经过多次改革，我国诉讼调解制度已经相对完善，自起诉至庭审，自一审、二审至再审，诉讼调解制度贯穿整个诉讼流程，而且在司法实践中选用诉讼调解方式解决争议的当事人愈发增多，调解结案率随之相应上升。“从目前各媒体对法院高调解结案率的报道来看，当下法院调解结案率基本在60%以上，甚至更高。”^[1]32与高调解结案率事实相对，“近年来的诉讼调解实践表明，人们所预想的‘案结事了’的制度优势并未出现，相反，调解案件呈现出高反悔率、高申请再审率和高进入强制执行率的‘三高’态势”^[2]110。“三高”情形的出现势必对调解制度的持续健康发展带来其他挑战，应当如何应对这种挑战，是值得学界和实务界重点关注的问题。本文拟将从诉讼调解制度保障体系存在的具体问题入手，探究其成因，并提出完善我国诉讼调解制度保障体系的建议，为《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民诉法》)及相关司法解释对民事调解制度的进一步完善提供参考。

一、现有诉讼调解制度保障体系中存在的问题

在我国民事诉讼制度中，法院一直实行的是民事裁判与诉讼调解双轨并行机制，虽然两者的主次轻重地位在不同时期有所不同，但在法律效力上保持同等待遇。通过比较两者在法律体系中的具体规定，并查阅中国裁判文书网上已公布的民事调解书，发现其存在如下问题：

(一) 权利保护不周的现实与调解救济机制限缩的冲突 1. 当事人权利易受侵害

(1) 诉讼调解过程中。理论上诉讼调解作为一种便宜灵活的纠纷解决方式，最大程度尊重了当事人对于纠纷的自主处分权。但是，“有的当事人利用调解拖延时间，转移、隐匿财产。有的存在有虚假诉讼行为，利用调解进行虚假诉讼，制造虚假债务，将自己所有的财产转移至他人名下，以规避对合法债权的履行。”^[3]此外，“诉讼实务中大量的虚假诉讼案件是以调解方式结案的”^[4]67。不能否认，在司法裁判当中同样可能遭遇恶意诉讼和虚假诉讼现象，但诉讼调解因欠缺充分的程序保障和司法权威震慑，债务人更易滋生反悔、敷衍等不良心理。除当事人恶意进行诉讼调解之外，当事人可能会因为调审合一的模式产生“诉讼调解‘合意贫困化’现象”^[5]91。尤其是在采用“背靠背”的调解模式中，信息的不对称易使当事人陷入“囚徒困境”，被动选择妥协。事实上，关于调审合一模式的弊端，多为学者诟病。因此，在具体调解过程中，当事人的权利可能遭受来自对方当事人和法院的双重侵害，具有从制度上加以保障的现实需要。

(2) 调解协议形成中。在检索中国裁判文书网时发现，为保证纠纷解决的彻底性，当事人通常会在调解协议中加上“再无其他纠纷”“其他无争议”“协议未尽事宜，互不追究”等类似句式(详见表 1^①)。笔者抽取2016年度共计180份调解书(网上较少调解书)，经初步统计发现基层法院存在类似条款约60%，中级人民法院约占61.1%，高级人民法院和最高人民法院也存在类似情况。虽然这些类似条款或许能够满足当事人彻底解决纠纷的期望，但因缺乏语言表述上的严谨性，在司法语境中可能会起到适得其反的效果。例如在原告陈全诉被告黄耀樟、天安财产保险股份有限公司阳江中心支公司机动车交通事故责任纠纷一案^②中，双方达成“原告陈全不得再就本案交通事故纠纷向被告黄耀樟、天安财产保险股份有限公司阳江中心支公司主张任何赔偿责任”的协议内容，如果事后病情变化产生后续治疗费用，该约定条款的效力可能会直接阻碍受害方当事人继续获得司法救济的机会。现有法律法规赋予调解结案的当事人救济渠道相对有限，而不适当的协议条款反而会进一步增加其救济难度。

