一、引言

秩序价值要求法律具有较高的确定性，但过分追求确定性又会走入制度僵化的困局。为实现个案公平，法律还应当具有一定程度的灵活性，即应赋予法官一定的自由裁量权。法律的确定性与灵活性相互制约，共同推动着法律制度更好地适应社会生活的复杂性与变化性^[1]。但在实践中，法律并未能达到确定性与灵活性对立统一的理想状态。相较于制度僵化，判决结果不确定性过高、法官自由裁量权过大等问题显得更为突出。尤其在技术问题与法律问题交织的知识产权案件中，知识产品的无形性为审判者创造了更大的自由裁量空间。过度依赖于审判者个人主观意志产生的裁判，会带来司法权力寻租的可能。在目前的知识产权法律体系中，如何限制法官的自由裁量权过分扩张，保证知识产权裁判的确定性，已成为亟待解决的问题。

目前，我国学界已有关于裁判不确定性的研究。王国龙^[2]提出，判决的可预测性是树立司法公信力的社会基础，应努力通过增强判决的可预测性来提升司法的公信力。而邱绍继^[3]则认为, 不确定性并不意味着法律合法性的丧失和法治理想破灭，只要不确定的司法判决具有合法性、客观性和可预测性，即使法律是不确定的，法治理想的实现也是可能的。除去上述从法理学或法哲学角度出发的论述之外，也有学者从诉讼法角度对降低裁判不确定性提出建议。杨翔^[4]认为，我国法官实际上享有庞大的自由裁量权，对司法确定性与法律权威产生威胁，无论是从体制内还是体制外都应当予以规制。张军^[5]提出，自由裁量不仅是依照法律和事实所作出的, 还受到个人法律意识的支配, 要通过规范的培训提高法官素质, 防止自由裁量异化。但上述研究均以司法体制整体为研究对象，并不针对某一具体领域。本文将聚焦于知识产权诉讼，以司法实践中的具体问题以及知识产权案件的特殊性为切入点，分析这种不确定性产生的原因，并积极寻求解决的对策，以期提升知识产权案件的可预测性。

二、知识产权裁判不确定性的表现形式

在司法裁判中，事实认定与法律适用两大环节构成了一个完整的法律推理过程。知识产权诉讼的不确定性，既体现在事实认定中，又体现在法律适用中，这二者的共同作用加剧了知识产权裁判结果的不确定性。

(一) 事实认定中的不确定性

事实认定是诉讼中最基础的环节，一旦存在较大误差，后续的法律适用及最终的裁判结果将会受到极大影响。以最为常见的知识产权侵权诉讼为例，法官首先应认定侵权事实是否存在，再决定是否进一步展开有关侵权责任承担方式以及侵权损害赔偿额的讨论。

与其他民事案件不同，知识产权诉讼中的事实认定常常需要法官行使自由裁量权才能做出，如著作权侵权中的"作品实质性相似"、商标侵权中的"商品或服务类似"以及专利侵权中的"技术等同"等。为约束法官的自由裁量权，立法者以实施细则及司法解释的形式，细化了事实判断标准。在我国商标法司法解释中，将类似商品界定为在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。因此在审判时，法官也应从上述角度进行综合分析论证，进而做出争议商品类别是否构成类似的事实判断。但通过检索部分商标侵权案件的判决书可以看到，许多法官即便将"争议商品是否构成类似"作为争议焦点，在判决书中对于这一关键问题也是一笔带过，仅表述为"被异议商标核定使用的商品与引证商标核定使用的商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、销售对象等方面存在较大差异(或存在较大重合)，公众也不会(或极可能)对上述商品产生混淆、误认，故不构成(或构成)类似商品"。社会公众无法判断法官的结论是经过详细分析论证得出的，还是仅凭自身生活经验及其他感性认识得出的，自然难以对结论产生信任。

与自然公理等具有明确结论的事实不同，知识产权案件中的许多事实判断，尤其是有关相似性的认定，并不是非黑即白的。知识产权权利边界的模糊性，进一步加剧了事实认定的不确定性。在无法探询行为人内部意思时，将法律理性人作为判断责任的客观依据，是对无法把握的内心世界的外化。因此，立法者为了平衡知识产权事实判断中的主观性影响，便引入了"相关公众""普通技术人员"等拟制人格概念。同时，知识产品均具有一定的公共属性，这些拟制人格也是社会主流价值观的体现^[6]。在实际的案件中，法官必须在判决书中对自身思考判断的过程进行充分说理还原，证明其判断结果能够代表该领域"相关公众"的一般想法，才能保证判断结果的合理性与客观性。

