一、引言

在我国行政审批制度改革历程中，告知承诺制是一种由地方政府推行，在行政法理论体系中找不到恰当对应的新兴审批方式。告知承诺制是指行政机关告知申请人需要满足的条件和可以免交的材料，申请人承诺其符合条件并对审批的实质内容承担法律责任后，行政机关先予批准的审批方式。

告知承诺制由于在简政放权、优化服务方面的积极效果而受到了各地政府的欢迎^①。特别是在应对新冠肺炎疫情的复工政策中，《关于进一步精简审批优化服务精准稳妥推进企业复工复产的通知》(国办发明电〔2020〕6号)《市场监管总局、国家药监局、国家知识产权局支持复工复产十条》(国市监综〔2020〕30号)等都提出，有条件的地方可以将复产复工审批制改为告知承诺制。对于企业建设项目涉及的用地、规划、环评等各类审批，可以实行容缺后补、先行先办。它更被广泛地推行和认可。告知承诺制虽然是近年兴起，但并不是新事物。早在2001年，它在上海就已经系统地出现^②。但是，近20年来，行政法学界却对此关注较少。

① 从2017年底开始，我国31个城市如广州、福州、濮阳、烟台、成都等陆续出台了共几十部规范性文件。2020年1月1日施行的《优化营商环境条例》第四十条第三款也规定，可以采取告知承诺的方式办理审批。

② 参见《上海市政府关于本市行政审批制度改革的通知》(沪府发〔2001〕18号)、《上海市促进张江高科技园区发展的若干规定》(沪府发〔2001〕20号)、《上海市企业注册登记“并联审批”办法》(沪府办发〔2001〕33号)、《关于浦东新区企业设立、开业试行告知承诺审批方式的意见》《浦东新区企业设立、开业试行告知承诺审批方式的细则》。

正确地认识概念是解决和思考法律问题的必要，对概念的错误认识意味着将法律现象划分到错误的法律标准和范畴中^[1]。告知承诺制的属性界定涉及其被纳入何种法律范畴，并以何种法律体系予以规范的问题，也是进一步讨论其制度设计的基础。一直以来，学界和实务界对告知承诺制的法律属性存在认识分歧和偏差，间接导致了诸多争议难息与实践混乱。例如，告知承诺制的合法性质疑、适用范围与边界、承诺期内的效力、审批权与事中事后监管权之间所谓的职权划分争议等。厘清告知承诺制的法律性质是回应这些问题的前提和基础。

因此，立足我国的规范和实践，本文将首先指出规范中告知承诺制的认识分歧和混乱，并整理告知承诺制的运行逻辑，在建立好讨论对象和内容的基础上，对现有的学说进行评析，最终，从外部特征和内部机理说明，告知承诺制是一种基于信用担保而实现的特殊简易程序。

二、现有规范中的告知承诺制

行政规范是我们理解告知承诺制法律性质的重要途径。但是，现有规范中对其没有清楚说明。国务院文件对告知承诺制的界定则呈现模糊不清、说明不足的情况；在地方层面也呈现出“横看成岭侧成峰”的片面化情况。

(一) 国务院文件中的告知承诺制

近年来告知承诺制的勃兴主要是国务院及其各部委文件在推动。因此，这些文件对各方理解告知承诺制处于核心和权威的地位，有必要对其中的变动进行考察。

在中央层面，告知承诺第一次见于《国务院关于印发2015年推进简政放权放管结合转变政府职能工作方案的通知》(国发〔2015〕29号)。在该文中，告知承诺与随机抽查、举报奖励等事中事后监管方式并列，是对监管创新的探索。2016年，告知承诺制的重心被重新界定在事前环节，被视为一种“容缺受理”的审批绿色通道。至于“容缺”之后如何审批，没有进一步说明^①。2017年，国务院又将告知承诺制和取消审批或备案制并列，是一种取消审批后的替代方式^②。2018年，国务院简单界定了告知承诺制的形式，它是一种“申请人按照要求作出书面承诺的，审批部门可以直接作出审批决定”的审批方式^③。在这之后，对告知承诺审批方式的内涵和属性说明，国务院包括部委的文件保持了较为审慎的态度。提出推行告知承诺制的《优化营商环境条例》也仅提及告知承诺，未作进一步说明。

①《国务院关于建立完善守信联合激励和失信联合惩戒制度加快推进社会诚信建设的指导意见》(国发〔2016〕33号)。

②《全国深化简政放权放管结合优化服务改革电视电话会议重点任务分工方案》(国办发〔2017〕57号)。

③《国务院办公厅关于开展工程建设项目审批制度改革试点的通知》(国办发〔2018〕33号)。

事实上，这期间告知承诺审批方式称呼和定位经历了反复变化：从告知承诺、信用承诺、绿色通道、容缺受理，到监管方式、事前审批、取消审批的替代方式、以承诺作出决定的审批方式等。从中我们可以发现，国务院在推行告知承诺制过程中，对于其性质和定位尚无定论，也是随着实践而不断变化的。