① 通过检索中国裁判文书网，为保证数据的丰富性和代表性，抽取2016年度调解书作为样板，2017—2018年度数据相对较少。因数据有限，仅作为参考。

② 详见中国裁判文书网，案号：(2016)粤1721民初1496号。

(3) 调解协议达成后。诉讼调解制度备受信赖的原因之一是期待对方主动履行给付义务，为此可以避免“执行难”问题。虽然调解过程中不可避免地存在利益的让步(主要是金钱和时间方面)，如果通过付出一定成本之后，能换取争议处理的及时性和便捷性，于当事人而言，应该是一种相对满意的纠纷解决方式。然而现实并非如此。据统计，某法院“合同案件的调解反悔率高达60%，权属类案件的调解反悔率亦达52%”^[6]60。当然高反悔率形成的原因或许存在多种可能，但是无一例外反悔结果必然会对另一方当事人的期待利益产生严重影响。对此，申请强制执行成为减少损失的唯一办法，但“执行难”向来是一件颇为头疼和烦琐的事情，难以保证执行的效益。在执行过程中可能遇到“有财产可供执行而不能得到及时、全部执行，被执行人抗拒或规避执行、转移或隐匿财产、逃废债务；法院执行手段匮乏、执行措施不力或出现消极执行、拖延执行，以及有关人员或部门干预执行等情形”^[7]71。即使执行顺利，所获收益也会因付出不必要的时间成本和情感损失致使其所得有限。如此所谓的“妥协”和退让反而成为一种选择失误，而对方当事人可以因此而谋利。总之，“就法院调解制度本身而言, 大量调解书进入强制执行可能会造成致命的伤害, 因为它会颠覆调解的‘比较优势’, 重挫法院调解的预期目标”^[8]53。

2. 申请再审“入口”狭窄

与当事人权利易受侵害的事实相对，《民诉法》及相关司法解释虽然对生效民事调解书设置了救济途径，但规定的“入口”狭窄，当事人仅能通过申请再审以维护自身权益。依据《民诉法》第二百零一条规定：“当事人对已经发生法律效力的调解书，提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的，可以申请再审。”再审作为一种特殊救济方式，需保证启动的严肃性，以保证裁判文书的既判力和维持诉讼程序的安定。“从程序制度构建和适用基本原则方面来看，再审作为特殊性、例外性的救济机制, 应当遵循比例原则、利益权衡原则、有限纠错原则、穷尽其他救济原则等基本纲领。”^[9]196故在现实适用当中，对于当事人申请再审的条件审查和控制相对严格。此外，与以裁判形式结案而申请再审的条件相比^①，法律上将“违反自愿”和“违法”作为启动再审的两把钥匙，因规范自身的模糊性，其具体的内涵指向并非通俗易懂和清楚明白，也缺乏标准示例提供参考。虽然2004年《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》(以下简称《调解规定》)第十二条内容做出了相对具体的解释：侵害国家利益、社会公共利益、案外人利益或者违背当事人真实意思等其它“违反法律、行政法规禁止性规定”的情形，但因“国家利益”“公共利益”等概念固有的抽象性，致使该解释欠缺实质性内容仍旧难以明晰其具体旨意。故在具体审查中主要依靠法官自由裁量，增加了救济的不确定性。

①《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定：(一)有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；(二)原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；(三)原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的……

综上，在诉讼调解当中，债权人的权利存在较大的受损风险，然而现有法律体系中并未设立与“高风险”事实相应的权利救济渠道，对立关系背后间接映射出不相对称的立法格局和利益博弈。

(二) 调解救济体系与裁判保障机制分化

在立法上，虽然民事调解书与判决书具有同等法律效力，但在生效后具体救济机制的规定上，两者存在差别待遇。

1. 新的事实

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(以下简称《民诉法解释》)第二百四十八条规定：“裁判发生法律效力后，发生新的事实，当事人再次提起诉讼的，人民法院应当依法受理。”依据其立法旨意和文义解释，显然并未将调解结案纳入再次起诉的行列当中。诉讼调解是一种当事人自主解决纠纷的方式，调解书具有终结诉讼程序的法定效力，如果当事人可以任意推翻调解协议的约定，不仅会动摇诉讼秩序的安定性，侵犯对方当事人的期待利益，同时也会损耗司法资源，但允许裁判后再次诉讼，同样存在相同的弊端，故不能成为区别待遇的理由。笔者认为，裁判和调解共同作为司法权威的“输出品”和“代表作”，在情理和逻辑上应该一视同仁，即使存在偏向，也应当是倾向于在程序保障上“先天不足”的诉讼调解制度。