在知识产权二审程序中，还存在着上级法院直接改变下级法院事实认定结论的情况。但上级法院的认定结果就一定更准确吗？上述"一般理性人"标准使得知识产权案件的事实判断问题始终存在一定的不确定性，当持有不同观点的双方都难以证明自身绝对正确时，一些裁判者便会诉诸裁判机关的权威性，即认为级别更高的法院更有可能做出正确决断。而这种以程序公正保证实体公正的做法，在逻辑上并不自洽。因此，二审法院在更改下级法院的事实认定结论时，也应当充分说明自身认定结果的合理性所在，而不是以上级机关的身份直接改判。否则，即使知识产权案件从一审程序进入二审程序，仍然难以保证认定事实结果的合理性。

(二) 法律适用中的不确定性

法律适用是法官对案件做出法律意义的评价过程，本身就具有一定的主观性色彩。法官只有充分发挥自身的审判经验与个人智慧，才能从案件事实中总结归纳出对应的法律关系。这一过程不仅需要在不同的法律规范进行取舍，而且还需要填补立法的空白，这也是自由裁量权的正当性之所在。知识产权诉讼权属关系复杂，且新型案件层出不穷，法官在法律适用中的自由裁量空间更大。目前来看，知识产权诉讼中的法律适用可能存在以下现实问题。

1. 随意扩大知识产权保护范围

立法者在创设一种新的法定权利时，必须要经过不断的权衡，这实际上是一种复杂的价值判断, 而知识产权就属于典型的法定权利^[7]。但知识产权法天然具有滞后性，难以完全适应现代科技的高速发展。因此，技术变革带来的新型权利认定问题，往往只能交由司法审判者结合立法意旨与现实需要进行先行决断。

目前，法官对于知识产权新型权利的认定呈现出了任意性趋势。崔国斌教授^[8]在批判知识产权"法官造法"现象时曾提到，我国法院在无明确法律依据的情况下，曾先后在判决中对商品包装装潢、未注册商标、域名等对象给予法律保护。在"无明确法律规定"与"法官不得拒绝裁判"的双重压力下，许多法官开始根据知识产权法或者民法中的原则性条款对案件进行审判。法律原则具有内在的抽象性与模糊性，而法官却并未在判决书中对法律原则的含义与适用范围及其背后的立法意旨做出详尽分析。近年来，关于网络游戏规则、人工智能生成物等新兴事物是否应当受到知识产权法保护的争议层出不穷。我国部分法院仍然以解释并适用原则性条款的方式做出判决，这就引发了"同案不同判"现象。以对游戏规则的保护为例，在《炉石传说》诉《卧龙传说》^①一案中，上海市第一中级人民法院依据"思想表达二分"原则，认为原告提出的对于游戏构成极为重要的卡牌组合规则属于思想范畴，并不能得到著作权保护，被告抄袭卡牌规则的行为仅构成不正当竞争而非著作权侵权^②。而在《奇迹MU》诉《奇迹神话》^③一案中，上海市浦东新区人民法院则并未将角色技能、装备属性等具体游戏规则视为思想，而是将其与人物造型、场景设计等传统作品元素一同纳入了作品表达实质性相似的比对范围之中^④。这些类似案件不仅引发了理论界的争论，也引起了社会公众对于知识产权裁判可预测性的质疑。

①   本案原告暴雪娱乐公司、网易公司享有卡牌游戏《炉石传说》的著作权，而被告游易公司在后开发的游戏《卧龙传说》中使用了与《炉石传说》相同的游戏规则以及高度近似的游戏标示、游戏界面。原告遂以被告侵犯其著作权以及构成不正当竞争为由，向法院提起诉讼。

②   参见上海市第一中级人民法院(2014)沪一中民五(知)初字第22号民事判决书。

③   本案原告网禅公司为韩国网游《奇迹MU》在中国境内的独家运营商，而被告硕星公司在后开发的游戏《奇迹神话》与《奇迹MU》在地图名称、等级限制、地图的俯视图及场景图、角色及其技能名称和描述、武器和装备名称和造型等方面均极为相似或基本相同。原告遂以被告侵犯其著作权以及构成不正当竞争为由，向法院提起诉讼。

④   参见上海市浦东新区人民法院(2015)浦民三(知)初字第529号民事判决书。

立法者在创设知识产权时，便意图通过规范授权条件来明晰权利边界。而法官通过抽象的法律原则来扩大权利保护范围，无疑再次模糊了知识产权的权利边界。此外，知识产权的对象大多具有公共物品属性。法律的发展过程实际上也是社会公益与权利人利益不断博弈平衡的过程，法律拒绝对某些潜在对象提供保护，实际上是为了维持这种平衡。而部分法官却没有深入分析法律拒绝保护某种对象的原因，片面地将其理解为法律漏洞，任意扩大权利保护范围。对于相关行业来说，这将会极大地增加后续开发者的创作成本，给行业未来的创新与发展带来不必要的阻碍。例如"中华书局诉国学时代"^⑤一案中，在著作权法并无明确规定的情况下，北京市第一中级人民法院将古文点校成果视为作品给予著作权保护，该判决对古文点校行业的影响是相当深远的^⑥。对于同一古籍文本，不同的点校本之间的相似度相当之高。若给予在先的点校成果以著作权保护，则在后点校本会因高度相似而被认定为侵权。长此以往，古文点校行业便会被具有更优资源的大型出版社所垄断，后续的点校工作便会陷入侵权风险之中，这对于本就小众的古文点校行业来说，无疑是毁灭性的打击。