(二) 地方规范中的告知承诺制

地方对告知承诺制的认识呈现出更为多样和复杂的状态。上海浦东作为最早一批施行告知承诺制的地方，其告知承诺制的适用范围与如今《中华人民共和国行政许可法》(以下简称《行政许可法》)中登记类许可的范畴类似。为了简化企业设立、开业许可的审批环节，减少不必要的前置性审批，行政机关不再对申请人进行实质审查，仅对申请材料作形式审查后便予以批准^④。其中的“告知”“承诺”是为了规避实质审查要求而采取的一种变通做法，核心在于以形式审查替换实质审查。除此以外，在经过“地方—中央—地方”的制度扩散之后，各地对告知承诺制的认识出现了分化和差异：

④《关于浦东新区企业设立、开业试行告知承诺审批方式的意见》。

有的地方将告知承诺制视为一种契约化管理的尝试^[2]，在制度设计上向行政协议靠拢。如《南京市行政审批告知承诺暂行办法》第十三条规定，告知承诺书一起两份，双方各保存一份，双方签章后生效。然而，法院却对此不太认可。其认为，告知承诺文书虽然采取了双方签署的形式，但是主要目的在于警示相对人实施虚假承诺、提供虚假材料将要承担的法律责任，告知承诺的内容属法律规定范围^①。

① 参见洪婷玉与上海市交通委员会、上海市公安局等交通其他行政行为二审行政判决书(2017)沪03行终781号；焦欣然与上海市交通委员会、上海市公安局等交通其他行政行为二审行政判决书(2017)沪03行终767号。

也有的地方则认为这是“放弃审批”^[3]。换言之，既不需要提交除个人身份信息以外的材料，也不再对相对人申请进行审查，行政主体仅凭申请人承诺即可作出批准决定。一位行政审批局业务科工作人员认为，告知承诺审批方式是介于审批和取消审批之间的过渡形态，最终应当落实为取消审批^②。

② 笔者访谈南宁市行政审批局，2019年12月31日。

还有的认为，告知承诺制是审批环节的便利措施，可以与原审批程序一起适用。例如，《烟台市相对集中行政许可和事中事后监督管理暂行办法》第十二条的信用承诺制度规定：次要条件或手续有欠缺的，行政主体可以容缺审查。期限内不能补完材料的，则不予办理审批。

三、学说争议与评析 (一) 学说争鸣

对于告知承诺制的性质，学界提出了行政协议说、具体行政行为说、履职方式说、消极许可说等说法，但至今仍无形成通说的迹象。对告知承诺制性质的讨论，大概有以下四种：

(1) 行政协议说。该说认为，告知承诺制是一种新型的行政协议，是行政许可以契约方式的实现^[4]。行政机关的告知行为可以视为一个要约邀请，其中包括了相对人享有的权利和须承担的责任。相对人的承诺则可以视为一个要约，即行政机关一经审批通过即受行政机关告知内容的拘束的意思表示。行政机关的审批准予则视为承诺。由此成立一个“要约邀请-要约-承诺”的协议结构。

(2) 具体行政行为说。行政协议说的反对者认为，告知承诺制中的“承诺”与民事承诺有较大区别。一方面，告知与承诺对双方都没有任意性，不具有意思表示的自由；另一方面，承诺是对材料真实性的保证，而不是合同成立的意思表示。相反，他们认为，告知承诺制符合具体行政行为的一般特征，告知行为“因其行为的对象最终能够特定化，因此可归入具体行政行为的范畴”^[5]。

(3) 履职方式说。该说认为，不能笼统地谈告知承诺审批方式的法律属性。因为告知承诺审批方式本身是一种履行行政审批职能的方式，应当将“告知”“承诺”和“审批”行为分开单独判断^[6]。告知承诺制改变的仅仅是审查方式，对原来的行政审批制度进行了重新设计，是一种新的审批模式。

(4) 消极许可说。该说认为，“先证后核”的审批方式是消极许可的雏形。消极许可虽然对所有人解禁许可，但是不取消许可。而且，消极许可不要求申请人证明自己符合审批条件，并着眼于审批后的动态监管。这些都和告知承诺审批方式相似^[7]。