此外，实践中部分案件因涉及金额较大，双方通常约定采用分期付款形式，还款期限相对较长，故发生意外的可能性随之增加。例如，债务人过世引起的后续纠纷，债务单位被收购兼并而新组建主体或者接收单位否认之前债务，多个被告依调解协议应承担连带责任但结案后相互推诿等各种情形，如果将其排除在“新的事实”范围之外，一方当事人可能就此丧失司法救济的机会。

2. 诉讼请求

依据《民诉法》第二百条第十一项规定，“原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的”，当事人可以申请再审。同时《民诉法解释》第三百二十六条规定，在第一审程序中当事人已经提出的诉讼请求而法院未做审理、判决的，第二审人民法院可以根据自愿原则进行调解，调解不成的，发回重审。可以说，诉讼请求是案件当事人在诉讼的“场域”进行博弈和争辩的动力和目标，也是衡量诉讼成败的关键因素，于当事人而言，遗漏诉讼请求意味着其部分实体权益未获得任何有效的救济，故立法上选择加以慎重对待，而且要求保证其审级利益。

在以程序严谨和规范著称的司法审判当中尚存在遗漏诉讼请求的可能，在灵活和任意性相较普遍的调解程序中自然难以完全避免，而且发生的概率相对较大，尤其在给付之诉中，多项请求可能仅整体换算或者折算为给付总数，不再具体细分子项请求(如本金和利息的区别等)。在诉讼调解中遗漏了部分请求应如何挽救，作为诉讼调解制度主要法律渊源的《民诉法》《民诉法解释》以及《调解规定》中并没有任何相应的规定。相比之下，诉讼调解与司法裁判的差别待遇可见一斑，虽然这种立法空白的现象并非罕见，但应予以应有的重视。

(三) 双方协议约定与调解效力规定对立

《民诉法》第一百七十二条规定：“上诉案件调解达成协议，应当制作调解书，由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。调解书送达后，原审人民法院的判决即视为撤销。”依此规定，二审中双方当事人达成调解协议后，原审法院已经做出的判决即会失去法律效力。在肯定调解书效力的同时显示出两者间存在一种非此即彼的对立关系，如此可以避免矛盾裁判的结果，保证司法的公信力，而且具有方便执行的积极意义。仅从理论上分析，其规定确实符合逻辑理性并应获得普遍遵守和执行。但在实践当中，原审判决并未就此完全丧失法律意义，其依然拥有相应效力并发挥着截然不同的两种功能。

(1) 执行依据。在检索裁判文书网过程中，笔者发现，在民事调解书中，有些双方当事人会达成如下协议：例如，在甘肃天府雨子沟金矿有限责任公司因与朱为亚探矿权转让合同纠纷一案^①中，双方约定“收到款项后给对方出具收据。如不能按约定期限付款，按照一审判决执行”；在钧泰国际投资(集团)有限公司与被上诉人魏红才租赁合同纠纷一案^②中，双方约定“如余款未按时给付，则双方均同意按一审判决执行”；在四川公路桥梁建设集团有限公司与衡水市橡胶总厂有限公司定作合同纠纷一案^③中，双方约定“如上诉人××未按期足额履行给付义务，双方按一审判决执行”；在河北新天地房地产开发投资有限公司与马志忠、原审被告李书军借款合同纠纷一案^④中，双方约定“若××没有履行本调解协议，××有权按照一审法院判决申请法院执行”等情形。以上仅为部分参考案例，也佐证了此种源于实践的独特经验并非仅是个例。依据协议内容，如果一方当事人违反调解协议约定的义务，对方当事人将直接以一审判决书作为申请执行的依据，排除二审调解书的法定效力，显示出当事人对于协议约定条件及其效力的不满和不信。另外，如果协议书中具有多项内容(如确权+给付请求或者本金+利息)，约定其中一项给付内容按照一审判决书执行，其余请求以调解书中载明条款为执行根据，如此将会同时存在两份有效法律文书，造成后续执行的麻烦。