⑤   本案原告中华书局耗费近20年时间，对"二十四史"以及《清史稿》等古籍进行全面系统整理，付诸出版。而被告国学时代公司制作、销售的国学笔记本电脑中，收录了原告制作出版的点校本"二十四史"与《清史稿》。原告遂以被告侵犯其著作权为由，向法院提起诉讼。

⑥   参见北京市第一中级人民法院(2012)一中民终字第14251号判决书。

2. 难以确定侵权损害赔偿数额

几乎所有的知识产权侵权案件中，原告方都会提出要求侵权方承担侵权损害赔偿的诉讼请求。我国知识产权损害赔偿数额主要依据权利人受到的实际损失、侵权人获取的利润或许可使用费的合理倍数确定，若无法确定，则由法院根据案情自由裁量确定赔偿金额。而法定赔偿在我国知识产权诉讼中的适用率极高，以广州知识产权法院2015—2017年中一审确认判赔的案件为例，适用法定赔偿的比率高达99%左右。法定赔偿如此泛化，是极为异常的司法现象^[9]。

法定赔偿的过度适用，实际上是知识产权产出价值难以确定、原告方举证不力等多种因素造成的。在知识产权诉讼中，法官对于侵权方应当承担损害赔偿都基本无异议，但在具体赔偿数额的确定上，可能会产生较大分歧。在缺乏相关证据证明原告实际损失的情况下，法官往往只能凭借个人的主观判断与审判经验适用法定赔偿条款，在法定区间内确定赔偿数额。此种高度依赖于法官个人意志的赔偿额计算方式，在我国的知识产权案件中大量适用，无疑会从整体上影响我国知识产权判决结果的可预测性。

三、知识产权裁判不确定性的形成原因 (一) 知识产权客观性质使然

与物权等民事权利不同，知识产权保护的是"知识"，是非物质的思想或情感的表现形式。"知识"并不能通过其占据的物理空间来确定明确的权利边界，而是根据法律规定灵活确定权利范围，如通过权利要求书划分专利保护范围。但由于语言本身及人类认识能力的局限性，以语言为载体的文件并不能全面准确地反映客观世界的面目。对于文件无法阐明的部分，法官只能依照个人审判经验，确定权利具体边界。

"知识"的无体性还加大了知识产权价值评估的难度。除去时间、投入成本以及技术水平等可量化因素外，知识产权的价值还受到市场技术竞争状况、技术应用前景与获利能力等多种难以量化考察因素的动态影响^[10]。这体现了智力成果在市场化过程中的产出价值，从司法角度来说更是知识产权侵权纠纷中法官确定侵权赔偿具体数额的主要依据^[11]。知识产权难以评估的价值，极大地增加了法官判赔过程中的不确定性，从而导致类似侵权案件的判赔数额差异较大的问题。

此外，知识产权与技术有着极为紧密的联系。在厘清法律关系之前，法官必须了解案件中的有关专业技术问题，而技术的复杂性很大程度上决定了案件的复杂性。单以专利案件为例，涉及的技术类型就可能涵盖医药、能源、通信、机械等领域。虽然目前可以引入专家辅助人、技术调查官等专业人士查明技术事实，但是上述人员的诉讼参与度并不高，且人才资源大多集中于发达地区级别较高的法院。面对日益增长的案件，许多知识产权法官没有能力也无暇对案件中纷繁复杂的技术问题进行细致分析，这便加剧了知识产权案件事实认定中的不确定性。

技术更新迭代对于知识产权的影响也是不可忽略的。技术的快速革新，使得知识产权法的滞后性尤为明显。刘春田教授^[12]40曾提出应当理性分析技术发展是否会带来社会关系的改变。如果技术革新并不足以产生新的关系，则可以考虑通过扩大解释来适当拓展原有概念的外延，实现对新兴技术的保护。但法官要将这一思路落实到审判中并不容易，当制度真空时，以法律解释的方式来确定是否应当将新型技术纳入保护范围，实际上赋予了法官极大的自由裁量权。任何个体都无法脱离自己所处的环境与身份来解释法律，法官总是会自觉或不自觉地选择自己偏好的价值观，这也导致实践中涉及新型权利认定的案件会出现不同的判决结果。无论秉持何种观点，法官都难以证明自己能够代表主流价值观念^[13]。而在立法者对相关问题做出明确规定之前，争论仍将持续，此类新型案件的判决结果也始终会处于不确定的状态之中。

