

例2：原告公司与被告镇政府签订旧城改造协议，约定由原告承担旧城改造的相关费用，以取得某地块的土地使用权为置换条件，被告应当完成取得该地块的农用地转用指标、进入土地出让程序等事项。但是，国土局未批准农用地转用指标。法院以第三人原因造成被告违约为由，支持原告要求被告承担违约责任的主张^②。

②参见四川某房地产开发有限公司、成都市双流区黄龙溪镇人民政府合同纠纷案，四川省高级人民法院(2017)川民终662号民事判决书。

前述两个案例从形式上看，均系当事人以外的政府部门未批准合同履行中的相应事项而造成履行障碍，因此仅从前述标准出发难以解释法院对两案例出现裁判逻辑与裁判结果完全不一致的现象。例1的裁判逻辑是第三人原因造成合同履行过程中的“重大变化”，适用情势变更制度，其规范基础为《民法典》第五百三十三条(原《合同法司法解释(二)》第二十六条)。例2的裁判逻辑是第三人原因直接导致合同当事人违约，但受合同相对性的约束，当事人并不免除违约责任，其规范基础为《民法典》第五百九十三条(原《中华人民共和国合同法》第一百二十一条)。由此观之，对于第三人原因究竟能否引起情势变更制度的适用，殊值探讨。

《民法典》第五百九十三条规定，第三人原因导致合同履行障碍时，当事人并不能以此免除违约责任。从语义逻辑上分析，第三人原因可以涵摄双方当事人自身之外的所有原因，但这样将使债务人负担过重的风险和责任。也正因为如此，早在《民法典》出台之前，学界对于原《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第一百二十一条进行了猛烈抨击，除了在解释论上对其进行限制外^[16-17]，更有观点认为只有废除该条才能完全纠正这一立法上的错误^[18]。综观学界既有理论成果，对于将《民法典》第五百九十三条中的“第三人”限定在与违约一方当事人有法律关系的主体形成了基本共识，笔者对此表示赞同。但是，这并未回答第三人原因能否引起情势变更制度的适用。如若是，第三人原因的范围如何？

诚然，除自然层面的原因之外，第三人原因也可能引起合同的基础条件发生重大变化，但第三人原因绝非主要的适用情形。原因在于，在实践中第三人原因导致违约的案件频发且类型多样，若任意认定第三人原因导致合同基础发生重大变化时即适用情势变更制度，将导致情势变更制度适用泛滥，这与情势变更制度的立法初衷明显相悖。

就此而言，因第三人原因致使合同履行发生障碍时，虽然有情势变更制度的适用空间，但能否启动情势变更制度时至少应当从以下两个方面进行判断：第一，第三人原因是否属于当事人本应承受的商业风险或者当事人可以预见到的其他风险？这一问题的实质是可预见性的判断与适用问题。第二，第三人原因是否足以导致继续履行合同对于当事人显失公平？

值得注意的是，实践中争议较大的是政府部门出台的政策或者政府的审批管理权限导致的合同履行障碍，而此种履行障碍往往并非导致继续履行合同对当事人而言显失公平，而是导致合同不能履行。因此，此时应当适用履行不能的相关规定，而非情势变更制度。反例如中南某有限公司与漳州某有限公司建设工程合同纠纷，漳州某有限公司与中南某有限公司签订《勘察设计及设备采购总承包合同》，后在该合同履行过程中，厦门市人民政府宣布缓建案涉项目，国家相关部委批准案涉项目迁址建设^①。其实在此种情况下，涉案合同属于事实上不能履行，而非继续履行合同对于当事人一方显失公平，因此不应当适用情势变更制度。

① 参见最高人民法院(2018)最高法民终106号民事判决书。

综上，由于情势变更的发生可能系第三人所致，因此第三人原因致使违约与情势变更制度存在紧密关联。但由于第三人原因致使违约时并不免除当事人的违约责任，而情势变更制度在很大程度上可能实现责任的减免，所以有必要明确其中的法律适用关系。第三人原因只是引起情势变更制度的诸多因素中的一类，能否适用情势变更制度须按照可预见性、显失公平等内部构造以及是否构成不能履行的体系构造条件进行判断。但是，政策的出台或者政府审批未通过均属于法律上或者事实上不能履行，而非此处的第三人原因，亦无情势变更制度的适用空间。