① 详见中国裁判文书网，案号：(2013)民一终字第150号。

② 详见中国裁判文书网，案号：(2014)冀民一终字249号。

③ 详见中国裁判文书网，案号：(2015)衡民二终字第222号。

④ 详见中国裁判文书网，案号：(2016)冀民终188号。

(2) 给付标准。通过查阅相关案例发现，在部分民事调解书中，如江西雄宇(集团)有限公司与江西锦茂投资有限公司建设工程施工合同纠纷^⑤一案中，当事人约定“双方同意如××未按本协议第二条约定的期限足额付款，××同意向××支付一审判决所列明的银行利息”类似这样的条款。不可否认，当事人享有处分私权的自由，将一审判决书中确认的内容作为给付标准在一定程度上可以起到确定实际给付数额的作用，毕竟判决书上载明的内容是经过法院依法核查和确认的，具有相当可信度。如果仅作为一种“白纸黑字”般的证据参考，并不会引起显著的法理争议，毕竟双方当事人间需要的可信力优于公信力。但是进入执行阶段之后，在一审判决书已经被撤销而整体丧失法律效力的前提下，执行局应该如何看待一审判决书上载明的内容，其性质及其作用应作如何解释方能符合现有的法学理论，如“毒树之果”问题，难以界定。

⑤ 详见中国裁判文书网，案号：(2014)赣民一终字第87号

二、诉讼调解制度保障机制不足的原因

对于诉讼调解当事人而言，上述问题的存在可能致使其权益受损，故需进一步探析现象背后的深层原因以便“对症下药”。

(一) 诉讼调解制度发展路径异化

欲理解诉讼调解和裁判差别待遇的现实需追根溯源。通过梳理其发展脉络，可以更为清晰地观察调解制度的演变过程和背景，并从中找出其与裁判分化的深层原因：第一，初步探索期。1954年政务院颁行《人民调解委员会暂行组织通则》明确了调解目的在于“及时解决民间纠纷，加强人民中的爱国守法教育，增进人民内部团结，以利人民生产和国家建设”。1963年8月最高人民法院颁布《关于民事审判工作若干问题的意见(修正稿) 》，确立了民事审判工作的根本方针，即“依靠群众、调查研究、就地解决、调解为主”。这时期由于法制不健全，社会结构政治化与社会秩序意识形态化，在城乡大力推行意识形态化调解，降低诉讼作为民事纠纷调处的方式与价值^[10]70。第二，正式确立期。1982年颁行《中华人民共和国民事诉讼法(试行)》，至此以法律形式确立诉讼调解制度。其第六条指明“应当着重进行调解”。1991年正式施行《中华人民共和国民事诉讼法》，其第九条为“应当根据自愿和合法的原则进行调解”。第三，高速发展期。2007年, 最高人民法院发布《关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见》，其中明确要求法院“充分运用诉讼调解这一正确处理社会矛盾的重要方法与构建和谐社会的有效手段，最大限度地增加和谐因素，最大限度地减少不和谐因素，承担起促进和发展和谐社会的重大历史使命和政治责任”，并将审判方针确定为“能调则调, 当判则判, 调判结合, 案结事了”。最高人民法院《关于进一步贯彻“调解优先、调判结合”工作原则的若干意见》中明确指出，“着力推动大调解工作体系建设，真正实现案结事了，为保障经济社会又好又快发展，维护社会和谐稳定，提供更加有力的司法保障和服务”。与之呼应，“近年来法院调解率总体上升的动因主要来自司法政策及考核指标驱动，案件是否适于调解以及调解之后的实际效果如何则不是第一位的考量”^[11]60。

