商标囤积指的是不以使用为目的恶意注册大量商标的现象。囤积商标行为与抢注他人在先使用的商标、注册侵犯他人在先权利的商标等恶意注册行为有所区别，后者主要侵犯特定利害关系人的利益，而前者会扰乱商标注册秩序，浪费行政和司法资源，主要损害公共利益，所以单独讨论囤积商标行为有其必要性。《中华人民共和国商标法》(以下简称《商标法》)第四次修改新增了审查商标申请人申请意图的条款，并把不以使用为目的的恶意注册商标行为纳为绝对的商标无效事由，这些都有利于阻止申请人囤积商标。但新《商标法》^①没有具体规定如何审查商标申请人的申请意图，且在申请阶段审查申请人申请意图并不能完全排除不以使用为目的的商标注册，所以有必要继续完善商标使用义务制度。

① 本文中新《商标法》指2019年修改的《商标法》，现《商标法》指2013年修改的《商标法》。

一、商标囤积概念的厘清

商标囤积在司法实践中代指以不使用为目的恶意注册大量商标的现象，并不是严格的法律术语。现代汉语词典中把“囤积”解释为聚集贮存，暗含了不使用之意。按字义理解，商标囤积即贮存商标。学术界对囤积商标的行为还没有统一的定义。有学者认为“缺乏真实使用意图的大量申请注册行为，即通常所说的囤积商标”^[1]，此定义强调了注册商标必须以使用商标为目的，道出了商标制度的原旨，但定义中“大量”一词语义模糊造成定义内涵不确定；也有学者认为“超出使用需求之外囤积商标，以销售或转让为目的注册商标的情形”^[2]即商标囤积，该定义以“使用需求”为标准判断商标申请人申请商标的意图，这是其可取之处，但“销售或转让”非囤积商标获利行为的全部外延，有囤积商标的行为人通过提起侵权诉讼获利；有学者认为“大量抢注他人权利标识和公共资源标识”“抢注公共资源”^[3]为商标囤积的行为，这类定义指出了商标囤积的危害，但不符合基本定义规范，根据该定义无法识别出商标囤积行为。笔者认为把“商标囤积”定义为“不以实质性使用为目的超出经营需求之外恶意注册商标的行为”较为合理，理由有以下几点：

首先，商标囤积现象之所以需要规制，原因就在于商标囤积行为人不是为了使用而注册商标，注册后也不会实际使用该商标，这与《商标法》保护因使用商标而产生的商誉这一宗旨相悖。所以商标囤积的定义中必须强调申请人申请该商标时缺乏使用的意图。现《商标法》第四十八条定义的使用包括了实质性使用和象征性使用，象征性使用并不能让商标与指定商品产生相应的联系，不值得《商标法》保护，商标注册应当以实际使用为目的，所以商标囤积行为的主观意图应是不以实质性使用商标为目的。但主观意图需要客观标准来判断。《商标法》第四条要求申请人只有在生产经营中需要商标时才可申请注册商标，所以超出经营需求之外申请注册的商标对于商标权人而言都是多余的，即是否超出经营需求可作为判断商标申请人主观意图的标准。但申请人的经营需求不局限于现有的经营范围，申请人合理地认为未来有经营需要的也可注册商标。

其次，不以使用为目的注册商标的行为不一定为恶意注册行为。我国立法中虽然没有明确规定联合商标和防御商标，但实际上以驰名商标为基础商标得到注册的防御商标不在少数，应认为这种不以使用为目的注册联合商标或防御商标的行为为善意的注册行为。所以在定性上，囤积商标的行为要与注册联合商标或防御商标的行为相区分。

最后，囤积商标的行为只是违反诚实信用原则恶意注册商标行为中的一种。恶意注册商标行为以商标申请人主观恶意的内容不同划分为多种类型，包括抢注驰名商标、抢注他人在先使用的有一定影响力商标，注册侵犯他人在先权利的商标的行为和不以使用为目的囤积商标的行为等。其中第一种恶意注册行为的恶意表现为申请人搭乘他人商誉的便车或阻碍他人申请特定商标；第二种恶意注册行为的恶意是指明知注册涉案商标侵犯他人在先权利，仍然注册该商标；第三种恶意注册行为的恶意内容是申请人没有经营需求，不以使用为目的申请注册商标。这三类恶意注册行为除了以上区别，也有联系，当申请人申请注册商标时主观上同时存在两种以上恶意，比如既不以使用为目的又抢注他人商标，此时存在两种恶意注册行为的竞合。对商标囤积的定义要指向第三种恶意注册行为。