四、情势变更制度与违约责任

目前，无论是在理论界还是司法实务中均存在着将情势变更制度与违约责任混为一谈的怪象，根源在于对情势变更制度的功能及其适用规则存在一定程度上的误读。

(一). 情势变更制度并非免责制度

情势变更制度的本质就是当存在或者潜在存在给付失衡的合同关系时进行风险的调整和分配，在这个层面上，情势变更制度本身就是风险分配制度。但是，我国法上的情势变更制度并不发挥责任承担的分配功能，亦不能以此直接作为免除责任的理由。理由如下：其一，在合同违约损害赔偿责任中，责任的免除须具有法定的或者约定的事由，通常认为狭义的不可抗力才是唯一的免责条件。其二，我国情势变更制度的主要功能是通过变更或解除对合同进行调整，仅具有全部或部分解脱合同拘束的功能，债务关系调整后的责任承担由违约责任部分调整，这是应然的体系解释路径。其三，从限制情势变更制度适用的基本理念出发，变更或者解除合同本就属于对合同严守原则的突破或冲击，此时若免除债务人的责任，对债权人难谓公平。其四，在程序上，如果情势变更制度直接发生免责效果，情势变更就应当成为免责抗辩的事由。那么将意味着债权人以《民法典》第五百九十三条规定的第三人原因导致违约不免除当事人违约责任为请求权基础向相对方主张违约责任，而债务人则倾向于以情势变更制度作为免责事由进行抗辩。但矛盾之处在于，依据《民法典》第五百三十三条所规定的情势变更制度程序启动条件，债务人仅能通过诉讼或者仲裁主张权利，而不得以此为抗辩，实践中也多持此见解^②，后文详述。实务中有观点认为，情势变更制度的实质便是在法律框架下，由双方当事人来分担由于一场损害所造成的风险^③。诚然，通过情势变更制度进行合同的变更或者解除本身便是对合同风险的分担，但并非是责任的直接减免，而是债务关系的部分解脱。无论如何，情势变更制度并不能直接免除当事人的违约责任，只是根据客观情势的不同，违约责任的范围有所差异。

② 参见吉林市某网络科技有限公司与杨某及李某合同纠纷案，吉林省高级人民法院(2019)吉民申3095号民事裁定书。

③ 参见河南省某实业有限公司与张某分期付款买卖合同纠纷案，青海省高级人民法院(2019)青民初8号民事判决书。

因此，在采取严格责任的合同责任中，当事人违约事实的存在即宣告责任成立，责任的承担应当由《民法典》中《违约责任》一章来审查，与情势变更制度无涉。

(二). 责任承担以信赖利益为限

在因情势变更导致当事人一方违约，需要进行合同解除时，违约责任的承担要以信赖利益为限。学界倾向于认为，此时应当进行损失分担或者补偿而免除违约责任。但如前所述，情势变更制度与违约责任分属解决履行障碍问题的两个阶段，适用情势变更制度不能直接免除违约责任；同时，损失分担或者补偿灵活性太强，会导致法官自由裁量权过大，在实践中也难以把握。更为可取的路径是，通过信赖利益损失确定损失赔偿范围。理由如下：第一，信赖利益的范围是通过客观判断确定，对情势变更制度的适用能更为谨慎。第二，《民法典》第五百三十三条第二款规定：法院或者仲裁机构应当“根据公平原则变更或者解除合同”，为信赖利益损失赔偿提供了规范依据。如若因情势变更致使当事人一方违约，由其承担全部损失自然显失公平；但按照风险分担原理，也只需要赔偿信赖利益损失即可。履行利益赔偿的观点对因情势变更违约的当事人过于严苛，且该观点本身也难以自圆其说^[19]。第三，最高法院在司法解释及相关文件中对情势变更制度作出规定的重要动因是减少或者限制法院对公平原则、诚实信用原则等基本原则的直接适用，规范法官自由裁量权^[20]。是故，有学者直言无视合同解除的法律效果而径行根据案件实际情况适用公平原则来确定合同解除效果是错误的做法^[6]。因此，在《民法典》吸收情势变更制度的背景下，更应当谨慎适用民法基本原则。在实务上也有不少案例以此见解妥当地处理了相应纠纷^①。

① 参见中南某有限公司、漳州某有限公司建设工程合同纠纷案，最高人民法院(2018)最高法民终106号民事判决书；四川某(集团)有限公司、青岛某体育娱乐有限公司等与青岛市城阳区红岛街道办事处等合同纠纷案，山东省高级人民法院(2019)鲁民初67号民事判决书。

五、情势变更制度的程序要义

情势变更制度与诉讼或者仲裁程序本身有着密切关联，但理论上并未对此进行充分研究。将情势变更制度置于诉讼或者仲裁程序中进行司法实践考察时发现，情势变更制度在程序上不仅内容较为模糊，而且与我国既有司法制度的结合不够充分。