观察其发展历程，不难发现，从中华人民共和国成立至今，或者说从诉讼调解制度诞生之初，已经与政治环境和社会环境紧密相关，担负化解普遍争议和维系社会安稳的重责。为此，将诉讼调解制度从司法体制中划拨出来，采用突进式速度向前推行，从而使为当事人提供便宜服务的功能退为次要。总之，由于传统文化、社会认知、时代背景等多种因素致使其逐渐偏离司法角色，身份上差异的客观事实影响了其与司法裁判在法律“待遇”上的差异。

(二) 缺乏权利人期待利益的救济机制

相较于司法裁判，诉讼调解因具有减少诉讼成本的优势而在司法实务中受到高度重视。由于诉讼程序繁复，双方当事人往往需要耗费相当的时间和金钱成本，讼累不可避免。反之，诉讼调解因其灵活性则相对显得“轻快”，审前调解更是“简洁”。同时依据《诉讼费用交纳办法》规定，调解结案可以减半收取案件受理费。如上分析，选择诉讼调解具有较多的功能优势，但当事人在二审调解中约定“按照一审判决执行”的矛盾做法显然不是无的放矢。如果仅是为了实现“最佳效益”(结束耗时耗力的讼累经历，获得减半收取诉讼费用的实惠，同时实现了依法裁判的诉讼期待)，显然多此一举，止步于一审，反而更为有利。笔者认为，当事人如此行为是在缺乏制度救济的基础上选择利益自保的一种方式。“在现实生活中，经法院调解的案件当事人对于自己所签订的调解协议, 其中任何一方如果反悔或者不愿履行当初所签订的调解协议的时候, 法院便进入强制执行程序, 并没有对反悔的一方进行任何的惩罚措施。”^[12]143具体而言，《民诉法》第九十九条规定：“调解未达成协议或者调解书送达前一方反悔的，人民法院应当及时判决”，即在调解书送达前，任何一方当事人均具有合法的反悔权利，而且在耗费相应司法资源之后不会因此承担任何不利的后果。

众所周知，建立在“互谅互让”基础上的调解必然存在着“让利”事实，如果对方不如期履行协议义务，所谓“让利”可能就成了“上当受骗”。例如，在马志忠诉被告李书军、被告河北新天地房地产开发投资有限公司借款合同纠纷一案^①中，一审判决两被告于判决书生效后10日内偿还借款255万港元及利息。在二审调解协议中，双方达成以物抵债的合意，其中包括网签、更名、备案、过户、维修等过程。如果二审调解结案后，当事人没有如期履行调解协议，依据现有法律法规的规定，在调解协议生效后，当事人如没有法定原因(违法和违反自愿原则)不能推翻调解书进行重新裁判。如果直接进入执行阶段，可能尚会面临“执行难”的困境。事实上从对方当事人决定违反协议约定义务的时刻起，权利人的期待利益已经开始遭受损失，后续执行过程只是越陷越深。诉讼调解的效益自然随之降低。如果执行不能，其将面临零收益甚至负收益的结局。调解协议因信任而形成，如果互谅互让的基础消失，让步将不再具有任何实质性意义，反而会让对方当事人从中获利，故在没有案后救济保障机制下，一审判决书自然成为自我救济的恢复性手段，也因此产生了调解书和判决书并行的尴尬现实。

① 详见中国裁判文书网，案号：(2011)石民五初字第00210号。

三、完善配套制度，实现保障机制体系化

“三高”情形发生的诱因可能诸多，难以一概而论，而立法上和实务中应当解决的问题是如何在一方当事人反悔之后维护对方当事人的合法权益，而现有调解—再审模式和调解—执行模式均不能充分保障当事人的期待权益，反而可能使其损失增大，故需健全相应的保障体系。