(二) 评析与小结

第一，行政协议说的问题在于混淆了依申请的行政行为和行政协议之间的区别。在行为外观上，依申请的行政行为和行政协议都要求相对人的“附和”才能作出。行政协议的成立需要相对人的要约；依申请的行政行为需要相对人提出申请。区别二者的标准是：相对人的意思表示能否直接构成该法律行为的内容，还是仅能以同意或拒绝的意思表示，去引起或阻止该法律行为的作出^[8]。在告知承诺制中，相对人的承诺并不构成最终行政行为的内容。相反，相对人拒绝承诺的，则不适用告知承诺制。

关于定式合同的问题，定式合同可以未经磋商并由单方提出，另一方当事人只能全有或全无地接受^[9]，如政府采购协议或特许经营协议等。因此，告知承诺制中也可能是一个构成定式合同的行政协议。但定式合同只是契约自由的例外，其仍然由双方合意达成^[10]。由此，可以反向证伪：审批事项未适用告知承诺制之前，都是由行政主体单方意思表示作出的，行政权力的行使和行政法律关系的产生和变更也是由行政主体单方意思表示而成立。告知承诺制改革之后，相对人的承诺也不涉及和影响审批文件的内容，如许可证照的范围、期限等。其表达的仅仅是知晓被告知的内容、申请符合法律规定、愿意接受管理并承担责任等^①。这些远不是影响法律行为内容的合意。

① 参见《宝山区首批行政审批告知承诺书格式文本合集》，载上海宝山区政府网2019年11月25日，http://xxgk.shbsq.gov.cn/article.html?infoid=7f89f438-b279-4818-9eeb-8ce983a8808b。

第二，具体行政行为说错误地把“告知”和“承诺”行为视为行政行为。行政行为是行政机关产生、变更或消灭权利义务关系的一种意思表示，行政行为的成立要求具备：行政权能(主体)、行政权力的运用、法律效果和表示行为^[11]。“承诺”行为是由相对人作出的，根本不符合行政行为的成立要件；而“告知”行为则没有法律效果的存在。在“告知”行为中，行政机关没有产生、变更或消灭被告知人权利义务关系的效果意思；是事实行为，而不是行政行为。

告知承诺的内容不是附条件行政行为中的条件。虽然行政法上存在附解除条件的行政行为，如对涉及环境污染项目的施工许可事项是先行许可，施工完成后配套的环保设施不能同时完工同时投产，则会解除原批准的许可。但是附条件行政行为中所附加的条件不能是法律法规已经规定的条件^[12]。然而，告知承诺制中，相对人承诺的条件是法律法规明确规定的条件。

第三，履职方式说将行政过程与产生实质影响的最终行为割裂。虽然行政可以拆分为多个节点观察，但是行政过程中的各个行为之间并非毫无关联。在同一个行政目的之下，各个行为之间的关联性构成了一个统一的整体，其具有不可否认的独立完整性。为最终的行政处理所作的先行行为、准备行为等不是单独的、割裂的行为，这些行为实际上依附于最终的行政行为。所以，对它们同样应当与最终行为一并地进行评价。告知承诺审批方式中，“告知”行为和相对人的“承诺”行为都是为最终的审批决定所作出的先行行为或准备行为，切断它们之间的联系而单独考察得出的结果是不准确的。

第四，消极许可说在认识对象上将告知承诺制与备案制、报告制混淆。虽然告知承诺制与消极许可都存在放宽事前审查、加强事后监管的特征，但是，消极许可指相对人从事特定活动不再需要申领许可证照或审批文件^[13]。问题在于，告知承诺制仍然保留许可证照与审批文件。即使简捷如天津，也依然要通过承诺书换领审批文件。也正是因此，张力^[14]提出，这种审批方式的规范化方向应当是取消审批程序和文件，照此方向最终走向的是审批备案制、报告制。然而，告知承诺制与审批备案制、报告制在现行规范中是截然不同的。如果说前面几种学说是在理论上存在混淆，那么消极许可说则是对行政审批实践的认识片面化。

争议难有定论的原因，本文认为有两方面：一方面，告知承诺制的实践仍在处于不断运动和发展的过程中。受限于对告知承诺制实践的考察和认识，学者只能观其一面，而不能观其另一面。如袁曙宏等^[4]、季文冠等^[5]开始研究之时，上海告知承诺制文件出台尚不到2年，而且《行政许可法》仍未颁布施行。又如，张力关注到了《国务院关于调整工业产品生产许可证管理目录和试行简化审批程序的决定》(国发〔2017〕34号)中出现的一种“先证后核”审批方式。但是，他的研究却止步于此，没有溯源并发现告知承诺制，也没有关联更多关于告知承诺制的规范和实践^[14]。

另一方面，围绕行政活动合法性审查和行政行为类型化展开的理论探讨限制了对告知承诺制的观察视角，无论哪种说法，都囿于行政行为中心论的探讨。行政过程中的一系列活动与内容被最终的行政行为所吸收^[15]。这样的考察容易忽视行政决定作出的方式对最终治理效果的影响，无法充分观照行政的动态过程。如李孝猛^[6]集中对告知承诺制合法性展开了激烈批评；一些年轻的学人也大多跟循此径^[16]。这使得行政活动的过程以及过程变化的影响与作用被忽视。