(二) 知识产权立法具有模糊性

由于自身的有限理性，许多立法者会采取模糊性的立法技术。立法者无法预知未来世界法律关系的所有变化，只能通过模糊性表达尽可能地概括未来可能发生的法律关系。对于与技术发展联系紧密的知识产权法来说，其对于未来的预测则显得更为局限。我国为了弥补此种局限性，便广泛应用了"列举式+兜底条款"的立法体例。即使技术不断更新，也能确保知识产权法在一定时间段内具有稳定性与适应性。但"兜底条款"的内涵具有抽象性，适用范围会随着科技发展水平、国家知识产权政策的调整以及政治、经济制度的变革等因素的不同而变化^[14]。法官必须进一步解释与续造兜底条款，才能确定其内涵与外延。不同法官对于"兜底条款"能否适用于具体案件有着不同见解，而这可能直接影响裁判结果。此外，语言本就是对连续世界的离散划分，因此必然难以覆盖某些边缘情形^[15]。以《中华人民共和国商标法》中"申请商标注册不得侵犯他人的在先权利"的规定为例，此处的"在先权利"当然包括法律明确规定的权利类型，如著作权、姓名权等。而法律未明确规定的民事权益，如商号权益等，则属于前述"边缘情形"。模糊的立法语言虽然能形成更具有周延性与适用性的法律概念，但是也给法官留下了解释条文的自由空间。

此外，我国知识产权立法很大程度上受到了各类国际条约的影响，如现行著作权法中有部分规定直接来源于《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》(以下简称《伯尔尼公约》)。而这类国际条约对缔约国著作权提供最低水平的保护，其条文自然也较为原则与抽象^[16]。部分条文并未结合我国实情进行细化，而是直接援引了《伯尔尼公约》的规定，自然会造成立法的模糊化。同时，我国著作权立法受发达国家法律规定的影响也较大。大陆法系与英美法系在著作权保护理念与具体规定上都存在差异，零散地借鉴将会导致法律体系内部的不协调。而此种立法上的矛盾只能由法官在实践中通过行使自由裁量权予以调和，裁判结果的不确定性便因此增加。

(三) 法官未尽充分说理义务

法官应当在判决书中公开其行使自由裁量权的理由与过程，也就是所谓的"心证公开"。公开的范围包括法官对于案件系争事实所形成的判断或评价，以及法律上的见解^[17]。但大量的知识产权法官在撰写判决书时并未尽到上述公开义务，而是一笔带过说理部分。自由裁量权的行使便因此缺少了有效监督，社会公众无法确定判决结果是否被法官个人意志主导，自然难以对司法产生信任。

部分法官仍然秉持着"判断比说理更为重要"的错误裁判思维，认为说理只是裁判中的辅助性手段^[18]。但实际上说理与判断并不能截然分离，法官需要通过严谨的说理过程来证明其判断结果的正确性。公开心证过程也是诉讼程序正义的重要一环，法官不仅要做出判决，还要通过中立、公开的程序让当事人在心理上"服判"。对于原被告双方证据与观点的取舍，同样也是知识产权裁判文书说理的重要内容之一。而一些法官由于对案件结果产生了在先预判，并未对原被告观点进行详细回应。以侵权案件为例，部分法官一旦内心认定侵权行为成立，便以缺乏事实与法律依据为由不予采纳被告方提出的侵权抗辩意见。代理人的代理意见中，不乏对于案件事实以及法律适用的中肯意见，然而却在最终的裁判文书中被简单否定或回避。在此种说理不透甚至不说理的情况下，原被告双方的意见在审判过程中并未得到应有的重视，裁判结果自然会带有不确定性以及法官个人主观色彩。

审判压力过大也是导致法官说理不足的现实原因之一。根据最高人民法院的统计，2019年我国地方各级人民法院共新收知识产权民事一审案件399 031件，审结394 521件，分别比2018年上升40.79% 和44.02%^①。案件的大量囤积以及对司法审判效率的追求，使得知识产权法官们无暇进行细致说理，难以保证判决书的写作质量。

①   数据来源于最高人民法院《中国法院知识产权司法保护状况(2019)》白皮书。

四、知识产权裁判不确定性的约束路径

严格来说，不确定性是知识产权诉讼所普遍存在的特质，无法从根本上消除。在权利本身具有不确定性的情况下，知识产权诉讼就不能脱离对合理制度的依赖。通过在知识产权立法与司法环节采取适当的措施，可以在一定程度上降低诉讼中的不确定性，提升裁判结果的可预测性。本文对于裁判不确定性约束路径的探究，也将聚焦于知识产权法律体系及司法裁判制度的优化。