(一) 保留当事人恢复诉讼的权利

“诉讼调解不仅在学理和逻辑上具有合理性, 在实践中, 也有其独特的价值：一是权利性，二是公正性，三是效率性，四是和谐性。”^[13]123效率作为诉讼调解制度的重要价值之一，如果允许其任意反悔、反复诉讼，会减损诉讼调解制度的吸引力，影响案件繁简分流的实施效果，并动摇其比较优势。同时，维持诉讼调解制度现状，可以为法院减负抗压起到重要保障作用。但是“三高”情形、虚假调解等问题的出现为制度现状带来了新的挑战。为了充分保障当事人的司法裁判请求权，笔者认为，在双方当事人以协议形式共同约定恢复诉讼的情形下，可予以允许，理由如下:第一，关于调解协议属性的学说主要存在私法说、公法说、两性说以及并存说。私法说认为，调解协议类似民法上和解契约，是纯粹的私法行为；公法说主张，调解协议仅是诉讼行为；并存说则认为，调解协议同时包含私权处分和司法确认两种行为，两种行为独立组成。笔者赞成两性说，即调解协议仅是一个法律行为，但是兼具私法和诉讼法双重属性，两种属性间是相互影响的关系。“事实上, 在对诉讼调解的性质与诉讼调解瑕疵救济的关联性上, 无论何者居于主导地位, 只要承认诉讼调解具有双重性, 就应当对诉讼法上和实体法上之瑕疵均予以救济。”^[14]105遵守协议固然需要，但也有“特事特办”的可能，“若继续履行存在瑕疵的协议，会造成结果不公；或继续履行合同已失去其原有意义，而且，要求原合同中不利当事人必须严守契约精神，继续按照原合同内容履行自身义务，势必带来不公正后果，因此需要某种制度对‘契约严守原则’进行修正”^[15]108。第二，伴随司法改革逐步深入，“大调解”体系愈发壮大，其包括诉前调解、立案调解、庭前调解和庭审调解等。如果一律不准当事人保留恢复诉讼的权利，其享有的法定司法裁判权，甚至审级利益必然会遭受损害，尤其是选择审前调解的当事人尚未获得任何法院审判的机会。第三，赋予申请再审的权利已经证实了救济的必要性，但相较于再审制度的特殊性以及对于司法秩序安定性的影响，“恢复诉讼”^①对于既判力的影响相对较小，而且其改革面临的制度障碍较易克服。如此，恢复诉讼的积极意义不言而喻：若另行起诉反而浪费前期司法审判的成果和努力；通过提起确认无效之诉后再继续审判更显复杂，与调解本身的便宜性违背。第四，域外经验。关于调解协议是否具有既判力，目前主要存在肯定说、否定说和限制说，在大陆法系国家和地区通常采用限制说，即在一定条件下允许推翻原民事调解协议。在日本“依据判例，裁判上和解如存在错误则归于无效或因欺诈、强迫而撤销时，当事人可以主张诉讼上的和解无效并要求指定辩论进行的新日期”^[16]579。“德国《民法典》等法律规定，当事人可以依据某些特殊理由否定先前和解的效力。例如，和解违反法律禁令(《民法典》第134条)、对和解基础存在共同错误(《民法典》第779条)等均是否定和解效力的理由。我国台湾地区民事诉讼规定第380条第1款提出，和解成立者，与确定判决有同一效力。但该条第2款又规定，和解有无效或得撤销之原因者，当事人得请求继续审判”^[17]51，而我国同属于大陆法系，其经验具有参考意义。第五，况且在2004年通过《调解规定》之际尚不存在如今规模的调解架构，其主要规制对象应为庭审调解这种常规的结案方式, 法律规范的内容应伴随时代和现实情形的变化而修正。

① 这里的恢复诉讼是与另行起诉以及在提起确认调解协议无效之诉后的继续诉讼相区别。

综上，笔者建议遵循处分主义原则，在特定条件下可以保留当事人恢复诉讼的权利。例如，调解协议具有实体法或者诉讼法上可撤销和无效的理由，并依据原案进行阶段施行接续性恢复，而无须另行提出确认调解协议无效之诉，增加程序的烦琐性。同时为节约司法资源和保证司法秩序稳定性，兼顾法院利益，应限制为一次机会。但因其一方违约行为致使当事人的信赖利益和司法资源遭受不应有的损失，如由违反调解协议的一方缴纳并加以处罚，或者可以将其纳入失信人名单等。此外，针对实务当中存在的调解协议不规范现象，法官应落实释明义务和审查义务，提醒当事人注意相应的法律风险，实现调解文书制作规范化、合法化。事实上，“把调解协议转化为调解书的过程，也是法院对调解协议的合法性进行审查的过程，在此阶段，法官需要对调解协议的内容进行审查，对不违反合法原则的调解协议确认其效力”^[18]135。