二、商标囤积的根源：无完善的使用义务制度

我国《商标法》采取的是注册取得制和先申请原则，没有要求申请人取得商标权之前就实际使用该商标。虽然设置了注册商标无正当理由连续三年不使用就撤销的制度，但在这三年间商标权人可以转让没有使用过的商标，没有使用过的商标也有完整的排他性权利，这为囤积商标获利留下了制度缺口，说明我国《商标法》在采取注册取得制的情况下，没有设置完善的商标使用义务制度。

商标权取得无使用要求。现《商标法》采用注册取得制度，即商标权取得时没有使用商标的要求。商标注册取得体制在商标确权方面有独特的效率优势，是当前世界绝大部分国家采用的通例，成为世界商标取得体制的主流趋势^[4]。但是与使用取得制度相比，最大的缺陷就是未使用的商标通过注册就取得了完整的各项商标权权能，包括许可、转让和阻止他人侵权等，这与《商标法》保护需使用获得的商誉这一宗旨本质上是相悖的。新《商标法》第四条新增规定，“不以使用为目的的恶意商标注册申请，应当予以驳回”，似乎动摇了我国注册取得制度的根基。商标局若要审查申请人的主观意图，可能要求申请人提供意图使用的客观证据，这样我国商标取得制度会类似美国《兰哈姆法》规定的意图使用取得制^[5]。

商标转让无使用要求。商标转让权行使没有使用的要求，是商标囤积行为能够盈利的重要原因。囤积商标之所以需要规制，在于其以非使用的方式盈利，违反《商标法》的立法宗旨。而利用囤积的商标获利的主要方式之一就是转让已注册的商标。由于商标注册时没有使用的要求，同时我国《商标法》对转让的商标也没有使用的要求，这就让利用商标投机获利的过程畅通无阻。而《商标法》要求商标转让需要双方共同向商标局提出申请，若要求转让人在提出转让申请时提供实质使用商标的证据，势必可以减少通过转让未使用的商标牟利的行为。

行使排他权无使用要求。商标排他性权利包括阻止他人在相同或类似的商品上注册或使用相同和类似的商标等权利。对于无正当理由连续三年不使用的商标，商标局并不会主动撤销，需个人或单位提起撤销申请，而由于人的自利性，个人或单位只会提起与自身利益相关的商标撤销申请，这就导致大量无正当理由连续三年不使用的商标没有被撤销。且这些商标仍然享有完整的排他权，让本该被撤销的商标享有排他权显然不当。相应地，其他采取注册取得制度的国家比如德国就要求权利人提供使用证据，若连续五年无正当理由未使用商标的，被控侵权人可以行使不使用抗辩^[6]。这是在最后的环节通过给予被控侵权人抗辩权限制未使用商标的排他权，值得我国借鉴。

三、司法实践中对商标囤积的处理

如前文论及，三类主要的恶意注册行为之间可能出现竞合现象。商标抢注行为和注册侵犯他人在先权利的商标行为都是现《商标法》法定的商标无效事由，当商标囤积行为与上述任一恶意注册行为竞合时，利害关系人都可以相应条款无效涉案商标。当囤积商标行为未与上述恶意注册行为竞合时，涉案商标也可能是无正当理由连续三年未使用的商标，此时任何人都可启动“撤三”程序撤销涉案商标。但若囤积商标行为既未与其他恶意注册行为竞合，涉案商标注册时间又未达三年，司法实践大都以涉案商标“以其他不正当手段取得”注册为由支持无效该商标。