(一) 逐步完善知识产权法律体系 1. 适时反思知识产权制度缺陷

知识产权司法中出现的很多不确定性，实际上根植于过于模糊化的立法。因此立法者在保证知识产权法律制度基本稳定性的情况下，应当及时回应司法实践中争议较多的问题。法律在设定兜底性条款的同时，也必须严格限制法官的解释行为，不能任由其成为扩大知识产权保护范围的"口袋条款"。当法官意图利用兜底性条款对新型权利提供保护时，应当坚持体系解释与目的解释的路径，充分论述保护的必要性。而对于因社会快速发展而逐渐不符合社会实际的规定，立法者也要及时做出清理与调整。例如，在目前三网融合背景下，网络平台转播无线信号节目的行为已十分普遍。但我国法律规定的传统广播权并不能调整此种行为，实践中便因此产生了诸多争议。因此，学者们便提出在修法过程中扩大广播权的权能范围，增设网络转播权，促进行业有序发展^[19]。

此外，在长期建设后，我国知识产权法律制度已经与国际接轨，部分规定甚至高于国际水平，因此后续立法将在较为宽松的国际环境下进行。若需借鉴他国先进经验，我国立法者应当对他国制度以及我国现实情况进行深入研究，制定出逻辑统一、内容精细以及符合汉语表达习惯的法律制度。对于早期的粗糙立法及条文间的逻辑矛盾，立法者要逐步进行细化或清理。这既是立法者无法回避的历史责任，也是维护知识产权法律制度体系化的重要一步。

然而立法不可避免地具有滞后性，对于法律尚未做出正式规定的问题，司法系统也可以自行采取措施，从内部统一审判标准，维护知识产权判决结果的确定性。在最高人民法院知识产权法庭2019年的工作报告中，便将建设"统一裁判标准系统工程"作为其过去一年的重点工作成果之一。其充分利用了法官会议制度，在会议中共统一了120项裁判规则，使法官在第一时间掌握重要裁判标准与类案办理方式，并且通过举办"知识产权法庭工作部署暨业务培训班"，向下传导裁判规则。对于法官来说，立法者制定的法律能够为实际审判提供指引。而对于立法者来说，法院在日常审判中总结的裁判规则，也能为规则制定起到积极参考作用。长此以往，立法与司法之间便能形成良性互动，知识产权案件中的裁判难题也会因此逐步得到改善。

2. 细化知识产权自由裁量标准

由于技术问题与法律问题相互交织，立法者无法总结出具有普适性的知识产权事实认定标准，只能由法官结合具体案情进行裁量，实现个案正义。而法律规定越抽象模糊，法官自由裁量的空间就越大。因此从知识产权立法角度，可以对裁量标准进一步的细化，限制实践中任意裁判的行为。

我国选拔具有专业法律知识与审判经验的法官，实际上就是希望其能将个人智慧发挥于案件审理中，即司法应当具有能动性。而通过外部法律规定限制自由裁量权行使的限度，并未剥夺法官思考与判断的自由。目前来看，我国已经对部分知识产权自由裁量问题做出了限制，如上述提到的类似商品认定问题。而对于著作权思想与表达的划分、作品实质性相似的认定，专利权技术等同替换等诸多需要进行自由裁量的事实认定问题，也可以参照已有的立法模式，为法官提供具体审判思路的同时，将自由裁量权限制在合理区间内。

当然，自由裁量标准的确定应当谨慎。知识产权案件中许多事实判断都是以相关领域普通消费者，或者普通技术人员等公众意志作为标准。因此，在确定自由裁量的合理标准时，也要回归这一基础，重视普通公众的意见，而不是让事实判断变为法官的"一言堂"。立法者应当广泛收集相关领域普通消费者或者普通技术人员对于上述问题的意见，并且对相关案件进行全面调研与分析，从中总结出具有共性与代表性的观点。此外，根据最高人民法院司法解释的规定，法院可以指派技术调查官参与专利、植物新品种、集成电路布图设计、技术秘密、计算机软件等专业性较强的知识产权案件，技术调查官可以对案件涉及技术事实的争议焦点提出建议。而在确定上述专业领域的自由裁量标准时，立法者也应当积极邀请来自知识产权局、科技企业、高校以及科研院所等机构的技术专家参与讨论，将专业问题的话语权交予专业人士。