四、告知承诺制的运作逻辑

在展开对性质的正面探讨之前，本文将讨论告知承诺制的运作与实践。一方面，这是为了抽取实质以建立一个共同的讨论对象，而不拘泥于容缺后补、容错审批、信用承诺、告知承诺等各种称谓之中；另一方面，认识告知承诺制的实践是分析其性质的前提和基础。本文从以下三方面讨论告知承诺制的运作实践。

(一) 制度目的

(1) 中国加入世界贸易组织(WTO)是告知承诺制试验的导火索。它为行政审批制度改革的勃兴提供了最佳历史契机^[17]，中国履行加入世界贸易组织的承诺为告知承诺制试验提供了窗口。

当时，以审批为代表的非关税壁垒成为中国加入世界贸易组织的主要障碍之一。中国行政审批制度与世界贸易组织规则的矛盾主要体现在三方面：第一，行政审批事项过多，范围过广，几乎涵盖了所有行业的社会经济活动，这与平等和非歧视性原则存在矛盾。第二，行政审批环节过多、程序过于烦琐、效率极其低下的情况与效率原则存在矛盾。第三，审批内容和审批条件的随意性与透明度原则存在矛盾。世界贸易组织担心前述问题容易产生非关税壁垒，因为它们将允许中国政府通过控制境内企业的行为变相地达到限制进出口的目的。

2001年，国务院《关于贯彻行政审批制度改革的五项原则需要把握的几个问题》(国审改发〔2001〕1号)也指出，适应加入世界贸易组织的进程是行政审批制度改革的目标之一。为此，国务院提出了合法、合理、效能、责任、监督五个原则，于取消不合法合理的行政审批、简化行政审批程序、公开行政审批信息、加强行政审批监督等四个方面推进改革。而这四个方面中正对应着当时中国行政审批制度与世界贸易组织规则之间的矛盾点。上海作为中国对外开放的桥头堡，最先也最直接地承受着来自加入世界贸易组织的改革压力和开放挑战，因此告知承诺制较早地在上海出现。

(2) 告知承诺制试验的根本目的在于发挥市场作用，解放行政审批制度对市场的束缚和限制。告知承诺制主要纾困了行政审批与市场活动两方面的矛盾，以提高审批效能。

第一，审批逻辑与市场活动规律之间的矛盾。有一些审批内容在获批之前无法或者很难予以实现，却要求在审批前完成。例如，城市生活垃圾经营性运输服务审批的条件之一是质量、安全和监测管理制度得到有效执行；又如，设立营业性电影放映单位许可事前审查中的租赁或购买场地、电影放映单位技术检测、验收等。因此，告知承诺制在实施程序上，将一部分审查内容置于事中事后同时也提高了事前审查的效率。

第二，有限政府和无限审查责任之间的矛盾。相当一部分审批是行政审批机关对申请人材料的真实性负责。换言之，获批事项的审查内容都由政府为之背书，一部分本该由市场进行监管和评价的内容被政府替代。例如，建筑施工企业安全生产许可中要求保证安全生产的资金充足；又如，《湖北省著名商标认定和促进条例》第八条规定的“公众广为知晓”审批条件。因此，告知承诺制在审查要素上将实质审查变为形式审查，从行政机关对材料的真实性负责变为申请人对自己的材料真实性负责。

(二) 适用范围

从地方的规范和实践来看，告知承诺制的适用范围并不是很明确。普遍的共识是，直接涉及公共安全、生态环境保护和直接关系人身健康、生命财产安全的行政审批事项不适用告知承诺制。但是除此以外，何种审批事项可以实施告知承诺制改革，各地的思路不一，主要可以概括为以下三种。

(1) 审批条件难以进行事前审查，能够通过事中事后监管纠正的。从解决问题的角度看，审批逻辑与市场活动的矛盾是告知承诺制的主要针对问题之一。所以，事前难以核查的审批事项一般在可以适用的范畴中。例如，《上海市行政审批告知承诺管理办法》第五条、《中国(河南)自由贸易试验区开封片区行政审批告知承诺实施办法》第五条、《南京市行政审批告知承诺暂行办法》第四条等。

(2) 行政许可中的资质审查。在法律职业考试等各种涉及各种公民资质的考试中，对考生的资质大量采取了告知承诺的方式。例如，根据2020年4月23日《关于应对新冠肺炎疫情影响实施部分职业资格“先上岗、再考证”阶段性措施的通知》(人社部发〔2020〕24号)规定，对于未取得中小学教师资格、法律职业资格、护士执业资格、兽医执业资格等的人员，可以先上岗从事辅助性工作，转正或试用期满前应当取得相应的资质认可许可。