以“其他不正当手段取得注册”为由无效商标是目前规制囤积商标行为最常用的方式，毕竟《商标法》没有明确诚实信用原则可以作为个案审判依据^[7]。比如在“sheer love十分爱”商标无效案^①中，原告维多利亚的秘密公司在国外在先使用“SHEER LOVE”商标，被告在后在我国申请注册“sheer love十分爱”商标，并获得授权。原告以被告以其他不正当手段取得商标为诉由之一要求无效该商标，提出证据证明被告不合理的拥有800多个商标，并在商标交易网站大量出售商标。最后法院认为被告大量囤积商标的行为损害商标注册秩序，引发了大量商标异议、商标争议乃至行政诉讼，消耗了大量宝贵的行政资源和司法资源，损害了社会公共利益，认定该行为是以不正当手段取得注册商标。但这种规制商标囤积的方式有很多的局限：首先，要证明涉案商标是商标权人囤积的商标之一，无效宣告申请人就需要提供商标权人注册了其他大量未使用的商标的证据，但商标权人大量注册其他商标的事实非本案事实，以非本案事实来判定本案，在证据相关性上存疑；其次，尽管可以定义商标囤积为不以实质性使用为目的在经营需求之外恶意注册商标的行为，但其实经营需求是个只有经营主体自己才能确定的概念，实践中不少商标囤积行为人主张自己囤积商标是为了将来拓展业务的需要，是一种长远战略。这就使得法院也只能在行为人注册的商标数量极大、不可能全部使用的情况下，才判断其以不正当手段取得商标，这就导致行为人囤积的商标数量不是那么夸张的时候，法院很难认定其手段不正当，而且即使法院认定商标权人囤积商标，理论上也不能直接推断出商标权人注册特定涉案商标时没有使用的意图。但以《商标法》第四十四条的兜底条款来规制商标囤积行为也是无奈之举，它能把囤积的商标在个案中无效，保障利害关系人的利益，也相对减少了囤积的商标量。新《商标法》实施后，就可以直接依照第四条和第四十四条驳回或无效不以使用为目的注册的商标，但法不溯及既往，在新《商标法》实施以前不以使用目的注册的商标可能还是需要适用“以不正当手段取得注册商标”条款来无效该类商标。

① 参见(2015)北京知识产权法院行初字第5604号。

当商标囤积行为与另外两类恶意注册行为竞合时，无效申请人为提高胜诉的几率，往往把“以不正当手段取得注册商标”与“抢注行为”或“注册侵犯他人在先权利的商标”一并作为诉由提起无效申请，对这些诉由的认定各法院做法不一。如在上述“sheer love十分爱”案^②中，原告提出“被告抢注自己在先使用有一定影响力的商标和被告以不正当手段取得涉案商标”两个诉由，法院在不支持原告商标有一定影响力的情况下支持了第二个诉由。但在“聖闘士星矢”案^③ 中，法院认定被告申请注册的“聖闘士星矢SHENGDOUSHIXINGSHI”商标侵犯原告的在先著作权，但认为该案在可以适用“商标注册不得侵犯他人在先权利”的情况下，无须援引“以其他不正当手段取得注册”的条款，体现了在可以适用具体条款调整的情形下，法院不适用兜底条款的倾向。但是在“FIVEGUYS”商标案^①中，法院对于被告提出的原告“抢注他人在先使用的具有一定影响力的商标”和“不正当手段取得商标”两个诉由又同时承认。法院审理民事案件同样需要以事实为依据，以法律为准绳。在行为人的行为同时符合囤积商标行为和其他恶意注册行为时，应严格适用法律规定，承认无效申请人的两个诉由。这也为新《商标法》实施提供了经验，不以使用为目的恶意注册商标的行为成为法定无效事由后，该恶意注册行为若与其他恶意注册行为竞合，无效申请人当然可以两个无效事由申请无效涉案商标。