(二) 着力解决知识产权技术调查难题

技术的复杂性一定程度上增大了知识产权案件的审理难度。由于背景知识的局限性，法官没有足够能力对案件中的技术事实进行详尽调查。在专利诉讼中，虽然权利要求书与说明书起到了概括表述权利范围的作用，但是具体的权利边界仍然需要法官划定。而语言表达的局限性以及法官的自由裁量，都将增加裁判的不确定性。事实认定是诉讼之基础，若案件事实尚未明晰，后续法律适用乃至最终判决都会受到影响。从提升知识产权案件审判质量的角度来说，应当着力解决目前的技术调查难题。

在知识产权制度较为完备的国家，技术调查都被视为知识产权诉讼，尤其是专利诉讼中的重要环节。美国专利诉讼中将确认专利保护范围的程序称为"马克曼听证"程序，这一名称起源于联邦最高法院审理的马克曼案。联邦最高法院认为，专利侵权案件中认定侵权行为是否成立，争议焦点就在于被控侵权产品的技术特征是否落入原告专利的保护范围之内。而这一争议焦点与普通民事诉讼中的一般事实问题相比，技术专业性特点较为突出。联邦最高法院便将专利范围的确认视为法律问题而非事实问题，地方法院在审理专利案件时，有权决定是否就这一问题举行听证，厘清案件中的技术关系，提升后续的审判效率^[20]。虽然此种事实与法律的划分，源于美国陪审制审理事实问题的司法背景，但对我国同样具有启发意义。我国民事上诉案中也有事实与法律的划分，实践中一般认为二审着重于审理法律问题而非事实问题，若一审中事实问题已认定清楚，二审法院便不重复审理。若将确定专利范围视为专利诉讼中的法律问题，当上诉人对此提出异议时，二审法院也应对此做出审理判决，而不是以事实认定不清发回原审法院重审。同时，二审法院级别更高，具有更多审判经验，能够召集更多专家证人、技术调查官等专业人士辅助审判，更有可能查明案件中的焦点问题。

专利权利范围的确定只是法官技术调查的第一步，专利等同侵权的判定、现有技术抗辩的审查，乃至最终赔偿额的确定，都应建立在对专利技术本身以及相关领域现有技术的充分调查之上。因此，同样值得改良借鉴的是专利评价报告制度。该制度是知识产权行政管理部门依申请对已经授权实用新型的专利性进行全面检索，形成评估报告。由于我国实用新型专利申请无须经过实质审查，这一报告大多用于明确专利权的稳定性。目前，上述评估报告在我国专利侵权诉讼中主要起参考作用，法官可以通过审阅报告来决定是否因被告方提起专利权无效宣告请求，而中止诉讼程序。但笔者认为，专利评估报告在专利诉讼中能起到的作用远不止于此。目前我国虽然设立了技术调查官制度，但是其职责仅限于笼统的"提供技术调查意见"。未来，可以考虑将"针对案件争议专利，展开全面检索调查，形成专利评估报告"加入技术调查官的具体职责。由技术调查官出具专利评价报告，既能保证技术调查过程的专业化程度，也能减轻法官的工作压力，使其集中精力处理案件中的事实与法律问题，提升裁判的整体质量及判决结果的可预测性。当然，也应警惕对于技术调查官过度依赖的行为，这一评价报告仅能作为法官审判的参考文件，并不能直接作为诉讼证据使用。

(三) 提高知识产权先例判决的引导作用

裁判的可预测性与确定性意味着对类似案件做出类似判决，这是平等适用法律的基本要求。虽然我国并非判例法国家，但是追求"同案同判"的理念是与判例法国家相通的。在我国，判例的拘束力并不是指将其作为裁判的法律依据加以适用，而是基于司法行为规范化的制度约束。这种"实质上的说服力"意味着法官若不遵循或者推翻先例，必须在裁判文书中充分说明理由，并按照一定的程序规则进行^[21]。我国推行的指导性案例制度，也表明立法者希望通过在先案例的"实质说服力"来规范法官的自由裁量权，统一裁判标准。相对于其他诉讼领域，知识产权案件自由裁量的空间更大，且新型、疑难案件更多，因此对于指导性案例的需求更大。但目前来看，由于存在案例数量过少、发布主体单一等多种问题，指导性案例并未起到统一知识产权裁判标准的作用^[22]。因此，在指导性案例之外，我们还可以寻求其他方式提高先例的引导作用，解决知识产权诉讼领域"同案不同判"的问题。