(3) 存在较多前置性审批的审批事项。当某一审批是以另一审批为前提的，告知承诺制的适用可精简审批环节，加快审批速度；这在工程建设项目审批中较明显。不实施告知承诺审批方式地方的工业建设项目审批流程从用地到开工原来至少需1 123天的时间^[18]。其中包括固定资产节能审查、建设用地批准书、水土保持方案、环境影响评价报告、安全设施设计审查、市政公用设施会签、各类线路接入办理等15个大项的审批。在逐步精简和适用告知承诺审批之后，后续审批可以先行开展，总耗时仅需50天左右。

(4) 告知承诺制中各类审批事项的比例，本文以上海市为例作说明。上海共批准实施了102项告知承诺审批事项，因为前7项建设许可大类审批为后来的5项建设许可审批覆盖，最终一共有95项审批。上海市告知承诺审批方式适用范围分析如图 1所示。

(三) 审查方式与效力

告知承诺制的流程分四步：第一步，行政机关告知；第二步，申请人承诺；第三步，行政机关审查和决定；第四步，审批后的监管。转变的节点在于第三步，告知承诺制对行政机关审查和决定的改变。

2001年，《上海市促进张江高科技园区发展的若干规定》(沪府发〔2001〕20号)、《上海市企业注册登记“并联审批”办法》(沪府办发〔2001〕33号)、《关于浦东新区企业设立、开业试行告知承诺审批方式的意见》(浦府〔2001〕175号)发布，这三个文件展示了早期告知承诺制的产生和形成^①。

① 虽然同时期莱州、厦门、深圳和江浙地区的一些地方也在做类似的承诺审批制试验，但是在早期告知承诺制实践中这3个是有据可查的文件。

在张江高科技园区的规定中出现了行政机关告知和相对人承诺的互动形式。后来，在《上海市企业注册登记“并联审批”办法》(沪府办发〔2001〕33号)中，告知承诺与前置性审批间接地联系了起来。直到《关于浦东新区企业设立、开业试行告知承诺审批方式的意见》(浦府〔2001〕172号)中，才将对申请人承诺的审查作为审批审查的中心。审查方式的改变主要有两方面：在审查程序上，由原来对申请人材料进行实质审查变为形式审查；在实体审查内容上，告知承诺制改变了行政机关对申请人材料的实体内容负责^[19]的情况，改由申请人对实体内容的真实性负责。但是，由于缺乏信用监管对形式审查的填充以及事中事后的监管，这就使得告知承诺制不免遭受规避法律和变相取消审批职责的诘问^[6]。

由于告知承诺制审查方式的改变，由此获批的文件或证照能否获得与原本审批方式下一样的效力？各地对此的做法不一，主要有三种：①不作规定。如《苏州市行政审批告知承诺制管理暂行办法》(苏府办〔2019〕207号)等对告知承诺制批准的审批事项效力如何未作规定。②注明“承诺审批”等字样，具有同等效力。如《广西壮族自治区承诺审批办法(试行)(征求意见稿)》等就要求告知承诺审批发放的证照必须注明“承诺审批”字样，待承诺期过后换发无注明字样的证照。③注明字样，仅能用于企业筹建和行政机关之间的内部审批等。如《长春市推进“标准地+承诺制”改革优化工业项目行政审批流程实施方案》(长府办发〔2018〕82号)规定，承诺审批结论仅用于模拟审批流程流转使用，仅为内部使用，不具有实质性法律效力。

五、告知承诺制性质的再认识

告知承诺制的运行逻辑在于变通行政审批实施过程，以提高审批效率并消弭审批逻辑与市场活动之间的矛盾。这样的变通并不改变审批行为的法律效果，而在于行政程序的改造。更进一步地从内部原理看，这种变通则是行政机关从对申请人客观条件审查到信用条件审查的转变。以申请人的信用担保为轴承，实现审批义务和利益的非即时性交割。各地所谓的先行后核、容缺后补、绿色通道、信用承诺本质都是如此，只不过是信用担保的作用范围大小有别而已。因此，告知承诺制实乃基于信用担保实现的行政审批程序简化。

(一) 外部特征：程序简化

行政行为既包括实体层面，也包括程序层面。告知承诺制并没有改变行政审批行为的实体内容。从前面可见，告知承诺制下的行政审批仍然是行政主体运用行政权力单方面向相对人作出的依申请行政行为。行政行为的主体要件、权力要件、意思表示要件没有改变。在内容要件上，告知承诺制也不改变审批事项内容。因此，在告知承诺制改革前后，行政主体作出的行政许可、行政给付、行政确认等的性质都没有改变。