② 参见(2015)北京知识产权法院行初字第5604号。

③ 参见(2015)北京知识产权法院行初字第5524号。

① 参见(2015)北京知识产权法院行初字第5418号。

被囤积的商标若达三年，可以“撤三”制度无效该商标。但商标撤销在我国不是绝对的诉讼中止事由，所以针对无正当理由连续三年未使用的商标，被控侵权人也只能先申请商标撤销，法院若不中止审理，其侵权诉讼判决结果可能在撤销程序之前，这时法律只赋予了被控侵权人不赔偿的抗辩权。在“UL商标”案^②中就是如此，广州市指南针会展服务有限公司和广州中唯企业管理咨询服务有限公司共同拥有“UL”商标，但该商标从未被使用过。迅销(中国)商贸有限公司、迅销(中国)商贸有限公司深圳海岸城店使用了该商标，他们证明广州市指南针会展股份有限公司和广州中唯企业管理咨询服务有限公司注册了大量的其经营范围外的商标，法院最终认定迅销(中国)商贸有限公司和迅销(中国)商贸有限深圳海岸城店侵权但只承担因维权支付的合理开支。该判决适用了我国《商标法》第六十四条规定的未使用不赔偿抗辩。在采用注册取得制的国家，因商标申请时没有使用的要求，其一般会在商标维持和维权阶段规定商标使用义务，典型的比如德国规定商标权人取得注册商标后五年内需实际使用该商标，未使用的，任何人可申请撤销该商标，且在侵权诉讼中，只要被告提出不使用抗辩，商标权人的所有请求权皆被排除^[8]105。这种在注册后设置使用义务的方式对强调商标使用大有裨益，但无法排除商标权人在五年缓冲期内通过未使用的商标获利。我国商标使用义务设置借鉴了德国制度，但又未完全采用。在商标使用缓冲期的设置上减为三年，这是可取的。但在侵权诉讼中，只赋予了被告不赔偿的抗辩权，无正当理由连续三年未使用其商标的权利人的其他请求权不受影响，没有给违反商标使用义务行为充分的否定性评价，无法阻止商标权人通过侵权诉讼获利。所以我国的商标使用义务制度，既无法阻止商标权人在三年缓冲期内不当获利，也无法阻止商标权人通过侵权诉讼不当获利。

② 参见(2016)广东省深圳市中级人民法院粤03民再166号。

四、审查申请意图的合理性

商标的主要功能在于识别商品或服务的来源，而要发挥识别作用，必须先把商标投入使用，让该商标与对应的商品或服务在消费者心中产生对应的联系，这种联系才具有保护的价值。正因为《商标法》实质上要保护的是商标因使用而产生的商誉，所以1982年以前美国《兰哈姆法》要求商标只有实际使用后才能注册。但使用取得制的弊端在于，在商标已使用却未注册前，没有相应的商标公示制度，很可能在市场上有多个相同或相似商标在相同或相似商品上使用，不仅容易让消费者混淆，而且之后注册时很难举证证明谁最早使用该商标。正因如此，美国后来放弃了绝对的使用取得制度，允许意图使用取得商标权。而商标权注册取得已成为当今世界商标取得制度的主流趋势^[8]104。

但注册取得制最大的弊端在于，商标注册时还没有形成商誉，却赋予了保护该商誉的完整商标权。所以各国都设置了相应的商标使用义务制度来弥补该缺陷。以美国为代表的国家，把商标的使用义务审查前置，在商标申请时就要求申请人提供商标使用或意图使用的证据，且只有在申请人提供商标实际使用的证据后才真正获得商标权^[9]；以德国为代表的国家，把商标的使用义务审查后置，在商标维持和维权阶段要求商标权人提供使用的证据，否则给予商标权人相应的否定性评价。两种使用义务审查制度各有优劣：使用义务审查前置增加了商标注册主管部门的负担，但有利于实现商标法保护商誉的目的；使用义务审查后置把审查义务部分分摊给了对应商标利害关系人和司法机关，加快了商标注册的效率，但商标制度效果却可能偏离其初衷。

我国现行《商标法》采取的是后一种方式，但新《商标法》第四条新增“不以使用为目的的恶意商标注册申请，应当予以驳回”，表明在新法实施后，我国商标申请注册时审查员会审查申请人申请注册商标的主观意图，即审查申请人是否以使用为目的申请注册商标。这就把商标使用义务的审查提前到了商标申请注册时，体现了我国商标取得制度从重效率到重公平的价值转换，而这个转变是符合我国国情的。