(一). 情势变更制度的启动程序

首先，情势变更制度不属于合同解除的约定或者法定情形，系司法解除权。与《民法典》第五百六十三条、第五百六十四条规定的法定解除权和约定解除权不同，情势变更制度赋予当事人的是程序上的权利而非民事实体权利，也就是说，当事人仅是在程序上可以向法院或者仲裁机构提出请求，存在变更或者解除的可能性^[8]。当事人仅享有提出与对方再协商的权利和请求法院或者仲裁机构变更或者解除合同的权利，此种权利是形成诉权，当事人提起的诉讼是形成之诉而非确认之诉，因此当事人单方解除合同或者中止/终止履行合同，均会承担违约责任^②。

② 参见重庆某股份有限公司与重庆某实业开发有限公司房屋租赁合同纠纷案，重庆市高级人民法院(2015)渝高法民终字第00122号民事判决书。虽然在北海某盐场、广西某科技投资有限公司租赁合同纠纷案中，法院认定“因情势变更发生争议时，缓交租金不构成违约”，但该见解对情势变更制度存在误解，参见广西壮族自治区高级人民法院(2020)桂民申3146号民事裁定书。

其次，情势变更制度只能通过诉讼或者仲裁请求主张，无法作为抗辩理由。如前所述，虽然情势变更制度在某些情况下也能够导致最终部分或者全部免责，但是情势变更制度本身并非一项免责制度。情势变更制度系对合同拘束力的“调和剂”，也仅能发挥“调和剂”的功能。故此，当事人要么通过诉讼或者仲裁的方式直接请求适用情势变更制度，要么应当通过反诉的方式请求适用。但无论如何，当事人均不得以此作为抗辩理由^③。值得注意的是，法院的职权至少应当受两方面的限制：第一，情势变更制度的适用以当事人明确提出存在客观情势的变化为限，法院不得直接审查认定情势变更事由的发生。理由在于，当事人未提出情势变更事由，意味着当事人对情势变更事由的容忍，可以推定该事由对其继续履行合同并未产生根本性障碍^④。第二，法院不得依职权适用情势变更制度。《合同法》的立法精神体现了当事人自治的当事人主义，虽然对情势变更原则的规定是对合同自由的一种修正，其目的是实现合同正义，对于情势变更，法院应按照当事人的请求，根据公平和诚实信用原则并结合案件的实际情况进行确定，而不能依职权直接进行认定^①。

③ 参见吉林市某网络科技有限公司与杨某及李某合同纠纷案，吉林省高级人民法院(2019)吉民申3095号民事裁定书。

④ 参见河南省某实业有限公司与张某分期付款买卖合同纠纷案，青海省高级人民法院(2019)青民初8号民事判决书。

① 参见陇南市公安局交通警察支队与甘肃成县某建筑工程有限公司、甘肃成县某建筑工程有限公司第五分公司建设工程施工合同纠纷案，甘肃省高级人民法院(2018)甘民终601号民事判决书。

最后，启动程序的当事人之认定。《民法典》第五百三十三条规定“受不利影响的当事人”可以启动情势变更制度适用程序。但问题在于，“受不利影响的当事人”难以被准确认定。在王某与蒋某房屋买卖合同纠纷案中，法院认定：王某作为诉争房屋的出卖人，向买受人交付房屋、协助办理房屋产权过户登记系其合同主要义务，于合同项下产权变更登记义务无法履行时，利益受损的系房屋买受人。因此王某不享有以情势变更为由申请合同解除的权利^②。本案法院以合同义务来认定哪方主体为“受不利影响的当事人”，也即未履行特定合同义务时，受不利影响的即为相对方。法院以合同未能履行导致当事人遭受不利影响来认定，但此种解释系存在明显的漏洞，对于出卖方而言，若由于客观情势导致其难以继续履行，那么即便其未履行相应的合同义务，也可以认为是受不利影响的一方。所以，该案例中法院错误地理解了不利影响的发生原因，其认为不利影响的原因为合同未能履行，但事实上，其原因应为在客观情势变化下继续履行合同。在该客观情势下的履行致使双方当事人均明显不公平的，则双方均可被认定为“受不利影响的当事人”，继而均有权启动情势变更制度适用程序。

② 参见福建省高级人民法院(2019)闽民申3422号民事裁定书。

(二). 再协商程序的性质与具体适用

为了排除合同履行中的非根本性障碍，重新实现新的合同基础条件下的利益均衡，同时体现对既存合同关系的保护，《民法典》第五百三十三条新增情势变更制度的再协商程序^[21]，但对于再协商程序的性质和具体操作规程尚未明确。