在外部程序层面，告知承诺制是对行政审批程序的改造和变体。行政程序包括了行政决定作出的方式、步骤、期限以及行政主体和相对人的互动关系，如告知相关事实等，但并不包括行政行为的适用条件和处理结果^[20]。告知承诺制以书面形式强化了行政主体与相对人之间的互动方式^①。在没有改变审批的适用条件和处理结果的情况下，其改变了审批决定的方式，由实质审查变为形式审查，并将实质审查置于发证之后。在审批期限上，压缩了审批时间。

① 告知的主要内容为：审批依据、法定条件、监督和法律责任等。承诺的主要内容是：知晓被告知内容、自己符合法定条件、意思表示和申请材料真实和准确、愿意承担法律责任。这些告知承诺的内容和意思在不适用告知承诺制之前也是存在的，告知承诺制以书面形式强化了原本可以口头告知的内容而已。

可见，告知承诺制属性的关键不在于界定行政行为的具体类型，而在于其对行政程序改造的效果认识。本文认为，告知承诺制是对原行政审批程序的简化，是一种行政审批简易程序。简易程序是一般程序的变体，是为实现行政管理目的而进行的快速、便捷、超常处置的行为步骤^[21]。告知承诺制对行政审批程序的简化可从以下四点进行认识。

第一，告知承诺制是对行政活动方式的简化。告知承诺制改革前，行政审批机关对申请材料采取全面和实质的审查方式：一方面要保证申请材料的书面真实性，能够与法定条件相契合；另一方面，则要保证申请人的真实条件与法定条件相符合。这往往要求行政机关实施现场踏勘、检查、检测等活动予以核实。例如，在以前的涉企审批项目中，审批关注的内容不仅包括资金来源、工作人员资质，还包括办公设备，诸如电脑、电话的数量，传真机、打印机的型号等。

告知承诺制改革后，行政机关的审查方式在两方面被简化。一是对需要提交的书面材料予以部分省略。例如，申请劳务派遣行政许可本来需要提交验资报告、审计报告、设施、设备清单等12项材料。告知承诺制改革后，这些书面材料在苏州减少为3项材料，在上海减少为5项材料，其余材料不再提交。二是对审查方式进行了简化。行政机关不再对申请材料所反映的客观事实进行审查，而仅对申请材料进行形式上的审查。材料反映的情况是否真实，由申请人担保。

第二，告知承诺制是对行政活动步骤的超常规处置。行政审批决定一般都在形式和实质审查步骤后面作出。但是，在需要实质审查的审批中，告知承诺制跳过了实质审查步骤。在前面放弃审批的例子中，几乎不再对申请条件作形式审查，仅审查告知承诺书。即申请人提交的告知承诺书和身份证明材料无误，行政主体可直接作出审批决定。至于申请人是否真正符合法定条件，则在事中事后监督检查中予以核实。这就是俗话说的“先上车，后买票”。例如，考生的报名资格审批仅需考生出具承诺书即可，是否实质上符合待考生领取相关证件时再作审查。除了在行政许可领域外，类似的还出现在行政确认和行政给付的审批中。

第三，告知承诺制与原行政审批程序是替代关系，而不是补充关系。作出行政执法决定的程序一般有三个：一般程序、简易程序、特殊程序。在逻辑关系上，一般程序与简易程序呈替代关系，与特殊程序呈补充关系。例如，《中华人民共和国行政处罚法》中适用一般程序作出行政处罚的，不可以再适用简易程序；又如，《行政许可法》中的特许、认可、认证，除了要适用一般程序之外，还要附加招标投标、考试、检验检疫等特殊程序，在此基础上，也可以附加听证程序。由此可见，在作出行政行为的过程中，一般程序和简易程序只能全有或者全无地适用，特殊程序则可以附加适用。告知承诺制不构成对原行政审批程序的补充，适用告知承诺制则不能适用原审批程序，反之亦然。因此，其满足一般程序与简易程序的逻辑关系。

第四，告知承诺制对是程序裁量权的运用，并应受行政裁量的约束。行政在其形成过程中有其自由，以确定怎么作出决定是正确的^[22]。告知承诺制是一种试验和探索。告知承诺制一方面简化了行政程序，免去了不必要的前置性审批；另一方面，不再把事中事后阶段才能核实的内容放到事前进行审查, 这就避免了不必要的空转和迟延。行政迟延可能对相对人的权益造成损害，在不违反法律明确规定和正当程序要求的情况下，行政机关可以从灵活和效率的角度出发进行程序裁量^[23]。追求行政手段的效益最大化也是行政效能原则的要求^[24]。