根据《中国商标发展战略(2017)》统计，截至2017年12月底，我国商标累计注册量达1 730.1万件，连续16年居世界第一^[10]6，充分体现了我国商标注册效率之高。但注重效率以损耗一定的公平为代价：2017年，我国商标在不予注册及部分不予注册的2.2万件审查决定中，属于制止恶意注册的共有5 734件；受理撤销连续三年不使用申请5.7万件，同比增长43.19%^[10]3。因商标囤积行为大部分与其他恶意注册行为竞合，同时外观表现为长久不使用，所以这些数据侧面反映出我国商标囤积现象之严重。新《商标法》要求在商标申请阶段审查申请者主观意图，这样对商标使用义务的审查会覆盖到每一个注册的商标，而不仅仅是关系到利害第三人的商标，可以从根源上制止部分不以使用为目的的商标注册。不以使用为目的的商标得到注册的机会减少，由其引起的撤销程序、无效程序和司法纠纷也会减少，相应的节约了行政和司法资源。

五、对商标囤积现象规制的建议

尽管新《商标法》规定在商标申请注册时需审查申请人的申请意图，但具体的审查方式还有待明确；且申请人申请意图毕竟属于主观心态，不可能在商标申请阶段排除所有不以使用为目的的商标注册。为在商标维持阶段审查商标的使用义务，可要求商标注册后一定期限内，商标权人提供实际使用的证据备案，未提供的由商标局主动撤销该商标，并禁止未使用的商标转让。

(一) 要求提供证明申请意图的证据

新《商标法》没有规定具体的审查申请人申请意图的方式，可能之后在《中华人民共和国商标法实施条例》或《商标审查及审理标准》修改时具体规定。理论上有以下三种审查方式：一是要求所有的申请人在提交商标注册申请时就提供证明其申请意图的证据，供审查员判断；二是不要求申请人提供证明申请意图的证据，审查员根据已知材料认为申请人没有使用意图的就驳回注册申请；三是在提交商标注册申请时，不要求申请人提交证明申请意图的证据，若审查员认为申请人可能无使用意图的，可要求其补交相关证据，相关证据还不能证明申请人使用意图的，就驳回注册申请。审查员审查申请人的申请意图需要一定的证据材料，若采用第二种方式，就需要审查员自己找证据材料，势必大大增加其工作量；而若采用第三种方式，也需要审查员在已有一定判断的基础上要求申请人提供证明其申请意图的证据。笔者认为为使申请流程标准化，简化审查员的工作量，可统一要求申请人在申请注册商标时就提供证明其申请意图的证据。

至于哪些证据能够证明申请人的申请意图，现有司法实践提供了不错的经验。北京知产法院在“Laduree”商标无效行政案^①中论述规模性抢注：或者抢注同样的商标，且数量较大，构成没有实际使用可能的商标囤积行为；或者抢注多个不同的在先知名商标，涉及多个主体或多个不同的商标标志。这是有效地判断商标权人注册商标时主观意图的方式，经营主体有自己的经营商品或服务的范围，在自己的经营范围内注册过多商标导致不可能实际使用或者在经营范围之外的商品类别上注册大量商标导致不可能使用都可以推定为不以使用为目的恶意注册商标的行为。同时通过申请主体的注册资本也可探悉其注册时主观意图。比如在“千禧龙”商标案中^[8]108，原告汉都公司作为一个注册资本仅50万元，注册员工才10人的小企业把“千禧龙”商标注册在相机、电视机和电脑这类高科技产品上，显然没有生产或销售的资质。所以总结现有司法经验，商标局可列举已注册商标列表、经营范围和注册资本等证据种类，供商标申请人在提供申请意图证据时参考。

① 参见(2017)北京知识产权法院73行初6396号。

(二) 明确规定商标权维持需要实际使用

新《商标法》从反面规定了商标注册需要以使用为目的，但是现《商标法》并没有明确规定商标权维持需要实际使用。《商标法》主要在商标在先使用者的权利、“撤三”制度和“连续三年未使用不赔偿抗辩”中强调商标使用在商标制度中的作用。前者是维护商标在先使用者的合理在先使用权，后两者都是对商标注册后无正当理由三年内未使用的否定性评价，但没有正面规定商标注册后的使用义务。正面规定商标维持需要实际使用很有必要。首先，商标保护的核心是因使用产生的商誉，而选择注册取得商标权制度不过是在效率与公正的价值衡量中偏向了效率，商标保护使用的宗旨必须在商标具体制度设计中得到体现；其次，正面规定商标维持需要实际使用不仅起强调作用，也和其他的对商标未使用的否定性评价条款形成完整的商标使用义务制度；再次，正面规定商标维持需要实际使用在欧盟和德国等采取注册制度的国家或地区也有先例，值得我国借鉴。