(二) 诉讼调解制度回归司法理性

从上述诉讼调解制度历史沿革的简要分析中不难发现，其以与诉讼制度截然不同的改革路径演化发展，即多以法律文件和上层政策形式推动其改进，并在发展过程中丧失其司法属性，承载了过多的司法外任务。“实际上, 人们对民事诉讼中诉讼调解的重视不仅仅是一种解决民事纠纷的法律技术手段的需求, 也是满足当下的政治需求, 是一种政治行为, 诉讼调解不再是单纯的解决纠纷的方式”^[19]21，故笔者认为首先应使诉讼调解制度回归司法理性，注重权利和救济而非稳定与和谐。从认知和立法上消除司法裁判与诉讼调解的差别待遇，保证救济体系融洽性和实践理性，实现殊途同归。

首先，“新的事实”的发生和降落不会挑选时空和对象，任何人都有遭遇和面对的可能，故选择调解结案的当事人应该同样获得同等待遇，享有例外救济权，将“裁判生效后”扩展为“法律文书生效后”。但是为了保证调解结案的实效性和公信力，应对于结案后“新的事实”做出具体的解释性指引。虽然这项规定会突破“一事不再理”原则，但考虑到结案后突发事件的可能以及司法认知的局限性，为实现实体公正的结果，准许另行起诉符合事物发展的规律。同时既判力发生拘束力的基准时在于法庭辩论终结时，即辩论终结后发生的事实理应不受既判力约束。故“新的事实为生效裁判发生法律效力后发生的事实，而不是原生效裁判未查明或涉及的事实，亦不是当事人在原审中未提出的事实”^[20]637。参照实体法中的相关规定，如最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第19条第2款中“后续医疗费用，另行起诉”的规定；《中华人民共和国婚姻法》第四十七条中“离婚后发现对方隐瞒财产的，可以请求再次分割”的规定，在对于“新的事实”进行判断和裁量时应参考以下因素：因“新的事实”产生的争议关系应与前案诉讼标的相同(诉讼标的不同和法庭辩论终结后发生的事实自然不受既判力影响)，且在法律文书生效前，当事人是否具有发现和确认并予以完全主张的可能，对于没有及时主张是否存在故意和重大过失，如果经法官释明后仍拒绝主张，则可以视为放弃主张而驳回重复诉讼，如政策的变更。

其次，诉讼请求。为保持与裁判文书的一致性和平等性，对于遗漏诉讼请求的当事人给予其补充协议的机会，协议不成，可以仅针对该项请求进行裁判。鉴于调解过程的自主性，对于超出本案外的诉讼请求，法官应尽释明义务，并辅以询问笔录形式加以确认。

(三) 完善诉讼调解保障机制的配套措施 1. 构建违约赔偿机制

关于上述协议约定和法律规定的冲突问题，依据现有理论，当事人确实具备某些诉讼权利，如协议管辖，但并未被赋予以协议形式变更公法上裁判文书效力的任何权利。在实体法中，也常有约定效优于法定效的经验，但是在诉讼法中并无相关规定，故应当直接否定其效力。