第一，对于再协商程序性质的准确理解是其准确适用的前提。对此主要存在“权利说”^[22]和“义务说”^[23]两大类学说，后者为通说。笔者认为，再协商程序既非义务性质，亦非权利性质，而是任意性规范，仅具有倡导性质。原因在于，如果再协商程序是权利性质，那么当事人拒绝协商须承担损害赔偿责任，但是对方当事人是否违反了再协商的义务，根本难以判断^[24]。国外也已多有学者对此“义务说”提出反思和批评，认为强制协商难以真正具有效果^③。另外，从法条中“可以”的表述，自然也不能理解为受不利影响当事人需要承担再协商义务。正如王利明教授^[25]所言：“一个理性的当事人应当意识到，由法官变更解除不如自己继续协商、谈判。”因此，对于当事人而言，再协商程序仅仅是规范上的倡导，法律也没必要直接课以当事人拒绝磋商或者磋商不当的赔偿责任。

③ ROTH, in: Münchener Kommentar BGB, Band 2, Muenchen: C.H. Beck, 2007, §313 Rn.93.

第二，再协商程序并非立案应当审查的前置性程序。在《中华人民共和国民事诉讼法》 (以下简称《民事诉讼法》)中，调解优先作为民事审判的基本原则，再协商程序完全可以在调解程序中进行。而且，在调解程序中，法院还可以邀请有关单位和个人协助，这更有利于双方放弃偏见或误解，以事实为基础进行再协商，比如双方就损失大小发生争议，引入专业机构更有利于双方达成妥当的处理方案。虽然《民事诉讼法》的调解不具有强制性，但是调解程序未启动须当事人作出明确拒绝的意思表示，而当事人明确拒绝的意思表示也即宣告了再协商的失败，法院转入开庭程序。

在实践中，情势变更制度因程序所生纠纷并不鲜见，故此，本文从司法实践需求出发，主要从情势变更制度的启动程序与再协商程序明确情势变更制度的程序要义。

六、结语

既有研究大多关注情势变更制度的构成要件。但是，梳理司法裁判可以发现，适用情势变更制度的难点主要在于它与其他制度之间的关联。尤其是在《民法典》第五百三十三条和第五百八十条对原有规则作出变动的情况下，更是如此。因此，本文通过对实践问题与需求的总结，立足情势变更制度的规范框架，对情势变更制度的体系构造与程序要义分别形成了如下解释论方案：

第一，《民法典》间接承认不可抗力是引起情势变更制度适用的重要原因之一，但不可抗力不等同于不可抗力制度，不可抗力制度与情势变更制度是功能互补的关系，后者是对债务关系的(部分)解脱，前者是处理债务关系(部分)解脱后的责任承担问题。

第二，非因不可抗力致使履行费用过高且不能实现合同目的时，在司法解除权与情势变更制度之间可能形成竞合，应优先适用情势变更制度对合同进行调整，以最大可能地维持合同效力。因不可抗力致使履行费用过高且不能实现合同目的时，相较于司法解除权不关注情势变更的原因，情势变更制度与法定解除制度在这个层面上属于特别法，应当优先适用。而根据立法变动的情况，可以推论出不可抗力致使不能实现合同目的时，法定解除制度又优先于情势变更制度适用。

第三，第三人原因导致客观情势发生重大变化时，能否适用情势变更制度，须以第三人原因是否符合无法预见、继续履行合同将显失公平、是否适用履行不能作为判断标准。

第四，情势变更制度并非免责制度，适用情势变更制度能否免责需要接受违约责任规范，尤其是不可抗力制度的评价，在因情势变更发生违约损害时，当事人以信赖利益为限承担责任。

第五，在程序要义上，情势变更制度系形成诉权，只能由当事人通过诉讼或者仲裁的方式主张，不能作为抗辩理由。再协商程序仅具有倡导性质，我国独有的调解制度完全可以吸收再协商程序。

限制情势变更制度的适用是该制度得以在《民法典》中“安身立命”的根基，其正当性不仅来自情势变更制度对合同严守基本原则的突破，而且该制度的适用还可能会“连锁性”地造成合同当事人无法履行其与第三人所订立合同中的义务，甚至会引起无法限制和预料的连锁反应，造成一批合同连锁般地“普遍失衡”^[14]。因此，以限制情势变更制度的适用为基本价值选择，通过梳理《民法典》施行前的相关裁判和情势变更制度的立法演变与学说发展，可以发现，除了本文论及的程序构造以及法典体系视角下各项制度的关联之外，其实体构造尚有进一步阐释和发展的空间。具体而言，虽多有学者从法律文本出发构建情势变更制度构成的解释论框架，但对于当事人的“不可归责性”、重大变化“无法预见”的相关见解尚不足以回应司法实践需求；对于情势变更制度的风险负担规则缺乏类型化分析；对于情势变更约款的效力鲜见精细化分析；等等。这可能是未来情势变更制度研究的重点和方向。