(三) 设立商标使用备案制度

对商标申请人“申请意图”的审查，因申请意图为主观心态，理论上商标局只能排除部分无使用可能性的商标注册，并不能阻止所有的以不使用为目的的商标的注册。所以有必要规定商标注册后，商标权人需要在一定期限内提交商标实际使用的证据备案，没有提交的由商标局撤销该商标。考虑到商标的使用为一个持续的动态的过程，且现《商标法》已经给了商标权人三年的准备使用商标的缓冲期，所以可以规定商标核准注册后以每三年为一个时间段，由商标权人在每三年届满之前提供实际使用证据以用来备案，期满未提供使用证据的，由商标局撤销该商标。但提供了使用证据备案不一定意味着商标权人履行了商标使用义务，因商标使用备案制度仅仅要求商标权人提供实际使用的证据备案，其具体提供了什么证据，商标局并不主动进行审查，所以任何人仍然可以质疑商标权人提供的证据不能证明商标权人实际使用了商标，进而申请撤销该商标。

但正如前文已提及，不以使用为目的注册商标的行为不一定都是恶意注册商标的行为。联合商标和防御商标的注册也不以使用为目的，前者为了防止他人利用近似商标对其商品或服务进行仿冒和影射^[11]，后者是为了加强对驰名商标的保护^[12]。但联合商标中的正商标和联合商标、防御商标中的基础商标和防御商标都属于同一商标权人，不会让公众混淆商品来源，该制度符合商标法宗旨。所以在要求联合商标权人和防御商标权人每三年届满提供实际使用证据时，应当分别以正商标和基础商标为准，正商标和基础商标的使用视为所有联合商标和防御商标的使用。

同时设置商标权人提供实际使用情况备案制度，可能导致权利人对商标进行象征性使用，所以需要对商标权人提供的实际使用证据提出一定的要求。《商标法》第四十八条把商标使用行为主要分为三类：第一类是把商标用于商品、商品包装或容器，这种把商标用于商品并且商品进入流通领域的使用行为毋庸置疑可以达到维持商标权的使用强度；第二类将商标用于广告宣传、展览，若在商标核准注册后三年内，商标权人仅仅有过商标推广，没有提供准备把商品或服务推入市场的证据，也没有把商标许可给他人使用的证据，那么这种使用强度应不足以维持商标权；第三类把商标用于商品交易文书、发票，若仅仅用第三类商品交易文书、发票等证据更不能达到商标权维持所需要的使用强度，这种文书证据很容易由双方主体捏造而成，没有很强的可信度。

(四) 无“使用意图”无效制度、使用备案制度与“撤三”制度的衔接

新《商标法》第四十四条把不以使用为目的申请商标的行为纳入了商标无效事由，让任何人可以该商标注册时无使用意图为由无效该商标。同时为了监督商标权人使用商标的情况，建议设立商标使用备案制度，这就涉及无使用意图无效制度、使用备案制度与“撤三”制度的衔接问题。现《商标法》把违反商标注册的绝对禁止事由和相对禁止事由全纳入了无效的事由中，使对应商标自始无效；把违反商标使用规定的事由规定为可撤销事由，使对应商标嗣后无效。新《商标法》实施后，可能存在的情形是，在申请时不以使用为目的申请的商标取得了注册，注册后无正当理由连续三年没有使用，此时该商标可撤销也可无效，有学者认为这导致新《商标法》第四条与“撤三”制度不协调^[13]。但参考民法无效的法律行为撤销理论，倘同一法律行为具备两个构成要件：一为无效；二为撤销，纵其撤销后所生之法律效果相同，最多仅能认为撤销无必要，不能认为其撤销不可能^[14]475。可见，基于不使用的同一原因，同一商标既可被撤销也可被无效在理论上自洽。