当事人之所以在已有调解书的前提下仍然选择以一审判决书作为执行的依据，主要在于实现自我救济，即防止因债务人反悔或者履行困难而同时丢了“面子和里子”，遵循原一审判决内容，至少调解中退让的部分利益可以得到挽回。但因违反相关规定可能面临无效的结局，故为保障其实际利益，笔者建议可以设置违约赔偿制度，此处不同于双方当事人偶然的违约赔偿约定。事实上，立法上已有相关规定，只是悬而未用。依据《民诉法》第二百五十三条规定：“被执行人未按判决、裁定和其他法律文书(应包括调解书)指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。”在判决书中，该项条文被作为必备格式条款加以援用，但是理应在调解书中加以适用却未依法践行，造成制度的浪费，也因此损害了调解当事人的合法权益。为解除当事人的后顾之忧，建议统一确立调解违约赔偿制度，实现约定条款向格式条款的转变。因原条款既没有言明调解书，同时“指定”一词明显具有排除私权约定的色彩，故可在调解书中加入类似格式条款，“一方当事人未按调解协议中约定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息；未按照协议约定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金”。该条款虽不能解决所有问题，但可以在一定程度上制约债务人并挽回债权人的部分损失。“通过改革民事诉讼制度，强力推动当事人选择调解的解决纠纷方式。”^[21]

2. 确立执行担保请求权

为了遏制反悔现象发生并进一步保障债权人不因债务人反悔遭受利益损失，有人建议“打破目前保护范围过窄现状，对所有生效法律文书实施平等保护，可考虑将拒不执行判决、裁定罪修改为拒不执行生效法律文书罪”^[22]。笔者认为，与其事后追责，不如事前防范。债务人反悔的主要目的在于逃避给付义务，惩罚责任的规定仅能起到制约和督促作用。问题的主要症结在于债务人占有唯一的执行资源，为摆脱其独占地位，故可以确立诉讼调解担保制度，不同于偶发性的担保合意，以立法形式将其确认为债权人的一项法定权利。当然，签订违约条款也能够起到一定的防止作用，但其安全性和可靠性并不如担保条款。如果债务人违反协议约定拒不履行相应义务可以直接执行担保标的物。在司法裁判当中，为了减少和限制公法机关的不当干预，司法应当保持克制和消极性，尤其是当事人主导诉讼过程的模式下，法官应保持中立的裁判者地位，不能超出诉讼请求范围进行裁判。换言之，如果立案前，双方当事人间没有关于担保的约定，法院不能主动做出关涉担保的判决。但是因调解协议具备双重属性，双方当事人有权直接在协议中约定履约担保内容，并不存在法理上的障碍，且《调解规定》第十一条已有相关规定，即“调解协议约定一方提供担保或者案外人同意为当事人提供担保的，人民法院应当准许”。2010年《〈关于进一步贯彻“调解优先、调判结合”工作原则的若干意见〉的通知》第二十条针对调解协议督促条款、担保履行条款的适用再次做出进一步规范。但是在司法实务当中并未形成制度性要求和普遍性经验^①，故调解法官应当改变过去被动确认担保条款效力的消极方式，主动释明该项制度的比较优势。为保障债权人的期待权益和践行诉讼调解担保制度，对于争议数额较大、给付周期较长以及一方当事人信用较差的情形，法院应当在签订协议之前主动向债权人阐明履约担保的意义，并尊重债权人的权利意愿。虽然履约担保具有一定的可行性，但当庭履行依旧是最佳选择。

① 为验证其适用效果，笔者通过检索中国裁判文书网，共查看250篇民事调解书，仅有几篇约定了担保条款。进一步查阅北大法宝网，法条联想仅有8篇。

四、结语

依据《民事诉讼法》的规定，诉讼调解作为解决纠纷的一种手段，其调解书与判决书具有相同的法律效力。但是相对于司法裁判过程的庄严性，不可否认，在调解的过程、形式等方面存有不足，但尚可用调解的本质特征予以解释。如果仅从理论上进行分析，相较于诉讼，调解结案具有积极的功能优势，但是新的现实(高申请再审率、高反悔率等问题)出现造成新的挑战。虽然维持制度现状可以为法院起到减压抗险的作用，但当事人的权益保障不容小觑，不能令诉讼调解当事人在实体权利妥协后还进一步丧失诉权。故试图健全相应保障机制以实现权利“妥协”后的平衡：付出=收获，从而充分实现和保护原告方的期待权益。虽然如何进行制度设计以解决当事人面临的诉讼难题，莫衷一是，但如果能进行细节上改善，制度实效方面确能获得有益增进。