首先，我国各级法院内部可以建立同类案件由专人审理的机制。知识产权案件，尤其是专利案件涉及许多不同的技术领域，而将涉及同一技术领域的案件分配给同一法官或者同一合议庭，有助于保障裁判标准的统一。人人都有维护、持续实施和遵循自己在先行为的倾向，同一法官或者合议庭对类似的案件做出截然相反的判决，很可能会陷入自相矛盾的困境之中。在这种情况下，同一法官或合议庭做出的在先判决对于在后案件的审理便形成了事实上的拘束力。此外，将同类案件交由相同法官审理，能够帮助法官不断积累该领域的审判经验，提升审判专业化水准。目前，这一制度在最高人民法院知识产权法庭内部已开始实行。在诉讼的前期，法庭内部便采用系统比对、人工复核等举措识别类似案件，将涉及相同专利的民事案件、当事人关联案件等集中分配给同一合议庭。其他法院也可以参照这一方法，根据法院内部审判业务的情况，对知识产权案件的承办人员进行调配，维持案件裁量标准的相对统一。

其次，司法系统可以建立类案强制检索制度。我国最高人民法院在2018年就已经提出，各级人民法院应当建立类案及关联案件强制检索机制，确保类案裁判标准统一、法律适用统一。存在法律适用争议或者"类案不同判"可能的案件，承办法官应当制作关联案件和类案检索报告，并在合议庭评议或者专业法官会议讨论时说明^①。类案检索既能为自由裁量问题提供具体尺度，避免法官任意裁判，也能帮助法官找到新型及疑难案件的审判思路，有效提高知识产权裁判结果的确定性。与类案强制检索制度相适应的，则是裁判规则数据库的建立。目前，知识产权领域的裁判规则数据库正在积极建设中，其中首批上线的裁判规则主要提炼自最高人民法院指导案例、最高人民法院知识产权法庭年度报告、全国法院典型案例等，由最高人民法院知识产权法庭进行系统梳理和分类。这些裁判规则体现了过往案例对于在后裁判者事实上的拘束力，能够为知识产权案件，尤其是技术类案件的审判提供有力支持。

①   参见《最高人民法院关于进一步全面落实司法责任制的实施意见》第九条。

最后，我国可以参考他国的优秀立法经验。以大陆法系的德国为例，虽然其法律渊源仅限于成文法，但是为了保障司法的统一性，德国也非常重视遵循先例。在德国司法实践中，下级法院的裁判一旦偏离上级法院的裁判，就存在被上级法院撤销的可能。此外，高等法院的判决一旦出现了与最高法院先例矛盾的情形，当事人便可以此为由提出上诉^[23]。在前述诉讼程序的保障下，先例自然能够更好地发挥其事实拘束力，确保司法判决的可预测性。我国也可考虑采用这种审级监督的形式，将"法官未援引在先指导性案例"作为提出上诉、申诉的理由之一，真正落实先例的引导作用。在日本，由最高法院做出的判决拘束力最强，但当某一类型的案件最高法院始终没有机会表态, 而下级法院的立场又基本稳定的时候，下级法院的判例也可对在后判决产生较强的拘束力^[24]。这一点同样可以为我国知识产权审判所借鉴。针对新型、疑难的知识产权案件，当最高人民法院尚未发布指导性意见时，应当肯定知识产权法院或者高级人民法院知识产权法庭判例的拘束力，及时为之后同类案件做出引导。这种做法也能够缓解知识产权领域指导案例数量过少，发布主体单一的现实问题。

(四) 落实知识产权法官的说理责任 1. 充分公开裁判文书

判决书既是人民法院在依法行使审判权后，对于案件的实体问题做出的具有法律效力的书面决定，也是法官对于案件整体情况及其审判心证过程的详细记录。法官在判决书中对其所采信的证据、所认定的案件事实以及所依据的法律条文进行详细说理，实际上也是审判公开的过程。当事人可以通过判决书对案件过程进行全面了解，理解司法判决背后的依据，进而真正服判息诉。公众也可以通过说理部分对法官的心证过程进行监督，发现可能存在的枉法裁判行为，避免法官任意裁判。笔者认为，为解决知识产权案件说理不足的问题，在审判中应当进一步提高裁判文书的公开程度，以外部程序保证法官充分说理。

首先，裁判文书公开的程度应有所加深。对于案件中需要法官行使自由裁量权的重点问题，法官必须在判决书中予以详细回应。再以类似商品认定问题为例，司法解释提出，可以从产品功能、用途、生产部门、消费对象等多个方面进行比对。法官在认定商品是否构成类似时也应当依照规定从上述各个方面进行分点论述，充分公开说理过程，证明自身判断能够代表普通消费者的观点，否则便无法从程序上保证其判断结果的正当性。对于其他需要参照相关领域普通技术人员或普通公众意志做出的判断，法官也应当结合前述立法环节提到的自由裁量合理标准进行充分论述，证明其并未假自由裁量之名，行枉法裁判之实。上级法院如果意图改变一审的事实判断结果，同样应当展开充分论述，证明自身判断结果更能代表相关领域公众的一般认知，而不是仅以"事实认定错误"一句就直接专断改判。而对于可能深度影响相关产业未来发展的新型权利认定问题，法官若意图通过原则性条款对其进行保护，则需要经过逻辑更为严谨的论述。具体而言，法官需要对新型权利符合知识产权法律保护标准、具有保护的必要性以及不会侵占社会公共利益发展空间等多个方面的原因展开详细论述，否则便会被视为脱离现有立法体系的肆意造法行为。