无使用意图无效制度、使用备案制度与“撤三”制度都是我国商标使用义务制度的一部分。商标注册后任何时候，商标局可以该商标注册时无使用意图为由无效该商标。注册后每隔三年商标权人没有提供实际使用证据备案的，商标局可撤销该商标。对于已提供实际使用证据备案的，任何人都可以质疑该证据的真实性从而申请撤销该商标。

(五) 禁止未使用商标转让

无论采取何种审查方式，在商标申请注册时审查申请人的申请意图只能排除部分不以使用为目的的商标注册，预计会让部分不以使用为目的的商标得到授权。而商标使用备案制度和“撤三”制度只能在三年缓冲期届满时才能发挥作用，这就为商标囤积行为获利留下了空间，部分不以使用为目的的商标可以在注册后三年内通过转让或诉讼等行为获利。所以禁止未使用的商标转让就尤为必要。

我国采用商标注册取得制度，按理来说，商标一旦注册就获得完整的商标权，包括转让权，而禁止转让是对商标权的一大限制。但是禁止未使用的商标转让仍然有其正当性。首先，作为财产权的商标权，其权能与其本身的使用本来就密切相关。我国《商标法》规定没有使用的商标应该被撤销，而使用到达成驰名的注册商标排他性的范围与普通的商品排他性范围不同，其可以扩展到不相同不相类似的商品，甚至在商标侵权诉讼中，商标的使用程度也影响侵权的判断和赔偿的金额；其次，财产法已不再将保护私人财产权作为唯一目标，法律的天平从个人权利本位逐渐向社会本位倾斜^[15]。即使商标权是私权，但是禁止未使用的商标权转让是阻止商标囤积行为的有效途径，而商标囤积严重侵害公共利益，基于公共利益考量一定程度限制私益是社会合作的必要手段；最重要的是，商标法立法目的是保护通过使用商标获得的商誉，一项未曾使用过的商标，何谈商誉，不予保护才与商标法宗旨相一致。

禁止未使用的商标转让在实际操作上也是可行的。我国商标法要求商标转让的，转让人和受让人需要共同向商标局提出申请。因为从商标核准注册后每隔三年，商标权人都要主动提交商标使用的证据以备案，未使用的商标被商标局主动撤销，所以商标权能维持到第一个三年之后的商标自然能够自由转让。而在第一个三年届至之前转让的商标，商标权人提出转让申请的同时，应当提交实际使用的证据；若不能提交或提交的证据没有达到实际使用的要求时，商标局应当不准予该商标的转让。这样就可以阻止在三年缓冲期内的未使用商标的转让，从而与前述的使用备案制度配合阻止商标囤积行为。

六、结语

只有使用过的商标才有保护的必要，注册取得商标制存在天然的弊端，需要设立完善的商标使用义务制度来弥补。新《商标法》实施后，如何审查出不以使用为目的的商标注册申请仍然是一大难题。联合商标和防御商标也不是以使用目的注册，但其注册并不与商标法立法宗旨相违背，理论上其应排除在不予注册之列。但且不说我国没有立法明确规定联合商标和防御商标制度，即使在实践操作上也有难度。首先，理论上，联合商标只是在正商标指定的商品上注册与正商标相似的商标，防御商标只是把基础商标注册在其他不相同不相似的商品类别上，这些商标也不能让其他主体注册。但问题是商标相似的判断见仁见智，进而允许商标权人注册哪些相似的商标为联合商标也成为见仁见智的问题。其次，防御商标应仅仅允许驰名商标注册，但审查员是否能审查以及如何审查基础商标是否为驰名商标也是问题。所以我国应建立相应的联合商标和防御商标制度。除了联合商标和防御商标的注册不需要提供使用意图的证据以外，其他商标注册都应提供证明申请意图的证据，商标注册后，任何人都可以该商标注册时不以使用为目的为由无效该商标。注册后商标权人每隔三年提供实际使用的证据备案，任何人都可以质疑备案证据的真实性，申请撤销该商标。未使用的商标禁止转让。这样就形成了较完善的商标使用义务制度。