然而，有一个问题是，这样的程序裁量的边界在哪里？一方面，在程序裁量是否逾越上，李孝猛^[6]认为，告知承诺制在审批方式和步骤上的改变是严重违法的。但本文认为，告知承诺制作为试点和服务行政领域的改革，不宜苛求依法行政。毕竟“政府为人民提供福祉，多为一件算一件，总是胜于少为一件服务”^[25]。待试点成熟，则可由规范性文件逐步上升为行政法规、法律。如今《优化营商环境条例》和一些地方法规，如《北京市优化营商环境条例》，已经对告知承诺制作出了认可，故关于裁量逾越的问题可以被淡化。

另一方面，由于告知承诺制仍在试验，其适用的审批事项尚未有共识，故裁量怠惰的问题被推后讨论。但是，裁量滥用的问题需要注意和规范。一是适用范围的过度泛化。例如，长春市将工业建设用地一揽子审批项目全部纳入告知承诺审批方式管理^①。这样的做法导致很难或无法更正的建设工程审批在实质上未经监管直接授予相对人。二是不能一视同仁，相同审批事项上各地不一。如福州市的设置大型户外广告审批可以适用告知承诺制^②，但是南宁市的同类审批则不予适用^③。三是透明度和可预测性不足。为了保留适用告知承诺审批方式的灵活性和变动性，部分试行告知承诺审批方式的城市未对实施告知承诺审批方式的具体目录予以公示，因为政府采购的检测服务中断而临时改用告知承诺制的情况也有发生。例如，因为政府采购的遥感测绘服务到期，所以建筑垃圾消纳许可延期的审批被临时改为承诺制。

① 参见《长春市推进“标准地+承诺制”改革优化工业项目行政审批流程实施方案》(长府办发〔2018〕82号)。

② 参见《福州市深化“证照分离”改革实行行政审批服务告知承诺制的办法(试行)》(榕政办〔2018〕81号)及其附件《福州第一批试行告知承诺制的审批服务事项目录》。

③ 笔者访谈南宁市行政审批局，2019年12月31日。

(二) 内部机理：信用监管

信用监管即利用信用进行治理^[26]。告知承诺制不是简单地缩减了外部审批流程，并将大量需要进行实质审查的审批事项改为形式审查。如果仅是这样，那么整套制度是难以为继的，带来的风险也难以令人承受。从内部看，对申请人的信用审查支撑起了告知承诺制的运行机理，申请人信用担保是告知承诺制的灵魂。

首先，告知承诺制以信用审查替代对当事人客观情况与法律条件的符合性审查。从外部看，告知承诺制似乎类似于被认为是许可简易程序的公司登记程序^[27]。但是，在内部审查程序中，告知承诺制不仅要作形式审查，而且要对申请人进行信用审查，是以信用审查取代了原本需要进行实质审查的部分。要注意的是，信用审查不是针对申请人在私法活动中诚实守约所建立起来的信任关系或者代赊能力^[28]；而是申请者在和行政机关互动过程中由于能够遵守法规范进而形成的信任关系。有学者称之为制度信用^[29]，以区分基于血缘、地缘、亲缘等产生的人格化信用。

其次，告知承诺制背后是基于申请人制度信用以实现的权利与责任非即时性交割。信用制度的核心在于“权利-责任”结构的重新配置^[30]。例如，先获得商品的占有、使用、处置权，再随后逐步支付所需对价。原交易模式中，一方的货物大量积压在货架上，另一方尚无足够的购买力；这使得生产者仓库积压，消费者的生活需求不能满足，经济效率被压制。而通过信用担保则减少了中间过程障碍与龃龉成本^[31]。如果买方违约，则将遭受信誉的不利。

告知承诺制的机理也是如此，本质是申请人获得审批利益与履行达标责任之间的非即时性交割，进而降低制度成本，提高效率。“信息的高昂代价是交易费用的核心。”^[32]要核实申请人的信息是否符合条件所需要的衡量成本、监察与实施的成本不低。这些制度成本不仅由行政机关负担，也由申请人承受——等待时间与各种审批环节。告知承诺制将实质审查与决定批准的时序调换，由“申请—实质审查—批准发证”改为“申请—信用审查—批准发证—实质审查”。一方面，制度信用具有易于识别性^[33]，初期审查成本较低；另一方面，实质条件可在事中事后的监管过程中落实，合条件者上，不符合者下。与商品交易中的信用机理类似，借助制度信用的杠杆作用，这消弭了申请与审批之间的硬性障碍，实现了外部看来的即时性审查批准。

最后，申请人以自身信用为达到审批条件背书。如果申请人违背承诺，一方面将被记录失信行为，另一方面也要面临一定的失信惩戒。如《上海市行政审批告知承诺管理办法》(沪府令4号)第十四条规定：违背承诺的要面临一定数额罚款，并计入城市公共信用信息服务平台；又如《南宁市相对集中行政许可实施办法(草案)(征求意见稿)》第二十六条规定：违背承诺者一定期限内不得再以告知承诺的方式申请审批。