其次，裁判文书公开的范围也应当有所扩大。以知识产权侵权案件为例，若法官内心已经预判被告侵权行为成立，则在判决书中，法官便会着重展示原告方的证据与理由，而对被告方提出的侵权抗辩证据与主张则草草带过甚至刻意忽略。社会公众可能很难发现此类判决书中存在的问题，只有亲历案件的当事人才能体会其中的偏颇。为了避免法官以此种方式逃脱社会公众的监督，我们可以考虑扩大裁判文书的公开范围，将诉讼双方的代理词作为判决书附件予以公开。在民事诉讼程序中，若上诉人提出上诉，原审法院必须将一审中的所有案卷材料移送至二审法院，帮助二审法院全面了解案件的是非曲直。而这些案卷材料中既包括一审判决书，也包括双方律师的代理词、上诉书等。我国实行裁判文书公开制度，也是希望社会公众能够通过判决书充分了解案件全貌，监督判决结果。若随判决书公开案件双方的代理词与质证意见等文书，那么判决书中对于双方提供的观点与证据是否应当采纳，适用法律是否正确，权利义务分配是否妥当，也就有了评判的依据。对于律师来说，公开代理词既能帮助其充分表达代理意见，同时也是对其执业水平的一种监督。这一做法能够很大程度上提升裁判过程的公开透明度，更好地监督法官行使审判权的过程，避免任意裁判行为的发生^[25]。

2. 规定配套奖惩制度

法官说理责任的落实，离不开奖惩制度的激励。我国可以尝试将"裁判文书说理不足"纳入当事人上诉、申诉的事由之中。判决说理是审判公正公开的应有之义，实践中说理不充分以及忽略当事人诉讼主张的裁判文书，实际上并未达到审判公开的基本要求，在程序上具有瑕疵。但目前《中华人民共和国民事诉讼法》并未对"说理不足"行为进行审级监督，即使当事人认为法官在裁判文书写作中未尽到最基本的说理责任，也没有直接的救济渠道，只能转而论证案件存在事实认定错误或法律适用错误。此种制度设计下，当事人申诉时的证明责任被不当增加。若能将"说理不足"作为上诉或申诉的法定事由之一，法官出于上诉率与申诉率考核的压力，在判决书的撰写过程中则会更加细致认真。即使少部分法官主观上具有任意裁判、枉法裁判的故意，也可能因为在判决说理时无法自圆其说而受到限制。

而在法院内部，可以将裁判文书的说理责任与法官个人职业发展的奖惩相关联。例如，定期对法院已结案件进行评查，对于逻辑清晰、说理充分的裁判文书承办人进行奖励；而对于说理不足、说理混乱的裁判文书，进行通报批评，并取消承办法官的评优评先资格；对于存在明显不当的裁判文书，法院应当深入了解案件审判情况，确有枉法裁判等行为存在的，应当追究案件承办人的责任，构成枉法裁判罪的，还应追究其刑事责任。同时，对于裁判文书中集中存在的问题，以及裁判文书写作中遇到的难点，法院内部也可以组织审判人员展开研讨，提升裁判文书的写作水平，让案件的审判更加公开透明。法官不仅是审判权的行使主体，还是社会生活中普通的经验对象，这些奖惩制度能够在客观上为法官的裁判行为指引正确的方向，以制度方式保证裁判目标一致性的实现。

当然，出于现实考虑，强化法官说理责任必然会加重其工作压力。因此我国可以采取扩充审判辅助人员的方式来疏导此种压力，将事务性工作与行政类工作基本上交由审判辅助人员完成。而法官则专注于专业性工作，如撰写说理要求较高的判决书等。只有创造出让法官专注于审与判的外部工作环境，法官才有可能将更多精力投入到案件审判与判决书撰写中，提高案件处理的质量。

五、结语

目前，知识产权诉讼中不断加剧的不确定性已经难以回应公众对于司法公正的要求。我们无法从根本上改变知识产权的客观属性，但可以通过外部程序将这种不确定性约束在可以接受的范围之内。本文主要从立法与司法角度出发，结合实践中的问题及知识产权的特殊性质探讨了部分可行的约束措施。而知识产权诉讼制度包含的内容众多，对其的反思与完善也将一直处于进行时。在未来的法制建设中，这一问题仍然值得知识产权理论界与实务界深入研究与探索。