(三) 外延类型：互动型、阶段型、结果型

无论何种类型的告知承诺制，都在不同程度上适用了前述的机理。当下实践中，告知承诺制有各种各样的叫法，不一而足。如先照后证^①、并联审批^②、容缺后补^③、信用承诺^④、绿色通道^⑤等。本文将其归纳为三种理想类型：互动型、阶段型、结果型。

①《国务院关于“先照后证”改革后加强事中事后监管的意见》(国发〔2015〕62号)。

②《长春市推进“标准地+承诺制”改革优化工业项目行政审批流程实施方案》(长府办发〔2018〕82号)。

③《国务院关于建立完善守信联合激励和失信联合惩戒制度加快推进社会诚信建设的指导意见》(国发〔2016〕33号)。

④《天津市“一制三化”改革信用承诺办法(试行)》(津政办发〔2018〕25号)。

⑤《烟台市相对集中行政许可和事中事后监督管理办法》(烟政办发〔2018〕30号)。

互动型承诺审批是指多个前后关联的审批之间，经当事人承诺，可以未经前一阶段的审批而先进行后一阶段的审批。例如，《上海市企业注册登记并联审批办法》(沪府办发〔2001〕33号)规定：对于需要取得经营许可证的才可以颁发的营业执照，申请人承诺后可以先行颁发营业执照。又如，《长春市推进“标准地+承诺制”改革优化工业项目行政审批流程实施方案》(长府办发〔2018〕82号)中规定：申请人承诺后可以先行对压覆矿资源论证报告、勘察设计报告、水土保持方案、防洪影响评价报告等20多个项目先行“预审批”。虽然这类审批没有直接省去实质审查，但是以信用审查替代了前置审批或者关联审批，仍然是基于申请人信用担保的步骤调换。

阶段型承诺审批是指在受理环节到审批决定作出之前，申请人缺少材料但承诺补全的，可以先行受理审查，即告知承诺所产生的效果只及于整个行政程序中的某一环节。如《国务院关于建立完善守信联合激励和失信联合惩戒制度加快推进社会诚信建设的指导意见》(国发〔2016〕33号)、《南宁市相对集中行政许可和事中事后监督管理暂行办法》(南府规〔2018〕2号)等就有类似规定。这类承诺审批效果似乎限于内部行政程序之中，也不一定被归为告知承诺制的子类，但是，这只是信用制度在适用范围上的差别，并没有本质上的不同。将目光缩小到受理审查环节可以发现，阶段型将受理条件的审查换成了满足后续信用审查需求的受理审查。简言之，受理阶段所不能缺乏的主要材料是涉及相对人信用的个人材料，对于申请事项的材料是可以补交的。而且，在这个受理审查流程中，同样是基于信用担保而实现受理审查材料与受理审查程序的非即时性进行。

结果型承诺审批，是指申请人承诺符合条件，审批机关基于承诺发放批准文件的模式。例如，《天津港保税区环境影响评价告知承诺制审批改革实施办法(试行)》(津保审批发〔2019〕1号)中第二项规定，申请人作出承诺后，视为建设单位已依法履行了环境影响评价手续，即申请人不需另行委托第三方编制环评报告，也不需履行报批程序，“一纸承诺就解决”^[34]。此是典型的告知承诺制，前面已述，不再赘言。

六、结语

告知承诺制是基于信用担保的简易程序，这一观点不仅是对“行政许可中的告知承诺制”等说法的辩驳^[35]，也为其在证明事项等更为广泛的、具有审核与批准特征的行政程序中的适用提供了理论逻辑。告知承诺制基于信用监管缩减和调整行政审批程序，在内部审查中实现条件审查与批准决定的非即时性交割，在外部则实现了申请承诺即发证的表征。相较于简单地压缩审批时间与削减审批项目，告知承诺制摆脱了以往“手段-目的”式的单个对策建议，提供了一整套可能从结构上改变行政审批的制度框架，有利于扭转轻监管、重审批的惯性。然而，定性分析只是厘清问题的第一步。2020年11月9日，国务院提出要在证明事项和涉企许可事项全面推行告知承诺制^①。大范围实施告知承诺制过程中，如何打破既有利益格局并重新配置行政职责；如何全面准确、权责清晰地设计程序步骤；如何有效威慑潜在违反承诺者并控制违诺风险等，这些问题都有待进一步研讨。

①《国务院办公厅关于全面推行证明事项和涉企经营许可事项告知承诺制的指导意见》(国办发〔2020〕42号)。